CSJ - SL1777-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1777-2022 Radicación n.° 88020 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 6 de diciembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES

María Magnolia Salazar Henao demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones

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Radicación n.° 88020 (Colpensiones), con el fin de que se declare «nulo e ineficaz» el traslado de régimen pensional realizado el 20 de octubre de 1995 y, en consecuencia, se autorice el retorno del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y se condene el reintegro de la totalidad de los aportes realizados a su favor; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a raíz de la prestación de sus servicios a favor de distintos empleadores, al 1 de marzo de 2017, reunió 1456,28

semanas de cotización; que nació el 11 de mayo de 1962; que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fue contactada por una asesora de la Administradora de Fondo de Pensiones (Invertir Futuro Pensiones) quien la invitó a cambiarse de régimen pensional indicándole que tendría una pensión de vejez no solo anticipada sino superior a la que obtendría en el RPM y con derecho a excedentes de libre disposición, motivo por el que el 20 de octubre de 1995 suscribió el correspondiente formulario de afiliación. Señaló que no se le suministró una información veraz y completa por parte de Invertir Futuro Pensiones pues aquella resultó falsa y lesiva a sus intereses, ya que el 15 de noviembre de 2016 se le dijo por parte de la AFP Porvenir S. A., que con el capital que tenía acumulado en la cuenta de ahorro individual el valor de su pensión a partir de los 57 años de edad sería de un salario mínimo mensual legal vigente; pero que si no se hubiera producido el traslado de régimen pensional, en el RPM la prestación sería de «al

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Radicación n.° 88020 menos» de $2.187.900, cifra que resulta de aplicar una tasa de reemplazo de 70,76% a un IBL de $3.081.622. Insistió en que «la asesoría brindada por la AFP Invertir Futuro Pensiones y posteriormente por Porvenir, resultó claramente engañosa y alejada de la realidad, razón por la que ese traslado resulta nulo o ineficaz».

Agregó que el 6 de febrero de 2017 solicitó a la AFP demandada el cambio de régimen pensional, súplica que le fue negada mediante oficio 0207412023040000 del 14 del mismo mes y año; que el 7 de febrero de igual año hizo lo propio ante Colpensiones, y aquella en la misma fecha rechazó su petición aduciendo que se encontraba a menos de diez años de adquirir el derecho a la pensión de vejez, decisión en contra de la que interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, a los que no se accedió mediante comunicado del 23 de febrero de 2017 aduciendo que la única posibilidad de obtener el cambio pretendido era que cumpliera con los requisitos previstos «en la sentencia SU 062». Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el número de semanas que la actora había cotizado a 1 de marzo de 2017, la fecha de su nacimiento, así como la solicitud de traslado presentada el 7 de febrero del mismo año, los recursos interpuestos y su respuesta. Frente a los restantes supuestos fácticos indicó que no eran ciertos, no le constaban o no eran tales.

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Radicación n.° 88020 En su defensa adujo que en la medida que la selección de los regímenes pensionales existentes era única y exclusiva del afiliado, no estaba obligada a realizar el traslado pretendido. A su favor propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe,

imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y la innominada. Por su parte Porvenir S. A. al contestar la demanda inicial se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas y en cuanto a los supuestos fácticos únicamente aceptó aquel relativo a la presentación de la solicitud de traslado. Respecto de los restantes manifestó que no le constaban o que no debían «entenderse como soporte fáctico del petitum de la demanda, por tratarse de un aspecto subjetivo». En defensa de sus intereses aseveró que la afiliación de la actora a Porvenir S. A. fue lícita, válida, eficaz y totalmente ajustada a derecho, toda vez que su voluntad fue consiente del acto de traslado en cuanto a sus consecuencias jurídicas, de manera que nunca fue «víctima» de inducción a error, lo que se respaldaba en el tiempo transcurrido desde su elección y en el no haberse retractado dentro del término previsto en el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994 ni haber hecho uso del periodo de gracia dispuesto por el Decreto 3800 de 2003. Formuló como excepciones las que tituló genérica o innominada, prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto

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Radicación n.° 88020 susceptible de beneficio del régimen de transición, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S. A., inexistencia de la

fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales o materiales irrogados a la actora y la afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de octubre de 2018 resolvió: PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO, realizado el 20 de octubre de 1995, a través

de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES INVERTIR – ORGANISMO COOPERATIVO, hoy

PORVENIR S.A.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos que posee la señora MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO en su cuenta de ahorro individual, esto es traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses, por ser esta última AFP la entidad a la que se encuentra afiliado (sic) el (sic) accionante para los riesgos de IVM.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a proceder sin dilaciones a aceptar el traslado y recibir todos los aportes y rendimientos que

posee la señora MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO.

CUARTO: CONDENAR en costas en un 70% a favor de la parte actora. A cargo de COLPENSIONES en un 20% y de PORVENIR

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Radicación n.° 88020 S.A., en un 50%. Liquídense por secretaría.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las convocadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 6 de diciembre de 2019 dispuso revocar la decisión de primer grado y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda imponiendo las costas de ambas instancias a cargo de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de la alzada indicó que frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras de regímenes pensionales esta Sala de la Corte Suprema a través de las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, con base en los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1 de la Ley 100 de 1993 había considerado que cuando un trabajador se cambia de régimen pensional «con ocasión a la información suministrada por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones» procedía la acción de ineficacia de la afiliación con el propósito de que el trabajador retornara al régimen anterior. Pero que, aun cuando ya había compartido tal interpretación, «a partir de un análisis detallado de la

normativa invocada así como la lectura la Ley 100 en su integridad y su decreto reglamentario» se apartaba totalmente

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Radicación n.° 88020 de la tesis expuesta, como quiera que cuando un afiliado acusaba a una AFP de «maniobras engañosas, defraudatorias, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación». Explicó que la omisión o error en la información por parte de la AFP no daba lugar a «dejar ineficaz un acto jurídico, con fundamento en el literal d) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993», dado que la norma únicamente se refería al empleador o a cualquier otra persona afín a dicha calidad como la única que podía infringir o coartar los derechos de libre escogencia al trabajador afiliado. Lo anterior toda vez que las normas invocadas exigían que fuera «un sujeto calificado» quien desconociera, impidiera o atentara contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional; lo que en otras palabras implicaba que su consentimiento no proviniera de él sino de otros, acto que de ninguna manera podría ejecutar la AFP, en tanto que ella lo que busca es una afiliación al sistema de seguridad social y para tal fin expone las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual, por lo que solo una persona con la posibilidad de direccionar los

actos del trabajador tendría la posibilidad de desconocer, impedir o atentar contra el derecho de este, «lo que el promotor de la administradora de fondo de pensiones no puede ejecutar, pues él representa la otra parte contractual con quien

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Radicación n.° 88020 se cruza el acuerdo de voluntades». Puso de relieve que su posición, de ninguna manera dejaba «al garete» a los afiliados que se trasladaron de régimen debido a la omisión del deber de información, y que ahora, «por lo general 20 años después reclaman ante la administración de justicia porque se encuentran inconformes con la mesada pensional que se ofrece en el régimen de ahorro individual con solidaridad», en consideración a que «para remediar tal inconformidad el legislador contempló una acción diferente como es el resarcimiento de perjuicios prescrito en el artículo 10 del decreto 720 del 1994», vigente para la época de los hechos. Resaltó que el criterio de esta Corte, ha descargado en Colpensiones, «sujeto ajeno a la omisión del deber de información para la época de los traslados entre regímenes», los efectos patrimoniales de la ineficacia de los mismos, transgrediendo con ello «la cláusula constitucional» de responsabilidad patrimonial inmersa en el artículo 90 de la CP, como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, «sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros, gastos de administración resulten suficientes» para cubrir el perjuicio que se deriva de

asumir el pago de las personas que no contribuyeron «por lo menos durante los últimos 10 años al fondo común que compone el régimen de prima media». Al descender al caso en concreto destacó que la actora

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Radicación n.° 88020 pretendía la ineficacia de su afiliación al RAIS ocurrido el 20 de octubre de 1995 ante Invertir Futuro Pensiones, hoy Porvenir S. A., bajo el supuesto de que la AFP la hizo incurrir en error o engaño para efectos de obtener el traslado, lo que derivó en un perjuicio, toda vez que en el RAIS obtendría una pensión de $689.455, cuando en el RPM sería $2.187.900. Que lo anterior, a su juicio, era suficiente para «echar al traste las pretensiones» pues estos supuestos fácticos correspondían a una acción diferente a la invocada, sin que resultara dable «encauzar» las súplicas en ese sentido en tanto implicaría «un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como al principio de consonancia», además de que carecía de las facultades ultra y extra petita en los términos dispuestos por el artículo 50 del CPTSS y por ello revocó la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme

la decisión de primer grado.

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Radicación n.° 88020 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que las demandadas presentaron réplica, los cuales se resolverán los dos primeros de manera conjunta en tanto se encauzan por la misma vía y se complementan entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 61 del CPTSS, lo que condujo a violar por infracción directa los artículos 13 y 53 de la CP; 21 y 340 del CST; 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Para demostrar el cargo indica que la decisión adoptada en segunda instancia «reprocha las decisiones de la Corte, porque a su juicio resulta equívoca al interpretar las normas que le sirven de sustento cuando ha definido, como órgano de cierre, que un afiliado puede demandar la nulidad o ineficacia de traslado», con lo que se desconocieron las circunstancias particulares del proceso, así como el debate jurídico que se planteó en la demanda inicial y su contestación. Manifiesta que en la sentencia atacada se hace una «discriminación injustificada» en torno a las acciones que «limitativamente» podría ejercer una persona que considere que su derecho a la libre selección de régimen se le ha

desconocido o vulnerado por parte de una AFP del RAIS,

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Radicación n.° 88020 pasando por alto no solo que en el CPTSS no se estableció «una acción propia denominada ineficacia y menos de resarcimiento de perjuicios, como lo quiere hacer ver», sino que cuando el operador judicial advierte que la acción emprendida no es la correcta, tiene no solo la facultad sino el deber de adecuarla al procedimiento correspondiente, «bajo el principio de que al juez se le proporcionan unos hechos que son los que debe juzgar, para otorgar o no el derecho». Reproduce el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; el 271 de la misma normativa y el 10 del Decreto 720 de 1994 para sostener que el primero no señala, como lo adujo el colegiado para controvertir la acción promovida, «que UNICAMENTE podría ser sujeto pasivo de la pretensión de ineficacia o nulidad, el empleador» y menos restringir la expresión «o cualquier persona natural o jurídica que desconozca» a «cualquier persona afín a dicha calidad» como quiera que «ni la expresión únicamente fue contemplada en la norma, ni mucho menos la asimilación, que con criterio restrictivo» se pretende dar, al exigir que la persona natural o jurídica a la que alude la disposición tenga que ser «afín con el empleador». Destaca que el contenido de la disposición aludida es contrario a la «descripción que de la misma hace el Tribunal» pues lejos de indicar que las únicas personas que pueden impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho del

trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, son el empleador o cualquier persona afín a tal calidad, lo que señala es que

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Radicación n.° 88020 puede ser cualquier persona natural o jurídica sin calificación alguna, lo que no fue objeto de controversia en el proceso. Manifiesta que lo mismo ocurre con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 del que el juez plural erradamente deriva «consecuencias desestimatorias de las pretensiones» pues lo que ratifica tal canon normativo, es la responsabilidad de las AFP por las acciones y omisiones de sus «promotores dependientes» en el desarrollo de la gestión de vinculación. Pone de presente que el «realmente interesado» en el traslado no es empleador o la persona afín, como lo entendió el fallador, pues el beneficio es para las AFP, no de otra manera buscarían a los afiliados para «sonsacarlos del régimen de prima media» a través de los asesores que «con tanto afán y frialdad acuden a sus víctimas para seducirlos de algo que si fuera bueno se vendería solo». Agrega que el juez de la alzada desconoció que en materia laboral en virtud del principio de favorabilidad toda duda que surja «genera derecho a favor del destinatario de la norma», lo que se extiende al estudio y análisis probatorio y de las disposiciones procedimentales, como quiera que en los términos del artículo 11 del CGP constituyen el simple mecanismo de efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por la Ley.

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Radicación n.° 88020 Manifiesta que la ineficacia de los traslados ha sido un asunto ampliamente debatido y definido por la Corte y al efecto transcribe fragmentos de las sentencias CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y la CSJ STL5888-2020, no obstante, fue desconocido por el fallador sin sustento válido alguno. Asevera que la interpretación errónea del fallador de segundo grado lo llevó a desconocer el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual, para que un trabajador o servidor público se pueda trasladar por primera vez del RPM al RAIS se hace necesario que aquel presente comunicación escrita, en la que conste su decisión libre, espontánea y sin presiones, lo que no ocurrió en su caso, y que no puede suplirse con la «diminuta leyenda» incluida en el formulario de afiliación. De manera que se afectó la validez del traslado, al no atender el deber de suministrar información suficiente, amplia y oportuna, al tenor de lo previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994. Por último, efectúa una reseña de lo que a su juicio pone en evidencia las diferentes posiciones que ha adoptado «la Sala autora de la sentencia» recurrida, para afirmar que su único propósito es desestimar los argumentos de la Corte, al punto de sostener que en el ordenamiento jurídico no existe norma que respalde su doctrina, como se presentó en la decisión combatida.

VII. RÉPLICA La AFP Porvenir S. A. se opone de manera conjunta a

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Radicación n.° 88020 los cargos, destacando en primer lugar, que bajo la interpretación que mediante la sentencia CC C1024-2004 se dio al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 resulta improcedente casar la decisión impugnada, pues ello equivaldría a violar «en forma crasa» el artículo 243 de la CP en lo que hace a la cosa juzgada constitucional y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, como «secuela», lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Hace énfasis en que la actora se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informada sobre las consecuencias de sus actos, como quiera que confesó haber recibido asesoría personalizada, de lo que dejó constancia en el correspondiente formulario de afiliación. Asevera que el traslado a la AFP Invertir se hizo en el año 1995 y a Porvenir en el 2000, de manera que cuando entró en vigor la Ley 797 de 2003 contaba con más de cinco años en el RAIS y, por ende, tuvo «casi cuatro años para haber retornado al RPM sin obstáculos» y a pesar de ello no lo hizo, con lo que puso en evidencia su voluntad de permanecer en el RAIS por más de 22 años. Aunado a que no logró desvirtuar «que siempre fue transparente que no existieron vicios del consentimiento» que hubieran afectado la forma autónoma y potestativa con la que decidió cambiarse de régimen pensional y cita sobre el particular la providencia CSJ

SL6436-2015. Plantea que una negación indefinida como la de que no

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Radicación n.° 88020 se recibió información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada observancia «para que con ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento» condenando a las entidades del Sistema de Seguridad Social en Pensiones a reconocer las prestaciones solicitadas, aun cuando, el demandante no hubiese hecho el más mínimo esfuerzo para probar el soporte de sus pedimentos. Por su parte, Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos primero y segundo indicando que la demandante incumplió el deber de demostrar que existió un vicio del consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia, máxime cuando no es beneficiaria del régimen de transición. Argumenta que para la calenda en que se produjo el cambio de régimen, 20 de octubre de 1995, se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993, el que en el numeral 1 de su artículo 97 establece como obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de manera que el deber de brindar información a los usuarios del sistema pensional ha tenido «una lenta y progresiva evolución», la que se satisfizo para el caso de la actora, lo que respalda en la imposibilidad jurídica de imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento para dicho momento.

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Radicación n.° 88020 En lo que a la interpretación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 se refiere, destaca que no se acreditó que se hubiera impedido o atentado contra el derecho de afiliación y selección de la actora, pues esta se vinculó al RAIS por una decisión libre y autónoma, la que «si en gracia de discusión tuviere vicios, no conduciría a la imposición de las sanciones previstas en el artículo en mención», pues de lo contrario se quebrantaría el principio de legalidad que prima dentro del derecho sancionador.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 48, 53, 228 y 334 de la CP, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP y los artículos 60 y 61 del CPTSS.

Sustenta la acusación en que ni la ley ni la jurisprudencia han definido que las AFP no pueden ser objeto de la acción de nulidad o ineficacia del traslado sino única y exclusivamente la acción de resarcimiento de perjuicios, y que Colpensiones no puede estar llamada a satisfacer las pretensiones de ineficacia so pena de resultar afectada patrimonialmente. Indica que el numeral 4 del artículo 2 del CPTSS no fue estudiado, pues de haberse hecho, se habría comprendido que no existe «la discriminación de acción» para que un

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Radicación n.° 88020 afiliado a la seguridad social plantee una controversia frente a las AFP que positiva o pasivamente están o estuvieron involucradas en un traslado de régimen de pensiones. Manifiesta que el cambio de régimen pensional además de que debe estar precedido de una información clara, completa y determinante, requiere de un documento que debe ser presentado por quien se traslada, lo que no ocurrió en el asunto de autos aun cuando así lo exige el artículo 114 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que justificar una decisión «denegatoria para procurar la sostenibilidad financiera del sistema y que (sic) por ende, negarse el traslado para salvaguardar el fondo común del régimen de prima media con prestación definida» constituye la violación del artículo 48 del CP adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el que no indica que las sentencias judiciales deban impedir «que las personas se afilien o trasladen» a Colpensiones para no afectarlo, menos tratándose se derechos mínimos y fundamentales en los términos del artículo 53 ibidem. Acude a los artículos 1511 y 1524 del CC para destacar que fue inducida a error por parte de la AFP demandada tanto para vincularse, como para permanecer en el RAIS, «bajo supuestos fácticos irreales y con el propósito de retirarla del régimen de prima media en el que se encontraba y que por razones claras de favorabilidad le era diametralmente beneficioso», al hacerle creer que podría obtener prerrogativas superiores.

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Radicación n.° 88020 Adiciona que si la Constitución Política consagró en su artículo 13 el derecho a la igualdad, mal hizo el sentenciador de la apelación al «deducir efectos jurídicos distintos de las normas procesales para menoscabar» sus intereses aun cuando no está solicitando ni demandando la pensión de vejez, de manera que está prejuzgando una situación no discutida ni consolidada aún.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión, básicamente, en que aun cuando conocía los argumentos con los que esta corporación ha declarado la ineficacia de traslados de régimen pensionales fundada en los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1° de la Ley 100 de 1993, se separaba de dicho precedente, en la medida que, cuando un afiliado a una AFP la acusaba de «maniobras engañosas, defraudatorias, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional» la acción judicial que debía entablarse era la del resarcimiento de perjuicios, más no la de ineficacia de la afiliación.

Precisó que las sanciones contenidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no podían aplicarse a las AFP, dado que dicha normativa las prevé en contra del empleador y de aquellas personas que fueran afines a este, ya que solo ellos tienen una posición subordinante frente al trabajador y pueden «usurpar su voluntad», conducta que los asesores comerciales de tales administradoras no estaban en posibilidad de ejercer.

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Radicación n.° 88020 Así mismo, señaló que la interpretación de esta Sala conducía a que Colpensiones, injustificadamente, asumiera la carga económica que implicaba el traslado de un afiliado que no había aportado al fondo común de esta, mientras fue un sujeto ajeno a los hechos que dieron lugar al cambio de régimen. Así las cosas, acotó que la demandante debió interponer la acción de resarcimiento de perjuicios que prevé el artículo 10 del Decreto 720 de 1994; y que, por tanto, no resultaba pertinente declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional fundada en la existencia de presuntos vicios del consentimiento propiciados por la AFP demandada, supuesto de hecho que no coincidía con la conducta prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Por su parte la censura alega que la sentencia atacada no solo se apartó del precedente de esta corporación sino que hizo una «discriminación injustificada» en torno a las acciones que podría ejercer una persona que considera la violación al derecho de elegir libremente el régimen pensión, debido a la falta de información adecuada por parte de una AFP del RAIS; pues ello desconoce que en el CPTSS no se estableció «una acción propia denominada ineficacia y menos de resarcimiento de perjuicios, como lo quiere hacer ver». Igualmente indica que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no prevé, como lo entendió el Tribunal, que el único sujeto pasivo de la ineficacia podría ser el empleador o una persona a fin; que dicha interpretación errónea lo llevó

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Radicación n.° 88020 a desconocer el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, según el cual para que el traslado sea válido se hace necesaria la prueba de que tomó esa decisión de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que no ocurrió en el caso de la demandante. Con el marco expuesto le corresponde a la Sala establecer si el juez de la alzada se equivocó al señalar que cuando se alega un vicio del consentimiento, la única acción procedente es la reparación de perjuicios establecida en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, y no la de la ineficacia, en la medida que esta solo es imputable a quienes tienen la condición de empleadores, más no a las AFP privadas. De entrada, la Corte advierte la equivocación en que incurrió el sentenciador de segundo grado al desconocer que el incumplimiento del deber de información completa y veraz por parte de las AFP al momento de traslado de régimen pensional en los términos previstos por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, acarrea la ineficacia de dicho acto, no la del pago de perjuicios, como aquel lo dijo. Así fue destacado en la sentencia CSJ SL2601-2021 en torno a los efectos de la trasgresión del deber de información suficiente resaltando que la vía jurídica que ha de emprenderse en esos casos es la de la ineficacia de traslado; así se dijo: De otro lado, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico

frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia,

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Radicación n.° 88020 esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC). Por lo expuesto, la vía de ataque procedente no es la del resarcimiento de perjuicios, aun cuando valga la pena anotarlo, esta última, en algunos casos, también podría invocarse. Lo anterior, se deriva del artículo 271 de la Ley 100 d