CSJ - SL17830-2016

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado Ponente SL17830-2016 Radicación n 43764 Acta No.31 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación formulado por el apoderado del señor VÍCTOR NASSAR MUSALAM, contra la sentencia del 9 de junio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso promovido por el Recurrente contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN

MARTÍN.

I. ANTECEDENTES: Víctor Nassar Musalam, llamó a juicio a la Fundación Universitaria San Martín, con el objeto de declarar la existencia de una vinculación de carácter laboral por períodos académicos de 5 meses por semestre, desde el 15 de enero de 1996 hasta el 13 de diciembre de 2005, relación que finalizó por parte del empleador, sin que mediara justa Rad.43764 causa y, que a la terminación de cada contrato de trabajo, no le cancelaron ni liquidaron, las prestaciones sociales de ley.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de cesantías, primas de servicio, compensaciones en dinero por vacaciones, intereses a las cesantías, indemnización por despido, ‹‹$39.531.348.00 por concepto de 8 mesadas contadas a partir del 15 de enero de 2.002 al 13 de diciembre de 2005››, toda vez que prestó sus servicios a la accionada 5 meses por semestre y únicamente le reconocieron 4 mesadas, junto

con la indemnización moratoria, valores que solicitó fueran actualizados (folios 1 a 8 del cuaderno principal). Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: que se vinculó con la demandada en calidad de docente medio tiempo, en las facultades de Medicina, Odontología y Medicina Veterinaria y Zootecnia, relación que estuvo vigente desde el 15 de enero de 1996 hasta el 13 de diciembre de 2005, momento en que finalizó el contrato de trabajo, sin que mediara justa causa para ello. Dijo que como último salario devengó la suma de $1.778.568, y que durante el tiempo que estuvo vigente la relación laboral, no fue afiliado al sistema de seguridad social integral; no le liquidaron ni cancelaron las prestaciones sociales por cada período laborado; no le concedieron vacaciones ni fueron compensadas; no le reconocieron las primas de servicios, ni los intereses a las cesantías, razón por la cual le adeudan esos conceptos, 2 Rad.43764 junto con la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Expuso que laboró 5 meses por semestre, sin embargo, únicamente le cancelaban 4 ‹‹mesadas por semestre››, y en consecuencia le adeudan 20 mesadas; que el 2 de noviembre de 2004 solicitó el pago de las prestaciones sociales adeudadas, frente a lo cual, la accionada, el 31 de enero de 2006 le entregó $7.201.799, ‹‹suma de dinero que ni siquiera se aproxima al monto de las acreencias laborales que le adeuda la demandada al demandante››.

Con auto del 30 de octubre de 2006, se dio por no contestada la demanda (folio 72 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de febrero de 2008, absolvió a la demandada (folios 124 a 130 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la cual mediante fallo del 9 de junio de 2009, confirmó la de primera instancia (folios 168 a 175).

3 Rad.43764 El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la inconformidad del recurrente radicaba en los extremos cronológicos, así como en el reconocimiento de las prestaciones sociales para el período comprendido entre el 15 de enero de 1996 hasta el 13 de enero de 2005 (folio 170). Expuso que la demandada ‹‹al descorrer el traslado de la demanda››, aceptó la fecha de finalización del contrato de trabajo, esto es, el 3 de diciembre de 2005, así como el cargo desempeñado por el actor: docente en la facultad de Medicina y Odontología y Medicina Veterinaria y Zootecnia. Dijo que con los documentos obrantes a folios 67 a 69 del plenario (órdenes de pagos y liquidaciones de prestaciones sociales para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005), así como con la nota que da por terminado el

contrato de trabajo, ‹‹se colige sin lugar a duda que los extremos temporales que rigió el vínculo laboral entre las partes litigantes se dio en el lapso comprendido entre el 1º de febrero de 2001 al 03 de diciembre de 2005.››. A continuación, dijo lo siguiente: No obstante, es de advertir que a los autos se incorporó con el escrito de apelación certificación que da cuenta que el demandante prestó servicios desde el primer período de 1.996 con un contrato de honorario profesional, tratase de una prueba documental que se allega al proceso a posteriori de la sentencia que decidió el fondo de la litis, estimándose como una prueba que constituye una sorpresa para la contraparte y resulta extemporánea por cuanto dejó plecuir (sic) las etapas procesales para su asunción al proceso por lo tanto, carece de valoración probatoria. 4 Rad.43764 De otro lado, el recurrente se apoya en que la juez a – quo tuvo por no contestada la demanda por no haber subsanado la demandada la contestación en debida forma acorde con lo previsto en el artículo 31 del C.P del T y de la S.S. La normativa aludida determina que el juez laboral señalará los efectos que se adolezca para que sean remediados en el término de 5 días, so pena de considerarse como no testada, desde luego, la inobservancia de la no subsanación de la demanda dentro del término legal trae consigo como consecuencia de constituir indicio grave en contra de la demandada, empero, no constituye confesión para dar por cierto los hechos del libelo de la demanda.

En lo que respecta a la confesión contenida en el artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, manifestó que no se acreditó que la accionada hubiera ofrecido resistencia a la práctica de la inspección judicial, y no se dejó constancia sobre el comportamiento que se reprocha a la demandada, y además, se incorporaron las nóminas de pago de algunas mensualidades salariales, razón por la cual, expresó, no existían razones para aplicar esa preceptiva.

Señaló: A su turno, la demandada incorporó nóminas de pago visibles a folios 84 a 98, empero, no se encuentra consignado en estas pruebas documentales el salario mensual último devengado en cada uno de los períodos que comprendió el vínculo laboral, de tal suerte que al no existir evidencia del salario último devengado para tomarlo como base a fin de justipreciar las prestaciones sociales, resultan infundadas en la reliquidación de las prestaciones sociales tal como lo pretende el recurrente.

Igualmente correrá la misma suerte la indemnización moratoria que se encuentra sujeta a la prosperidad de las pretensiones precedentes. Expresó que el demandante se desempeñó en el cargo de docente, y en tal sentido, su vínculo con la demandada, ‹‹se entiende celebrado por el año escolar y así sucesivamente por los períodos que comprendió el vínculo laboral y, en el caso materia de estudio, no se aplican las normas reguladoras del contrato a término 5 Rad.43764 fijo, haciendo la salvedad que las partes por mutuo acuerdo pueden

convenir otra modalidad de duración››. Citó la sentencia del 23 de abril de 2001, radicación No.15623, e indicó que una vez analizado y valorado el ‹‹libelo contestatorio de demanda y de las pruebas documentales incorporadas a los autos››, el contrato que ató a las partes se rigió por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo, y en tal sentido, esa relación terminó cuando finalizó el año escolar lectivo, razón por la cual, ‹‹resulta infundada la indemnización por despido solicitada por el recurrente››.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y se acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados por la demandada y los cuales, pese a presentarse por diferente vía, se resolverán conjuntamente en atención a que se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin. 6 Rad.43764

VI. CARGO PRIMERO Textualmente dice: Acuso la sentencia impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Séptima de Decisión Laboral de violar en forma indirecta la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida los artículos 22, 23 (Subrogado por la ley 50 de 1990 art. 1), 24 (Subrogado por la ley 50 de

1990 art.2), 38, 46 (Subrogado por la ley 50 de 1990 art.3), 55 y 61 (subrogado por la ley 50 de 1990 art.5), 64 (Subrogado por la ley 50 de 1990 art.6), 65, 101, 102, 127 (subrogado por la ley 50/90 art. 14), 142, 186, 249, 253 (subrogado por el D.L 2351/65 art 17), 306, 488 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1º de la ley 995 de 2005, articulo 99 numeral 2° de la ley 50 de 1990, artículo 1º de la ley 52 de 1975, artículos 1°, 2°, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Nacional. Le atribuye al sentenciador los siguientes errores de hecho: a.) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que entre las partes existieron múltiples contratos de trabajo por virtud de los cuales el demandante Señor Víctor Nassar Musalam prestó sus servicios personales como docente de medio tiempo a la Fundación Universitaria San Martín, entre los siguientes períodos, individuales a saber: (…) . b.) No dar por demostrado estándolo, que los contratos de trabajo que vinculó laboralmente a las partes correspondían a contratos de trabajo de docencia regidos por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo. c.) Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada Fundación Universitaria San Martín, durante las diferentes relaciones laborales que tuvo con el señor Víctor Nassar Musalam, le canceló las prestaciones sociales de forma debida a

la terminación de cada contrato. d.) No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe y no tuvo motivos atendibles para no aportar la documentación que reposaba en su poder y luego proceder a negar el pago de los salarios (quintas mesadas) el pago de las prestaciones sociales completas y aportes a la seguridad social. 7 Rad.43764 e.) No tener por acreditado , a pesar de estarlo, que la demanda se tuvo por no contestada con las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 31 Parágrafos 2° y 3° del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social. Señala, que esos yerros encuentran sustento en la certificación del 18 de febrero de 1998 (folio 150); los certificados de pago correspondientes a la mesada de agosto de 1997 (folio 151 a 153); la mesada de noviembre de 2000 (folio 97 y 98); el contrato de trabajo para docentes de medio tiempo (folios 10 y 11); la carta de terminación suscrita por el Director del Programa de Medicina de la Demandada (folio 46); la comunicación de 3 de febrero de 2006 (no indica folio) y el testimonio de la señora Martha Stella Camacho Hernández, las cuales no fueron apreciadas, y en la orden de pago 12532 (folio 67 a 69), que se apreció erróneamente. En la demostración del cargo, señala que el Tribunal dio por probado ‹‹de tajo››, que la suma de $7.201.789, cancelados por la demandada el 31 de enero de 2006, eran

suficientes para cubrir las acreencias reclamadas; que si se hubieran valorado adecuadamente las pruebas, la conclusión a la que se hubiera arribado, sería la siguiente: (…) la relación laboral se inició en Febrero de 1996 y no el 2001 como equivocadamente lo dedujo, que al efectuar las liquidaciones de los 20 contratos laborales independientes que unió a las partes, hubiese concluido con absoluta certeza que los créditos laborales reclamados superan ampliamente lo pago (sic) por la demandada al demandante el 31 de Enero de 2006. 8 Rad.43764 Dice que el período académico correspondiente al segundo semestre del año 2005, no se incluyó en el pago que le realizó la demandada. Que de las pruebas que se aportaron al proceso y que no fueron valoradas, se desprende que su vínculo con la accionada inició en el primer período académico de 1996, pues así fue certificado por la accionada el 18 de febrero de 1998 (folios 150). Adujo que de haber apreciado los documentos de folios 151 y 153, se hubieran encontrado tres comprobantes de pago correspondientes al mes de agosto de 1997, y de haber valorado los que reposan a folios 97 y 98, se habría percatado que en las nóminas de la Facultad de Veterinaria, exactamente la correspondiente al año 2000, el demandante se relaciona como empleado de la accionada. Expone que la accionada no aportó las nóminas de docentes correspondientes a los años de 1996 a 2005,

situación, que sumada a la circunstancia de dar por no contestada la demanda, constituye un indicio grave en su contra, y que lo expuesto por la señora Martha Camacho, ‹‹hubiese llevado al tribunal a la inequívoca conclusión que la relación laboral entre el demandante y la Fundación Universitaria San Martín se inició en el primer período académico de 1996 como lo certificó la misma demandada y no a partir del año 2011 como equivocadamente lo dedujo el tribunal en el fallo recurrido››. Que el Tribunal al valorar de forma equivocada las piezas procesales, y no apreciar otras, no pudo determinar 9 Rad.43764 cuáles fueron los salarios devengados por el demandante durante la vigencia del contrato de trabajo, con lo cual, pasó por alto que en la demanda se indicaron los emolumentos percibidos por el actor, y en tal sentido, era carga de la demandada entrar a desvirtuarlos; además, informa, que dentro del plenario, en los folios 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 35 a 45, 87, 92, 93, 150, y 151, se encuentran los estipendios que devengó, con los que también puede deducirse que prestó sus servicios durante 5 meses por semestre, y en consecuencia le adeudan 20 mesadas. Informa que como la demanda se tuvo por no contestada, la accionada no pudo desvirtuar lo afirmado en el hecho 1.5, mientras que con el testimonio rendido por la

señora Camacho Hernández, se prueba esa situación. Luego de citar el artículo 102 del Código Sustantivo del Trabajo, calcula el monto correspondiente a vacaciones y cesantías, e indica que no se liquidó la indemnización moratoria, para lo cual se apoya en una sentencia de esta Corporación sin indicar radicación, y transcribe la sentencia del 18 de septiembre de 2000 radicación 13709, y finaliza diciendo que la decisión de finalizar el contrato de trabajo no se sustentó en una justa causa.

VII. CARGO SEGUNDO

10 Rad.43764

Textualmente dice: Acuso la sentencia impugnada proferida por el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Séptima de Decisión laboral por ser VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL por INFRACCIÓN DIRECTA por falta de aplicación de los artículos 22, 23 (subrogado por la ley 50 de 990 art.1)24 (subrogado por la ley 50 de 1990 art. 2), 38, 46 (subrogado por la ley 50 de 1990 art. 6), 65, 101, 102, 127 (subrogado por la ley 50/90 art. 14), 142, 186, 249, 253 (subrogado por el D.L. 2351/65 art. 17), 306, 488 del código Sustantivo del Trabajo, artículo 1° de la ley 995 de 2005, articulo 99 numeral 2° de la ley 50 de 1990, artículo 1° de la ley 52 de 1975, artículos 1,2, 13, 25 y 53 de la

Constitución Política de Nacional.

En la demostración dice que no fue objeto de discusión que el demandante prestó sus servicios a la accionada desde el primer período académico del año 1996, hasta el segundo periodo académico del año 2005, como tampoco los salarios recibidos durante ese lapso de tiempo, menos que la accionada le canceló el 31 de enero de 2006 la suma de $7.201.789, correspondientes al primer período académico de 2002 y el primero de 2005. A continuación señala que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 102 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que no liquidó las prestaciones sociales del accionante, menos la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y procedió a efectuar el cálculo de las cesantías, vacaciones, prima de servicios, intereses a las cesantías, la indemnización moratoria y la indemnización por despido sin justa causa, y concluyó de la siguiente manera: Si el honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Laboral, en su sentencia del día 9 de junio de 2009 hubiese aplicado las disposiciones legales dejadas de 11 Rad.43764 aplicar y que se le enrostran en este cargo, y hubiese efectuado las liquidaciones de cada una de las pretensiones reclamadas en la demanda, hubiese concluido sin ninguna duda que lo cancelado al actor por la demanda (sic) el 31 de enero de 2006 en cuantía de $7.201.789.00 no cubría ni medianamente los crédito (sic) laborales reclamados y necesariamente hubiese tenido que condenarla al pago de conformidad con lo pedido.

VIII. CONSIDERACIONES.

Previo a determinar sobre la viabilidad o no de las acusaciones formuladas, debe precisarse que en el cargo segundo, presentado por la vía directa, se parte de supuestos de hecho sobre los cuales, contrario a lo estimado por el censor, sí son materia de discusión, en la medida en que el Tribunal no encontró que las distintas relaciones que sostuvo el demandante con la accionada lo fueron desde el primer período académico de 1996, como tampoco, según se dice en esa providencia, se demostraron los salarios devengados durante el lapso dentro del cual sí encontró acreditada una relación laboral, esto es, desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 3 de diciembre 2005. No obstante lo anterior y disculpando la falencia presentada al momento de desarrollarlo, para la Sala el reproche que le plantea el recurrente a la sentencia del Tribunal, consiste en establecer si éste al momento de proferir su decisión no aplicó lo dispuesto en el artículo 102 del Código Sustantivo del Trabajo. En tal medida, la inconformidad del censor con la sentencia del Tribunal, se centra en determinar si éste erró al no tener por probado que entre las partes del proceso 12 Rad.43764 existieron varios contratos de trabajo desde el 15 de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2005, todos regulados por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo y durante los cuales, a su finalización, no le fueron reconocidas las prestaciones sociales en los términos señalados por el artículo 102 ibídem, como tampoco la indemnización por despido y la moratoria. El ad quem para arribar a su decisión, con sustento en

la contestación a la demanda y los documentos de folios 67 a 69, precisó que el vínculo laboral que ató a las partes lo fue desde el 1º de febrero de 2001 al 3 de diciembre de 2005, e indicó que no existían medios probatorios para demostrar que esa relación inició el 15 de enero de 1996, pues, a pesar de reposar dentro del plenario una certificación que señalaba sobre la iniciación de labores a partir del primer período de esa anualidad, la misma se había incorporado «a posteriori de la sentencia que decidió de fondo la litis, estimándose como una prueba que constituye una sorpresa para la contraparte y resulta extemporáneo …». A continuación manifestó que la no contestación a la demanda era un indicio grave, que como tal, no constituía confesión respecto a los hechos de aquella y señaló, en lo relativo a lo solicitud de confesión ficta regulada en el artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que la demandada no ofreció resistencia a la práctica de la inspección judicial, por el contrario incorporó las nóminas correspondientes a los pagos de algunas mensualidades salariales. 13 Rad.43764 Concluyó que la Universidad pagó las prestaciones sociales de los períodos 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, en cuantía de $7.201.789 (folios 67 y 69) y, pese a que a folios 12 a 32 se habían allegado comprobantes de pago, esos documentos carecían de firma y no fueron aceptados por la

accionada, por lo tanto, carecían de valor probatorio. Que aun cuando la enjuiciada había incorporado comprobantes de nómina (folios 84 a 98), de los mismos no se podía demostrar el salario devengado en cada uno de los períodos en los que el señor Nassar Musalam prestó sus servicios, siendo, por lo tanto, imposible reliquidar las prestaciones sociales. Manifestó que el demandante desempeñó el cargo de docente, desde el 1 de febrero de 2001 al 3 de diciembre de 2005, relación contractual regulada por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, no era procedente la indemnización por despido, en atención a que el contrato terminó «al finalizar el año electivo». El censor a efectos de derruir las inferencias de la sentencia cuestionada, denunció como prueba dejada de apreciar la que reposa a folio 150 del plenario. Al respecto debe precisarse que el Tribunal, contrario a lo afirmado en el recurso, sí se ocupó de ese documento, lo que sucedió fue que advirtió que la misma se 14 Rad.43764 había aportado al proceso después de proferida la sentencia de primera instancia, siendo por lo tanto extemporánea. En efecto, ese medio probatorio se incorporó en los alegatos de conclusión, después de proferida la sentencia de primera instancia, con posterioridad a las oportunidades para practicar y decretar pruebas y sin que la misma se hubiera solicitado en la demanda, menos decretada como tal. En razón a lo anterior, dicha probanza no será objeto de análisis pues con sustento en ella no puede fundarse ningún error de hecho, e igual sucede con los documentos

de folios 151 a 153. En cuanto a los documentos de folios 12 a 32, debe rememorarse que el Tribunal en su sentencia les restó valor probatorio, ya que carecían de firma y no fueron aceptados por la accionada. De tal manera el censor debió atacar la sentencia, no por la vía indirecta, sino por la directa, a efectos de determinar sobre la ausencia o no de requisitos legales para su validez, tal como con insistencia lo ha sostenido esta Corporación, como entre otras, en sentencia CSJ SL 3717 2016, radicación 48339. Los documentos de folios 97 a 98, objetivamente examinados, dan cuenta que para el mes de noviembre de 2000 al demandante se le canceló por sus servicios un total de $308.997; esa probanza y contrario a lo estimado por el Tribunal, contiene, no solo el sueldo reconocido al señor Nassar Musalam en su calidad de docente, sino también, 15 Rad.43764 que para el mes de noviembre éste prestó servicios a la demandada. Sin embargo, con el mismo no se puede acreditar que las vinculaciones del demandante para con la accionada hubieran iniciado el 15 de enero de 1996. Por otro lado, la comunicación del 3 de febrero de 2006 (folio 33), contiene el reclamo escrito presentado por el señor Nassar Musalam a la Fundación Universitaria San Martín, y aun cuando en el mismo se solicitó la liquidación de prestaciones sociales correspondientes a los 10 años de servicios, lo cierto es que ese documento tan solo contiene las manifestaciones del demandante frente a determinado derecho, sin que el mismo sea suficiente para acreditar los distintos vínculos que lo unieron con la demandada, pues

aun cuando allí se dice que se adjuntaban las fotocopias de las cartas donde le informaron sobre la desvinculación de la Facultad de Medicina Veterinaria, la Facultad de Medicina y la Facultad de Odontología, dichos documentos no reposan en el expediente. Además, en el desarrollo del primer cargo el censor alude al indicio grave que pesa sobre la accionada, por no dársele por contestada la demanda y por no haber aportado la documentación en la inspección judicial, argumentos con los que pretende demostrar que sus múltiples vinculaciones con la accionada iniciaron desde el año de 1996. 16 Rad.43764 En lo que tiene que ver con ese tópico, cabe precisar que el efecto de la no contestación a la demanda, en los términos del parágrafo 2º del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es que se tendrán como un indicio grave en contra de la enjuiciada, siendo procedente aplicar la contumacia regulada en el artículo 30 del mismo ordenamiento modificado por el artículo 17 de la Ley 712 de 2001, más no implica una confesión ficta o presunta, sin perder de vista que los indicios no son prueba calificada en casación. Respecto a la diligencia de inspección judicial, se debe señalar, según lo dispone el artículo 56 ibídem, modificado por el artículo 27 de la Ley 712 de 2001, que cuando la misma ha sido decretada y no se lleva a cabo por renuencia de la parte frente a quien se solicita, la sanción por esa conducta es la de tener como probados en su contra los

hechos que la contraparte se proponía demostrar, en aquellos casos en que sea admisible la prueba de confesión, siempre que el juez la declare en la respectiva audiencia. Es así como en sentencia CSJ SL, 6 mar 2013, rad. 39050, que reiteró la CSJ SL, 7 oct 2004, rad. 23491, al respecto se indicó: En lo que respecta a la renuencia de la demandada a la práctica de la inspección judicial juzga conveniente la Corte traer a colación lo asentado por esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2004, radicación, 23491, en cuanto a que: “Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que la declaratoria de la renuencia a que alude el citado artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social corresponde efectuarla al juez encargado de la instrucción del proceso. 17 Rad.43764 Así, en un asunto similar al presente, en la sentencia del 11 de septiembre de 1995, radicación 7618, se pronunció de la siguiente manera: "...en tratándose de la inspección judicial no se limita simplemente a contemplar la hipótesis de la renuencia, sino que consagra dos tipos de consecuencias concretas, diferentes y excluyentes, para el evento de que la inspección ocular no pueda llevarse a cabo total o parcialmente como consecuencia de reticencia o repugnancia de una de las partes a su práctica. Pero en desarrollo del principio de la inmediación, es obvio que sólo compete al juez del conocimiento encargado de la instrucción de

los procesos la calificación de la conducta renuente, porque además por ser él quien practica la prueba puede observar con mayor posibilidad de acierto si esas circunstancias que impiden la cabal evacuación de la diligencia son imputables a una de las partes. "Si bien es cierto que literalmente la disposición en comento no contempla expresamente la declaratoria de renuencia, es lógico que tal calificación o la constancia de los hechos que la estructuran deben quedar plasmados explícitamente en las actas de las audiencias de trámite antes de la clausura del debate probatorio, por cuanto en primer lugar dicha renuencia, en estricto sentido, más que una valoración probatoria, es parte integrante de la etapa instructiva de los procesos, toda vez que se trata de definir si la práctica de la prueba cumplió su derrotero o no, debido a la actuación de una de las partes, y como tal debe quedar dilucidada antes de la audiencia de fallo. Obviamente tal declaración o constancia no reviste carácter sacramental alguno, ni su única forma de expresión es un "auto", pues también puede exteriorizarse mediante una constancia expresa en el acta de una audiencia anterior a la de juzgamiento. De otra parte, como lo tiene adoctrinado esta Sala, de no hacerse dicho pronunciamiento sobre el desacato y la calificación de renuencia en esa etapa procesal, y se pospusiera para la sentencia, se sorprendería al afectado y se le cercenaría la posibilidad de controvertirla (sentencia de octubre 27 de 1993)." En virtud de lo anterior, se observa que no se reúnen los requisitos para que se configure la renuencia en la práctica de inspección judicial, pues dentro del expediente

no reposa una calificación en tal sentido, menos se dejó constancia de los hechos sobre los cuales se estructuró, de 18 Rad.43764 suerte que no sería dable atribuirle al juez de apelaciones, un error al momento de referirse al respecto. En tal medida y en lo que tiene que ver con los extremos de la relación laboral, no se observa yerro por parte del Tribunal al momento de proferir su decisión, pues ninguno de las probanzas denunciadas en el cargo, objetivamente analizadas, enseñan que el actor inició a prestar sus servicios desde el 15 de febrero de 1996. Con los documentos que reposan a folios 35 a 45, no se logra establecer el salario devengado por el accionante en los periodos durante los cuales se desempeñó como docente de la accionada, en atención a que los mismos dan cuenta de informes realizados por el Banco Davivienda sobre la cuenta de ahorros No. 0266 0007 6009, y aun cuando allí se señalan sobre abonos en cuenta por pagos de nómina, con los mismos no se puede establecer quién los efectuó, menos los conceptos que comprende. Por su parte, los folios 10 a 11 dan cuenta de un contrato de trabajo suscrito entre la Universidad San Martín y el demandante, para que éste desempeñara el cargo de docente en la Facultad de Medicina, con una asignación mensual de $1.487.625, con fecha de iniciación de labores el 21 de julio de 2004 y final el 4 de diciembre de

2004. Además con los que reposan a folios 67 a 68, se

observa que la demandada procedió a cancelarle al señor Nassar Musalam, «POR CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE PRESTACIONES SOCIALES AÑOS 2001 2002 2003 2004 Y I SEM 19 Rad.43764 2005» la suma de $7.201.789 y en un cuadro relacionó lo siguiente: AÑO I SEMESTRE II SEMESTRE TOTAL 2001 0 697.107 697.107 2002 1.148.642 823.539 1.972.181 2003 901.168 1.349.184 2.250.352 2004 769.151 734.692 1.512.843 2005 169.306 0 769.306

TOTAL 3.588.267 3.613.522 7.201.876

En el folio 69 descansa una orden de compra No 20061072 del 30 de enero de 2006, donde en un título denominado «DESCRIPCIÓN DEL SERVICIO», se dijo que correspondía a la «Liquidación prestaciones sociales