CSJ - SL1792-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1792-2023 Radicación n.° 95352 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL ENRIQUE PITALÚA SEQUEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. en liquidación judicial.

I. ANTECEDENTES Manuel Enrique Pitalúa Sequeda llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a Reficar S. A con el fin de que previa declaración de que, i) el despido fue ineficaz por cuanto se encontraba en debilidad manifiesta y ii) el bono de asistencia y demás bonos que tenían incidencia salarial.

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Radicación n.° 95352 En consecuencia, sean condenadas en forma solidaria al reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido o a otro de mejores condiciones junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando sea efectivamente reintegrado. Asimismo, al pago de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y a la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social y a la indemnización moratoria. Fundó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por CBI Colombia S. A. desde el 18 de septiembre

de 2012, como ayudante de andamiero (Aprendiz); que la modalidad de vinculación fue por obra o labor contratada, hasta agotar 19.000 toneladas de acero de las obras estructurales del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena; que el contrato fue terminado el 20 de octubre de 2014; que con posterioridad la demandada siguió atendiendo las funciones y actividades en las cuales se desempeñó con otros trabajadores de su nómina. Dijo, que la labor que desempeñó requería esfuerzo físico; que el 29 de enero de 2013 sufrió un accidente de trabajo dentro de las instalaciones de la empresa; que conforme la historia clínica presenta tendinitis del manguito rotador derecho e izquierdo y bursitis subdeltoidea; que el 3 de mayo de 2014 sufrió un trauma directo talón de la mano derecha e indirecto de la muñeca y el 5 siguiente se determinó trauma partes blandas del carpo volar mano derecha; que los síntomas que presenta son «adormecimiento

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Radicación n.° 95352 en los dedos 4 y 5, calambres en manos durante la noche, hipoestesia severa dedo pulgar, engatillamiento de los dedos e hipertemia de la mano». Arguyó, que dicha enfermedad es incapacitante y se opone a desarrollar la labor de andamiero; que el 14 de octubre de 2014 el médico tratante le dio concepto de neuropraxia de mediano y cubital mano derecha y cervicobraquialgia; que a pesar de que la convocada tenía

conocimiento de sus padecimientos, le dio por fenecido el nexo laboral, con apoyo en la terminación del plazo del contrato. Precisó, que tenía un componente denominado salario básico que ascendía a $1.739.362 y otro fijo llamado bonificación de asistencia equivalente a $782.708,oo; que adicionalmente, recibía otros pagos mensuales tales como incentivos de progreso, primas técnicas, incentivo progreso tubería; auxilio de alojamiento y de transporte; que la convocada no incluyó el valor de la bonificación por asistencia ni los demás auxilios como factor salarial para realizar liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario. Señaló, que entre los acuerdos de CBI Colombiana S. A. y Refinería de Cartagena S. A. esta última exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la primera y a favor de los trabajadores; que la empleadora dejó de pagar el valor de la bonificación por asistencia como factor para la liquidación y pago del trabajo suplementario; que el

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Radicación n.° 95352 27 de septiembre de 2014 se creó la organización sindical denominada Unión Sindical de Andamieros de Colombia; que es socio fundador de ella; que el 29 siguiente la demandada fue notificada de su creación; que el 17 de octubre de 2014 presentó pliego de peticiones y la empleadora se negó a dar inicio a las conversaciones, siendo sancionada mediante Resolución n.º 575 de 2014; que al momento del despido se encontraba amparado por el fuero circunstancial.

Manifestó, que CBI Colombiana S. A. es contratista de la empresa Refinería de Cartagena S. A.; que la primera desarrolla actividades del objeto social de la segunda, por lo que esta es solidariamente responsable de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (f.º 4 a 20, del cuaderno n.º 1 del Juzgado). Reficar S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda, y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaba, toda vez que nunca fue empleador del demandante. A su favor, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.º 151 a 162, ib.) En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.° 139 a 142, ib.). Por su parte CBI Colombiana S. A. se resistió a las peticiones del actor. Admitió la vinculación laboral en la

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Radicación n.° 95352 modalidad contratada, los extremos mencionados, el cargo desempeñado; el accidente de trabajo y el reporte efectuado a la ARL; los montos aludidos por salario y bonificación de asistencia, pero advirtió que no tenía connotación salarial; el acuerdo suscrito con Reficar S. A.; la creación del sindicato, la expedición del acta de su constitución; la presentación del pliego de peticiones y ser contratista independiente de la

empresa Refinería de Cartagena S. A. Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, innominada o genérica (f.° 185 a 203, ib.). Por auto del 3 de febrero de 2016, el juzgado de conocimiento aceptó el llamamiento de garantía de las Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.º 297, del cuaderno n.º 2 del Juzgado), esta última dio respuesta a la demanda y al llamamiento (f.º 324 a 336 y 337 a 344, ib.). Luego, en audiencia de conciliación, resolución de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas, de 17 de agosto de 2016, se admitió el desistimiento de la demanda respecto de Reficar S. A. así como también del llamamiento en garantía de las Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y Liberty Seguros S.

A. (f.º 391 a 392, ib.)

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 20 de enero de 2017, (f.º 422 a 424, en relación al acta y CD, del cuaderno n.º 2 del Juzgado), dispuso: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante MANUEL PITALÚA SEQUEDA y la entidad demandada CBI COLOMBIANA

S. A. existió un contrato laboral de obra o labor contratada, el cual fue modificado a contrato de término definido desde el 18 de septiembre de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones de la demanda a la parte demandada CBI COLOMBIANA S. A. conforme se expuso en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, señalando como agencias en derecho la suma de medio salario mínimo legal mensual vigente, conforme se expresó en la parte motiva de la providencia, a cargo de la parte demandante y a favor de la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por decisión del 30 de septiembre de 2021, confirmó la decisión del a quo y la gravó en costas (cuaderno digital del Tribunal).

El Tribunal, determinó como problemas jurídicos a definir i) si al momento de la terminación del contrato de trabajo el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada, y en caso positivo, la procedencia del reintegro; ii) si la bonificación de asistencia constituye factor salarial así como el alcance del pacto de desalarización contemplado en el

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Radicación n.° 95352 artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; iii) la viabilidad de los reajustes de las horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales,

vacaciones, prestaciones sociales y iv) si había lugar a la imposición de la sanción moratoria. Advirtió, que en este asunto no existía discusión, en cuanto, a que i) las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo inicialmente por duración de la obra contratada, que posteriormente, fue modificado a término fijo; y ii) este rigió entre el 18 de septiembre de 2012 y el 20 de octubre de 2014, siendo finalizado por la expiración del plazo fijo pactado. Del fuero de estabilidad laboral reforzada Precisó, que, conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar, y recordó que de acuerdo a la sentencia CSJ SL2586-2020, no se puede exigirse una determinada prueba que acredite tal circunstancia. Refirió, que, en esa línea jurisprudencial, también se dijo que, desde el punto de vista jurídico, «dicha estabilidad no se otorga con el sólo quebrantamiento de salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación, física psíquica o sensorial» y que en

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Radicación n.° 95352 providencia CSJ SL711-2021, la Corte sostuvo que los destinatarios de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que

en realidad tengan una discapacidad relevante, en los términos del inciso 2º del artículo 5, ibídem. Adujo, que sobre el grado de discapacidad moderada, severa o profunda, establecido en dicho dispositivo legal, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, y acopió la parte pertinente de aquella providencia. Acorde, con lo precedente, determinó que en el expediente, militaba la historia clínica (f.º 41), que daba cuenta que el 29 de enero de 2013 el demandante sufrió trauma en el hombro derecho producto de un accidente de trabajo (f.º 44), siendo tratado por tendinitis del manguito rotador de ambos hombros y a partir de esa fecha el actor estuvo en tratamiento médico por ortopedia y fisiatría, siendo dado de alta el 1.º de agosto de 2014, con limitación funcional de peso a mano alzada y movimientos repetitivos. Detalló, que en la Historia Clínica Ocupacional del 22 de octubre de 2014, el demandante fue calificado por la ARL por el trauma sufrido por el accidente de trabajo, quien le estableció una PCL de 8.81 %, de manera que no podía considerarse como una persona discapacitada, pues según se precisó en líneas precedentes, como tal, se consideran a

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Radicación n.° 95352 aquellas cuya discapacidad comienza en el 15 % de pérdida de capacidad laboral. Advirtió, además que el accionante no presentó incapacidades, restricciones, ni recomendaciones médicas

para el momento del finiquito contractual, por lo que no puede endilgarse el conocimiento por parte de la demandada de los padecimientos de salud. Asintió, que no se encontraba dentro de la población que goza de estabilidad laborar reforzada, y reiteró que, no es cualquier afectación de salud que concede las prerrogativas contenidas en la Ley 361 de 1997, en tanto que debe ser una afectación que impida la labor a ejecutar, presupuesto que no adujo no se daba en este asunto. Halló también que para el momento en que la accionada entregó el preavisó al trabajador, el 3 de junio de 2014 (f.º 230), este no presentaba ninguna afectación en su salud y las razones en las que la demandada fundó la terminación del contrato de trabajo del actor fue en la expiración del plazo pactado. Ultimó, que en este caso el demandante para la fecha del fenecimiento laboral no estaba cobijado por la estabilidad laboral reforzada contenida en la Ley 361 de 1997. Del bono de asistencia.

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Radicación n.° 95352 En este punto debido a la controversia de que, si este concepto constituye o no factor salarial, el Tribunal destacó que, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, (f.º 205 a 216), el demandante fue vinculado para desempeñar el cargo de «ayudante de Andamiero (aprendiz)» pactándose una remuneración ordinaria de $1.442.038 y una bonificación condicionada por la suma de $648.928, que se pagaba en los términos indicados en la cláusula cuarta del contrato, la que

acopio en su integridad. Adujo que, de acuerdo a lo ahí estipulado, las partes establecieron que para algunos emolumentos el bono de asistencia no constituiría salario y para otros sí, por lo que resultaba pertinente establecer si era jurídicamente posible la restricción salarial señalada. Recordó, lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST e igualmente hizo alusión al tema de la desalarización de la retribución, y al respecto rememoró lo dicho por la Corte en las sentencias CSJ SL, 1.º feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL12220-2017, CSJ SL51592018 y CSJ SL177-2020. Arguyó que, conforme al precedente judicial citado, se ha decantado de forma pacífica e incontrovertible que: […] las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, mejor explicado, no es posible desvalorizar un pago que tiene dicha naturaleza, sino en palabras de la propia Sala de Casación Laboral, “más bien, anticiparse a precisar que

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Radicación n.° 95352 un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes”. Expresó, que, desde ese marco conceptual, le atañía establecer si el bono de asistencia tiene el carácter de estipendio retributivo directamente del servicio, es decir, si tenía como finalidad remunerar de forma inmediata la

trasmisión de la fuerza de trabajo prestada u ofrecida por el actor, y detalló que se entiende como prestación directa del servicio la trasmisión personal que hace el trabajador de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador. Explicó, que el hecho de que el bono de asistencia sea cancelado de forma habitual, no es un parámetro ineludible para determinar que constituye salario, conforme lo ha prohijado la jurisprudencia. A efecto reprodujo un fragmento de la sentencia CSJ SL1399-2019, en punto a que: «no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado», por lo que estimó, que se debía examinar la naturaleza de dicho emolumento. Adujo, que en el texto contractual que contempla el bono de asistencia, se dejó claro que su causación obedecía al aporte del demandante en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo consistente en la presentación puntual al sitio de trabajo y la permanencia en el mismo. Indicó, que para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia no era necesario que se produjera el despliegue

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Radicación n.° 95352 de su fuerza laboral o actividad prestacional, en estricto rigor, dado que la finalidad del emolumento era neutralizar el ausentismo laboral, y ese era el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo, así como también el cumplimiento de las políticas diseñadas para evitar fatalidades en el desarrollo de las actividades laborales.

Agregó, que esta situación fue corroborada con los volantes de pago de f.º 36 al 48, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario, a excepción de los meses de febrero y mayo de 2013, en los que se pagó el bono de asistencia proporcionalmente debido a unas licencias no remuneradas, que constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con el punto dos, criterio i), del numeral 4, del contrato de trabajo. Aludió que, en todo caso, de los volantes de pago provenía que, en efecto, el bono de asistencia fue cancelado de forma consecuente con los días laborados por el actor, sin embargo, no encontró que: […] tal circunstancia hubiere desnaturalizado su propósito aludido en precedencia y no retribuir directamente el servicio prestado, como se alega, por cuanto se trata de dos circunstancias diferentes, en la medida en que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación del mencionado bono de asistencia.

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Radicación n.° 95352 Concluyó, que el bono de asistencia no es una contraprestación directa del servicio dispensado por el trabajador, en virtud a los parámetros jurisprudenciales que sobre la materia ha trazado la Corte, por lo que resultaba

predicable que se estableciera en la política salarial de Reficar S. A. extensiva a la demandada CBI Colombiana S. A., la desalarización de dicho emolumento para algunos conceptos específicos y acordar que para otros sí constituía salario, cumpliendo con la especificación, precisión y claridad con la que debe existir este tipo de acuerdos, conforme lo expuesto en la CSJ SL1798-2018. Ultimó, que los razonamientos yuxtapuestos comportaban una carga argumentativa, trasparente y suficiente para la decisión adoptada, luego de haberse realizado un estudio riguroso y sistemático de la sentencia CSJ SL1399-2019, en la que se señala que la habitualidad no es un factor determinante para establecer que un emolumento constituya factor salarial y en atención también a lo expuesto en las providencias CSJ SL177-2020 y CSJ SL 4111-2020, en las que se dijo que es deber del juez, desentrañar en cada caso la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial se deprecaba, por lo que consideró que, acorde con las providencias citadas y las premisas fácticas, el bono de asistencia no es una contraprestación directa del servicio, lo que viabiliza los pactos de los contratantes. Indicó, que por lo precedente se relevaría del estudio de la imposición de la indemnización moratoria.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto Manuel Enrique Pitalúa Sequeda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de tales condenas. Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y se pasan a estudiar en forma conjunta por perseguir similar propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada en casación de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP […].

Señala, como errores notorios, los siguientes:

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1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del

contrato suscrito entre «Juan Franco Romero» y la empresa CBI COLOMBIANA S. A. era estimulatoria.

4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la «causa» (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito.

5. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Denuncia, como pruebas equívocamente apreciadas, las siguientes: -Contrato de trabajo suscrito entre CBI COLOMBIANA S. A. y el demandante (f.º 21-32). - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA

S. A. (f.º 185 a 203). -Certificación Laboral (f.º 236). - Liquidación del contrato de trabajo. (f.º 247) -Política Salarial de Refinería Cartagena -REFICAR (f. º 59 a 73) - Volantes de pagos de los meses noviembre (f.º 36), diciembre (f.º 37), de 2012; enero (f.º 38), febrero (f.º 39), abril (f.º 40), mayo (f.º

41), junio (f.º 42), septiembre (f.º 43), octubre (f.º 44), diciembre (f.º 45) de 2013; enero (f.º 46) y junio (f.º 47) de 2014.

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Radicación n.° 95352 En la demostración del cargo sostiene que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se sufraga en proporción al tiempo de servicio. Reproduce las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo y precisa que: Al descender a las documentales aportadas al plenario, se debe tener en cuenta los volantes de pago mencionados, en donde se encuentran las afectaciones que: De igual forma, en el volante de pago del mes de diciembre de 2013 (F.45), se observan -2 ausencias no justificadas, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la acusación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento en una proporción del 60 % de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de dos día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. De igual forma, en el Volante de pago del mes de septiembre de 2013 (F.43), se observan -2 ausencias no justificadas, bajo este

entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la acusación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento en una proporción del 60% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de dos día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. En el Volante de pago del mes de mayo de 2013 (F.41), se observan -3 ausencias no justificadas, en la misma línea de los explicado en el párrafo anterior se evidencia la desatención de lo pactado y por el contrario se observa como único criterio la simple y pura prestación del servicio, luego se reitera que tanto en primera como en segunda instancia se desatendió la realidad de la dinámica del pago para aceptar como valido una cláusula de exclusión salarial inobservada, ilegal y simulatoria.

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Radicación n.° 95352 De igual manera se debe tener en cuenta la certificación laboral expedida por CBI COLOMBIANA S.A (F.236), FIRMADA POR GERENTE DE CBI COLOMBIANA S.A. Mediante la cual el empleador certifica que esa bonificación hace parte de la

REMUNERACIÖN MENSUAL DEL TRABAJADOR QUE SE

ENCUENTRA EN EL EXPEDIENTE.

Acopia la sentencia CSJ SL5159-2018, y refiere que al causarse la bonificación de asistencia mes a mes, la misma debía ser entendida como una retribución directa de la labor

que desempeñada y que era carga probatoria del empleador demostrar que su destinación tiene una causa no remunerativa. A efecto citó la CSJ SL12220-2017. Precisa, que el Tribunal en sus argumentos señaló: En este orden de ideas, lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado. De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Pactó que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral arriba analizada, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. No puede considerarse que dicho acuerdo violentara los derechos del trabajador, ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados teniendo en cuenta el bono de asistencia.

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Radicación n.° 95352 Refiere la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST por parte del ad quem no solo por lo argüido en precedencia sino también al concluir que: Y es que el pacto aquí celebrado no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos, y bajo este entendido el referido pacto goza de eficacia, pues lo que demuestran las pruebas, los hechos, y contexto en que se desarrolló la relación laboral, auspiciado por las reglas de la experiencia, es que nunca se lesionaron los derechos mínimos del trabajador. Salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones. Dice, que de las pruebas que se relacionan contrario a lo entendido por el «Despacho y el Tribunal», la bonificación tiene connotación salarial acorde con la cláusula 4ª del contrato de trabajo y el artículo 12 de la CCT suscrita con la USO y aplicable a los trabajadores de la demandada. Precisa, que dicha condición se puede inferir al examinar uno a uno los comprobantes de pago de nómina en la que mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia, la cual no era

esporádica ni casual. Indica, que se destaca del plenario, el documento que da cuenta de la liquidación del contrato laboral, donde claramente se excluye este factor salarial, desmejorando lógica y naturalmente el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad

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Radicación n.° 95352 social del demandante, en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales. Concluye, diciendo que: Al respecto, se debe memorar que la Corte Suprema de Justicia ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL122202017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL9862021). (Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26,

53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10°, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual [en] conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Precisa, después de indicar los supuestos de hecho del proceso, que de la contestación de la demanda se exhibe la mala fe de CBI Colombiana S. A., y que el Tribunal y el juzgado pasó por alto, manifestando lo siguiente:

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Radicación n.° 95352 Al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 211 al 213 del expediente, que el