CSJ - SL1796-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1796-2021 Radicación n.º 82365 Acta 015 Bogotá, DC, diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMIRO ANTONIO CUETO GÓMEZ, AGUSTÍN SALAZAR BOCANEGRA y JOSUÉ ARBELÁEZ MARÍN, contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauraron contra ECOPETROL SA.

I. ANTECEDENTES Emiro Antonio Cueto Gómez, Agustín Salazar Bocanegra y Josué Arbeláez Marín llamaron a juicio a Ecopetrol SA, con el fin de que se les reconociera y pagara la incidencia salarial de la remuneración nocturna, ordinaria y festiva, como trabajadores de turno permanente, desde que fueron ascendidos a la nómina directiva como supervisores,

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Radicación n.° 82365 hasta que se pensionaron; que con base en los mismos conceptos se ordenara el pago de los reajustes a las cesantías, los intereses a las mismas, las primas, las vacaciones y las bonificaciones, «junto con los gananciales realmente recibidos durante la vigencia de los tres últimos años de servicio»; los reajustes de sus pensiones de jubilación, teniendo en cuenta las incidencias salariales y los diferentes valores solicitados, independientemente de las pretensiones anteriores, con los gananciales realmente

recibidos, aplicables sobre los correspondientes retroactivos pensionales; finalmente, las indemnizaciones moratorias por el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales debidas a las terminaciones de sus relaciones laborales. Como petición subsidiaria señalaron la indexación. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron para la empresa accionada por más de 20 años, mediante contratos de trabajo a término indefinido, los cuales terminaron por los reconocimientos de las pensiones de jubilación a cada uno de ellos; que Ecopetrol SA no les pagaba la remuneración nocturna contemplada en el artículo 115 de la convención colectiva de trabajo, porque los consideraba como trabajadores de manejo y confianza de la nómina directiva; que durante los términos contractuales de cada uno, fueron «trabajadores de turno permanente»; que, desde el momento en que fueron ascendidos a la nómina directiva como supervisores, hasta la fecha en que se pensionaron, Ecopetrol SA dejó de reconocerles la remuneración nocturna, finalmente, que agotaron las reclamaciones administrativas.

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Radicación n.° 82365 Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia y duración de los contratos de trabajo y el estatus pensional de los accionantes, sin embargo, aclaró que siempre les pagó sus salarios con la inclusión de todos los factores establecidos en las normas aplicables y que, desde el momento en que fueron nombrados como «personal de nómina directiva» se les informó que en la remuneración

asignada estaba incluido lo relativo al recargo nocturno, condición que ellos aceptaron para desempeñar esos cargos, por lo tanto, consideró que no les adeudaba ninguna suma de dinero por concepto de reajustes salariales, prestacionales o pensionales. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de las obligaciones, buena fe en sus actuaciones y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 19 de octubre de 2017, absolvió a Ecopetrol de todas las pretensiones y condenó en costas a los accionantes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación

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Radicación n.° 82365 propuesto por la parte activa de la litis, mediante sentencia del 26 de abril de 2018, confirmó la de su a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que según lo establecido en la providencia CSJ SL, 1.º ag. 2012, rad. 40016, los empleados de dirección, confianza y manejo tienen derecho al pago de los recargos nocturnos, a pesar de estar excluidos del cumplimiento de la jornada de trabajo, advirtiendo que, si bien esta clase de trabajadores no devengan aumentos por laborar en jornada suplementaria o de horas extras, ello no significa que la misma exclusión deba extenderse a la remuneración legalmente establecida por

recargo nocturno. En línea con lo expuesto, consideró que procedería el reconocimiento de los recargos nocturnos para los demandantes, pero ellos no acreditaron haber laborado en jornada nocturna, pues a pesar de haber aportado las nóminas de pago (f.os 351 a 362 y 443 a 469), en las que se evidencia el número de horas laboradas, mes a mes, en tiempo regular, dominical y festivo, de dicho conteo global no era posible extraer si algunas de esas horas fueron laboradas en jornada nocturna, para efectos del pago del recargo deprecado, razón por la cual, al igual que la a quo, desestimó las condenas por tal concepto. Como consecuencia de lo anterior y dado que no fue posible condenar al pago de los recargos nocturnos, tuvo por innecesario analizar su incidencia salarial, bajo directrices

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Radicación n.° 82365 de orden legal o convencional, máxime cuando ningún recargo de esa clase fue ordenado en la decisión. También desestimó la reliquidación de las prestaciones sociales y de la mesada pensional, ya que, a favor de los demandados no se ordenó el pago de recargo alguno. En cuanto a las pruebas solicitadas en la demanda inicial, no aportadas por Ecopetrol SA, memoró que los accionantes pidieron fotocopias de los contratos de trabajo a término indefinido y que esa empresa certificase el total de horas nocturnas, ordinarias y festivas, año por año, en los últimos tres años, junto con el valor de la mesada de cada uno de los poderdantes. Consideró que dicha actuación, tal

como fue planteada por los demandantes, no daba lugar a la revocatoria de la decisión de instancia, pues lo relevante era que ellos, en cumplimiento de la carga de la prueba consagrada en el artículo 177 del CPC –actualmente 167 del CGP–, acreditasen haber laborado en jornada nocturna, ya que les correspondía probar los hechos en que fundamentaron sus peticiones y, si bien la accionada no aportó la certificación solicitada, sí trajo los contratos de trabajo y las nóminas donde figura el pago de labor dominical y festiva, lo que no permite dar por acreditado que laboraban en jornada nocturna y menos para proceder a liquidar el recargo nocturno, «ya que los actores contaban con los mecanismos judiciales para exigir a la accionada la certificación requerida, máxime cuando la prueba fue aceptada, no fue –perdón– aportada, de conformidad con lo solicitado en el escrito de la demanda» y, en su oportunidad, los extrabajadores no manifestaron oposición o

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Radicación n.° 82365 inconformidad sobre el particular. Estimó que así quedaban resueltos los puntos materia del recurso, por lo que profirió la decisión confirmatoria anunciada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia fustigada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condene al pago de recargos

nocturnos, ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales y de sus pensiones de jubilación, con la imposición de la sanción moratoria. Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone la empresa accionada y que se estudian de manera conjunta, dado que persiguen el mismo objetivo y que se fundan en la transgresión de similar elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la violación directa, por infracción directa, de los artículos 168 del CST, modificado por el 24 de la Ley 50 de 1990 y, por violación medio, del artículo 167 del CGP, en relación con el 1.º; 10; 13; 14; 18; 127, modificado por el 14

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Radicación n.° 82365 de la Ley 50 de 1990; 129, modificado por el 16 ibidem; 132, modificado por el 18 de la misma ley; 134; 141; 158; 159; 161; 162; 169; 170; 467; 468; 469 y 470 del CS; 31, parágrafo 1.º, numeral 2.º; 51; 54; 60; 83 y 145 del CPTSS; 4.º; 7.º; 11; 12; 13; 42, numerales 2.º y 4.º; 78, numerales 1.º, 2.º, 8.º y 10; 164; 170 y 281 del CGP; 14 del CPACA, así como el 29, 48, 53 y 230 de la CP.

Comienzan por dejar indiscutido que fueron incluidos en la nómina directiva de Ecopetrol SA, en cargos de dirección, confianza y manejo, que se encuentran pensionados y que «no se probó que hubiesen laborado horas extras nocturnas, dominicales y festivas». Luego de recordar que el Tribunal consideró que no acreditaron haber laborado en jornada nocturna, tal como era su carga, manifiestan que esa conclusión «desconoce totalmente el precedente de esa Sala, porque cuando se discute el reconocimiento de una pensión o, su liquidación, es un deber de los jueces de instancia decretar pruebas de oficio, que permitan garantizar los derechos que reclama el afectado». Dicho precedente lo encuentran en las sentencias CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42720; CSJ SL887-2013 y CSJ SL7513-2016. Explican que, a partir del deber de probar los hechos materia del debate, que le corresponde a quien demanda un derecho, el Tribunal desconoció el precedente trazado por esta Corte, en cuanto a la obligación del juez de hacer efectivo el derecho mediante el decreto de pruebas de oficio, a efectos

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Radicación n.° 82365 de evitar una decisión sin la concreción de condenas. En ese sentido, advierte: […] máxime que el tribunal reconoció que dicha prueba sobre el trabajo de horas nocturnas y festivas fue solicitada al empleador en la demanda. De otro lado, el hecho de haber advertido el tribunal, de que al momento de presentarse la contestación de la demanda no se allegó la certificación del trabajo de horas nocturnas ordinarias y

festivas durante los últimos tres años (la cual fue pedida en la demanda), desconoció que en virtud lo previsto en el Parágrafo 1º, numeral 2º del artículo 31 del CPTSS, es deber de la parte demandada, allegar las “pruebas documentales pedidas en la contestación de la demanda y los documentos relacionados en la demanda, que se encuentren en su poder” y porque de conformidad con lo ordenado en los artículos 54 y 83 del ibídem (sic), y 167 del CGP, tenía la carga de ordenarle a Ecopetrol presentara (sic) dicha prueba, teniendo en cuenta de (sic) que en su poder reposaba la información solicitada, haciendo cumplir en esta forma el principio de lealtad procesal con que deben actuar las partes, como se consagra en el artículo 78-1º del CGP. A continuación, recuerdan lo expuesto, tanto en la providencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 38830, como en otras que la reiteran, en torno al deber de las partes de colaborar con la aportación al expediente de las pruebas solicitadas, especialmente en los casos en los que la posibilidad material de probar los hechos está en la parte opuesta a la que las invoca, sobre todo, cuando entre las partes existen situaciones asimétricas, como las derivadas del vínculo laboral, que obligan a la parte fuerte de la relación, en este caso, Ecopetrol SA, a facilitar el acceso a los materiales probatorios en cuestión, que fueron solicitados en el libelo inicial del proceso. Además, señalan que, a pesar de la regla general dispuesta en el artículo 167 del CGP, sobre cargas probatorias, el juez debe, «en cualquier momento del proceso

antes de fallar», decretar las pruebas que certificaran las

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Radicación n.° 82365 horas nocturnas ordinarias y festivas laboradas, porque esa información, que fue solicitada por ellos, se encuentra en poder de la empleadora. En dicho sentido, aluden a lo consignado en el fallo de exequibilidad CC C086-2016. Añaden que la carga impuesta en el numeral 10 del artículo 78 del CGP ya se había cumplido y, en esas condiciones, era Ecopetrol quien tenía el deber de allegar la certificación acerca de las horas extras nocturnas y festivas, según lo dispuesto en el parágrafo 1.º, numeral 2.º del artículo 31 del CPTSS. Además, porque el artículo 167 del CGP confiere una protección especial a la parte que está en desventaja con las pruebas que pretenden demostrar determinadas circunstancias, de manera que el juez debe ordenar que se aporten por quien las tiene en su poder, como lo señaló la Corte Constitucional en la providencia antes expresada, en la que se indican algunos casos en los que, de manera hipotética, el juez queda en la posibilidad de distribuir la carga de la prueba: «(i) la posesión de la prueba en una de las partes, (ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales, (iii) la previa y directa intervención en los hechos, (iv) el estado de indefensión o de incapacidad de una de las partes, “entre otras circunstancias similares”». Avisan que el Tribunal desconoció las garantías consagradas, a favor de las partes, en el Código General del

Proceso, concomitantes con unos deberes para el juzgador, como los siguientes:

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Radicación n.° 82365 a) Hacer uso de los poderes, para lograr la igualdad de las partes (art. 4º); b) Los jueces en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley (art. 7º); c) Las normas procesales son de orden público y de estricto cumplimiento, no pudiendo ser desconocidas por los jueces (art. 13); d) Hacer efectivo la igualdad de las partes (art. 42-2º); e) empleando los poderes en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes (art. 42-4º) y; f) ordenando el decreto de pruebas de oficio, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia (art. 170). Se infringió el principio consagrado en el artículo 11 del CGP, según el cual “el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”, pues cuando se pierde la finalidad en la aplicación de normas de carácter procedimental para las cuales fueron concebidas, se incurre en la violación medio aquí denunciada. Es patente entonces, la violación de las normas instrumentales, que consecuentemente condujeron al quebrantamiento de las normas sustanciales denunciadas en el cargo. Concluyen que el yerro denunciado es trascendente porque, de no haber incurrido en él, la sentencia del Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 54 y 83 del CPTSS y 167 del CGP, habría garantizado sus

derechos, con lo que habría revocado la sentencia de primera instancia y, en su lugar, hubiese accedido a las pretensiones de la demanda.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncian la violación indirecta y por aplicación indebida, del artículo 167 del CGP en relación con los artículos: […] 1.º, 10, 13, 14, 18, 127 (modificado por el 14 Ley 50 de 1990), 129 (modificado por el art. 16 Ley 50 de 1990), 132 (modificado por el art. 18 Ley 50 de 1990), 134, 141, 158, 159, 161, 162, 168

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Radicación n.° 82365 del CST (modificado por el art. 24 Ley 50 de 1990) 168 del CST (modificado por el art. 24 Ley 50 de 1990), 169, 170, 467, 468, 469 y 470 del CST, 31 Parágrafo 1º # 2º, 51, 54, 60, 83 y 145 del CPTSS, 4º, 7º, 11, 13, 42 numerales 2º y 4º, 78 # 1º, 2º, 8º y 10, 164, 170 y 281 del CGP, 14 CPACA, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional. Advierten que el ataque aborda una norma procedimental, que condujo a la violación de las normas sustanciales, luego orientan el cargo por la vía indirecta, teniendo en cuenta el criterio expuesto por esta Sala en la

providencia CSJ SL, 11 mar. 2008, rad. 30623. Como errores de hecho en los que incurrió la sentencia impugnada, indican:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, (que) a pesar de que Ecopetrol se negó a expedir la certificación sobre el trabajo nocturno, les correspondía a los demandantes allegar dicha prueba. ii. No dar por demostrado, estándolo, que los accionantes habían cumplido con la carga de haber solicitado a Ecopetrol la prueba del trabajo de horas nocturnas, correspondiente a los últimos tres años de servicio. iii. No dar por demostrado, estándolo, que Ecopetrol, no actuó con lealtad y buena fe, al no haber allegado al proceso la certificación sobre el número de horas nocturnas ordinarias y festivas, laboradas por los demandantes durante los últimos tres años de servicio.

Como piezas procesales y pruebas erróneamente apreciadas, indican estas: Escrito de demanda (fls. 4 a 12 Cdno 1). Escritos de 11 de febrero, 14 de mayo 28 de junio de 2013, que contienen las reclamaciones administrativas suscrita (sic) por los demandantes, en los (sic) que solicitaron un cuadro de los turnos durante los años 2001 a 2010, totalizando el número de horas nocturnas ordinarias y festivas de estos últimos tres años (Fls 13 a 14, 16 a 18 y 23 a 24 Cdno 1).

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Radicación n.° 82365 Comunicaciones de 19 de febrero de 2013 y 2 de agosto de 2013, donde Ecopetrol da respuesta a las reclamaciones

administrativas (fls.15, 22 y 25 Cdno 1). Recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los accionantes contra la sentencia de primera instancia celebrada el 19 de octubre de 2017. Su argumentación queda expuesta en estos términos: El ad quem, a pesar de determinar que los accionantes ejercieron cargos de dirección, confianza y manejo, indicó que no habían probado que hubiesen trabajado horas nocturnas para efecto de su reconocimiento y pago y su incidencia en las prestaciones sociales y la mesada pensional. Además de que reconoció que Ecopetrol se negó a expedir certificación al proceso, consideró que en virtud de la carga impuesta en el artículo 167 del CGP, eran los demandantes quienes debieron acreditar haber laborado horas nocturnas. Las anteriores apreciaciones del ad quem, sobre las cuales se fundan los errores de hecho, son producto de apreciar indebidamente los escritos de las reclamaciones administrativas en las que se solicitaron un cuadro de los turnos durante los años 2001 a 2010, totalizando el número de horas de remuneración nocturna ordinarias y festivas de estos últimos tres años y las comunicaciones del 19 de febrero de 2013 y 2 de agosto de 2013, donde Ecopetrol informa que se anexaba la información brindada por la Coordinación de Tiempos y Nómina de la Unidad de Personal, pero sin que se hubiere dado respuesta a lo solicitado. No obstante haberse negado la información solicitada, pese a encontrarse en poder del empleador Ecopetrol, con fundamento en el artículo 31 del CPTSS, en la demanda se pidió “certificar el

total de horas nocturnas ordinarias y festivas, año por año de los últimos tres años con el valor de las mesadas de mi poderdante” y si bien el a quo negó la prueba, no obstante que el tribunal reconoce esta situación y que el accionante cumplió con el deber de haber solicitado por derecho de petición, como se consagra en el artículo 78-10 del CGP, dijo no era excusa para que mis representados, en virtud de la carga prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, hubiera (sic) acreditado el trabajo de horas nocturnas. Resaltan que intentaron conseguir la prueba, primero, a través de las reclamaciones administrativas y, ante la negativa de Ecopetrol SA, en la demanda, a través de la

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Radicación n.° 82365 solicitud de librar el correspondiente requerimiento, que el a quo no decretó, lo que «no podía llevar al tribunal a cometer la irregularidad de negar su decreto oficioso, como lo pidieron los accionantes, más cuando dio por establecido que ejercieron cargos de dirección, confianza y manejo». Resaltan que en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia reiteraron que, antes de promover la demanda, solicitaron a la accionada que certificara el pago de las horas nocturnas y festivas durante los últimos tres años de servicio, la que fue negada, así como tampoco fue allegada al proceso, teniendo en cuenta que la información reposaba en su poder, por lo que solicitaron que se oficiara en tal sentido, con apoyo en las providencias CSJ SL5620-2016 y CSJ SL9766-2016, en

cuanto al deber del juzgador de instancia de hacer uso de las facultades oficiosas, empleando todos los medios legales que estén a su alcance, para proteger los derechos mínimos. Indican que el Tribunal consideró que, en virtud de lo previsto en el artículo 167 del CGP, correspondía a los demandantes demostrar que habían laborado horas nocturnas, sin atender lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, situación que determinó la vulneración del debido proceso pues fueron vencidos en juicio, sin haber sido escuchados, con lo que se desconoció lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, dado que la sentencia debe guardar congruencia con lo que se hubiere alegado y demostrado en el proceso.

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Radicación n.° 82365 Para el ad quem, insisten, no era Ecopetrol quien debía allegar la certificación sobre el trabajo de horas nocturnas y festivas laboradas durante los últimos tres años de servicio, a pesar de que en la reclamación administrativa y en la demanda solicitaron que se oficiara a la accionada en tal sentido, de modo que ese juzgador olvidó su deber de decretar pruebas de oficio, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, al compás del fallo CC C086-2016. En cuanto a la trascendencia de los yerros denunciados explican que, de no haberse incurrido en ellos, la sentencia del Tribunal habría ordenado a Ecopetrol que aportara la certificación sobre el trabajo de horas nocturnas y festivas durante el último lapso trienal de servicios y, en ese evento,

habría reconocido la incidencia salarial de dicho concepto en la liquidación de prestaciones sociales y, especialmente, en la pensión de jubilación de los demandantes, de modo que estiman que el juez de la alzada desconoció que es un deber funcional suyo decretar pruebas de oficio, como se expuso en el precedente constitucional ya mencionado. Determinadas esas falencias, exponen cómo se violaron las normas enunciadas en el cargo, así: Se desconoció lo previsto en el artículo 40-2º del CGP, en cuanto es un deber del juez lograr la igualdad real de las partes. Es cierto que en virtud de lo previsto en el artículo 167 del CGP, la parte corre con la carga de probar los hechos sustento de la demanda, pero también el juez corre con la carga de decretar pruebas “en cualquier momento del proceso antes de fallar”. Ecopetrol era quien tenía el deber de allegar la certificación sobre las horas nocturnas y festivas laboradas por el demandante (sic), atendiendo a la especial circunstancia de tener la calidad de empleador y porque en su poder se encontraba la información solicitada.

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Radicación n.° 82365 Se infringieron los artículos 164 del CGP y 60 del CPTSS, que disponen que toda decisión judicial debe estar soportada en las pruebas regular y oportunamente allegada al proceso, pues es de bulto, que en el escrito que contiene la reclamación administrativa, los demandantes solicitaron un cuadro de los turnos durante los años 2001 a 2010, totalizando el número de horas de remuneración nocturna ordinarias y festivas de estos últimos tres años y Ecopetrol nunca allegó esta prueba, a pesar

de que en la demanda se pidió que la demandada la aportara al proceso, situación que no fue valorada por el tribunal. Se infringió el numeral 2° del parágrafo 1° del artículo 31 del CPTSS, en cuanto es deber allegar junto con la contestación de la demanda las pruebas pedidas en la demanda. No obstante el tribunal advirtió esta situación, desconoció estos mandatos claros, pues era su deber ordenarle a Ecopetrol allegara la certificación del trabajo de horas nocturnas y festivas, para efectos del reajuste de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación de los demandantes. El hecho de que el tribunal hubiese invertido la carga de la prueba, ignorando que el Juez debe practicar pruebas de oficio en cualquier estado del proceso, especialmente cuando se trata de pruebas que se encuentren en poder de la contraparte, desconoció lo previsto en los numerales 1º y 8º del artículo 78 del CGP, en cuanto son deberes de las partes y sus apoderados proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos y prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias. No obstante que Ecopetrol no cumplió con la carga procesal de allegar la prueba pedida en la demanda, esto es, la certificación del trabajo de horas nocturnas y festivas durante los últimos tres años, como se ordena en el Parágrafo 1º # 2º del artículo 31 del CPTSS, el ad quem desconoció que en virtud de lo previsto en los artículos 54 y 83 del CPTSS, 167 y 170 del CGP, tenía la carga de ordenarle a Ecopetrol presentara dicha prueba, teniendo en

cuenta de (sic) que en su poder reposaba la información solicitada, haciendo cumplir en esta forma el principio de lealtad procesal con que deben actuar las partes, consagrado en el artículo 78-1º del CGP. Se violó el artículo 176 del CGP, que ordena al juez apreciar las pruebas en su conjunto, que como quedó visto, el escrito que contiene la reclamación administrativa y su respuesta, así como el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo, ni siquiera fueron apreciados debidamente por el ad quem, pues el apoderado de los accionantes, reiteró que el decreto oficioso sobre la certificación sobre recargo de horas extras nocturnas y festivas, estaban soportadas en el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo y la sentencia de esa Corporación fechada 1º de agosto de 2012 radicado 40016.

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Radicación n.° 82365 El artículo 13 del CST prevé que sus disposiciones contienen el mínimo de derechos y garantías a favor de los trabajadores; el artículo 18 ibídem (sic), que remite al artículo 1º de dicho cuerpo, estatuye que en la interpretación de las normas del trabajo debe tenerse en cuenta que la finalidad de las mismas es “...lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”. Se desconoció por el ad quem, que las disposiciones que regulan el trabajo humano son de orden público y los derechos son irrenunciables (art. 14 CST), por en ende (sic), resultó vulnerado

el artículo 127 del CST, por cuanto constituye salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, como el valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio. Se violó el artículo 168 del C.S.T., que ordena que todo trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo diurno, el trabajo extra diurno se remunera con un recargo del 25% sobre el valor del trabajo ordinario diurno y el trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del 75% sobre el valor del trabajo ordinario diurno. Tras atribuir esas violaciones a la comisión de los errores fácticos enunciados en precedencia, concluyen que, de no haberse incurrido en ellos, el Tribunal habría ordenado a Ecopetrol que certificara las horas nocturnas y festivas laboradas durante los últimos tres años, probanza que le habría llevado a revocar la decisión de primer grado, para reconocer su incidencia salarial en las prestaciones sociales y en la pensión de jubilación.

VIII. RÉPLICA A título de deficiencias técnicas señala, en primer término, que el recurso no destruye el fundamento del Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, porque no rebate la deducción según la cual los recurrentes no

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Radicación n.° 82365 allegaron al proceso la prueba que permitiera cuantificar el valor de la incidencia del recargo nocturno en las prestaciones sociales y en la jubilación, pues su

inconformidad radicaba en que solicitaron en la demanda que Ecopetrol certificara sobre el total de horas nocturnas laboradas y esta no lo hizo al responderla, así como también le pidieron al Juzgado que decretara esa prueba, de oficio, lo que el despacho negó, que es a lo que se dirige la crítica en casación; también hacen el reparo en cuanto a que el Tribunal resolvió similar petición, de manera negativa, durante la audiencia «de trámite y juzgamiento, y en la que no estuvo presente el apoderado de la parte actora». En cuanto a la falta del elemento probatorio, transcribe las razones que expusieron, tanto el juez como el Tribunal, para negar su decreto, para afirmar su corrección. Expone que el recurso no señala, al orientar el cargo primero por la vía directa, los argumentos jurídicos que expliquen el concepto de la violación denunciado, el que se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra los preceptos que resuelven la controversia, lo que no se cumplió, pues «para ello no es suficiente traer a colación pronunciamientos que se considere aplicables para la solución de la controversia, citar el contenido de normas legales y, menos aún, acudir a piezas procesales para corroborar el ataque». Advierte que el cargo denuncia la infracción directa del artículo 168 del CST, que consagra el derecho al pago del recargo nocturno, norma que no fue violada por el ad quem,

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Radicación n.° 82365 ya que este dio por sentado que el juez de instancia no desconoció que los demandantes tenían derecho a dicho

recargo, y si no condenó al pago del mismo, ni a los reajustes consecuenciales, no fue porque desconociera la norma o se rebelara contra ella, sino por otra circunstancia ajena a su contenido, lo que implica la desestimación de la acusación. Tampoco estima que esa violación del artículo dicho haya sido consecuencia de infringir el 167 del CGP, pues en relación con este no se expresó ningún concepto de vulneración, el que no puede ser deducido por la Corte, dado el carácter rogado del recurso de casación. Tampoco obse