CSJ - SL1799-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1799-2023 Radicación n.° 90440 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

CÉSAR MATOS HERRERA, ALBERTO ENRIQUE VIOLA

HERNÁNDEZ, ALFONSO RANGEL PÉREZ, ANTONIO

CARLOS LARA SEVERICHE, ANTONIO JAIDUT NÚÑEZ

CUADRADO, BENJAMÍN BELTRÁN CALVO, CARLOS

EMIRO HUERTAS GONZÁLEZ, CÉSAR AUGUSTO

HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, CRISÓSTOMO GÓMEZ

HERNÁNDEZ, DANIEL ENRIQUE BUENDÍA ARNEDO,

DIEGO MARTÍN HERNÁNDEZ ESPINOSA, EDUARDO

RAFAEL MORALES TORRES, FABIO RIVERA CAICEDO,

GERMÁN GARZÓN MORENO, HUGO ALFREDO GONZÁLEZ

AMAYA, HUMBERTO SARA MARRUGO, JORGE NELSON

LUNA MARTÍNEZ, JOSÉ ARMANDO CUBILLOS ZAMORA,

JOSÉ DEL CARMEN MARRUGO MARRUGO, JOSÉ

JOAQUÍN MÉNDEZ MARTIN, JOSÉ LUIS MENDOZA

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Radicación n° 90440

RICARDO, LUIS CARLOS ROMÁN RUBIO, LUIS EDUARDO

SANEZ FERNÁNDEZ, MARTÍN ALBERTO ZABALETA

PÁJARO, NORBERTO BARRIOS PÉREZ, ORLANDO

BAENA RAMÍREZ, PEDRO RAFAEL TINOCO GARCÍA,

REYNALDO CUADRADO VARGAS, JORGE ENRIQUE BRUN DOMÍNGUEZ, PEDRO GARCÍA BORJA y ROBINSON DE JESÚS GARCÍA ARROYO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauraron los antes mencionados contra la EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA -EMGESA

S. A. ESP.

I. ANTECEDENTES Los citados demandantes llamaron a juicio a la Empresa Generadora de EnergíaEMGESA S. A. ESP con el fin de que se declare que esta sociedad compró a Termocartagena S. A. no solamente los activos que ésta destinaba para la generación y comercialización de energía eléctrica, sino el dominio y explotación del negocio en su integridad como unidad económica, sin que hubiera existido cambio en el giro de sus actividades, cediéndole incluso las autorizaciones y permisos de funcionamiento.

En consecuencia, pidieron declarar que el contrato que suscribió Emgesa S. A. ESP con cada uno de ellos no equivale a un nuevo vínculo, sino que corresponde a la continuidad de aquel que tenían con Termocartagena S. A. hasta el 28 de febrero de 2006; que los contratos actuales celebrados son

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Radicación n° 90440 ineficaces, de modo que el vigente es el inicialmente suscrito;

y que en este caso operó sustitución patronal entre las sociedades, sin solución de continuidad. Por ende, solicitaron condenar a la demandada a pagarles la diferencia de salarios, aumentos, prestaciones y aportes parafiscales, demás prestaciones de orden legal y convencional, incluida la pensión de jubilación; que se disponga que aquella es la que deberá responder por cualquier contingencia no contemplada en el cálculo actuarial; que el patrimonio autónomo constituido en garantía por Termocartagena S. A. y administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. es deficitario en la cuantía que llegara a probarse según la expectativa de vida de cada uno de ellos y que Emgesa S. A. ESP debe asumir el pago de cualquier faltante; lo ultra o extra petita y las costas del proceso. Como hechos relevantes, informaron que laboraron al servicio de la Corporación Eléctrica de la Costa AtlánticaCorelca S. A. ESP; que estuvieron vinculados a la organización sindical Sintraelecol; que las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre Corelca y Sintraelecol consagraron un fuero de estabilidad para aquellos trabajadores que estuvieran prestando servicios en la empresa durante ocho años continuos o discontinuos y fuesen despedidos sin justa causa plenamente comprobada, evento en el que procedía una «ecuación tarifaria» indemnizatoria superior a la prevista legalmente.

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Radicación n° 90440 Indicaron que, en virtud de un convenio de sustitución patronal celebrado entre Corelca y Termocartagena S. A., el

31 de octubre de 1997, pasaron a ser trabajadores de esta última sociedad, la cual asumió la totalidad de las obligaciones laborales y absorbió plenamente la planta de personal anterior, conformada por 222 trabajadores, preservando los derechos adquiridos convencionalmente, aparte de que la segunda se comprometió a responder sin límites en el tiempo por los pasivos de la primera. Refirieron aspectos relacionados con ese proceso de sustitución. Luego precisaron que, a su vez, el 3 de noviembre de 2005, Termocartagena S. A. ofreció en venta al mejor postor los activos fijos de la planta de generación térmica; que el representante legal de Emgesa S. A. ESP presentó carta de intención para su adquisición, condicionando su compra a algunos presupuestos que, en su criterio, violaban el debido proceso. Así, anotaron que, a quienes conformaron la planta de personal de Termocartagena S. A. les fue provocada e inducida su renuncia bajo el argumento de que, si no lo hacían de forma voluntaria, Emgesa S. A. ESP no compraría los activos de generación y la empresa sería intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Expusieron que Termocartagena S. A. los indujo a renunciar a través de fuerza moral o psicológica, procurando un acuerdo ilegal que daba por terminados los contratos de trabajo con el reconocimiento de una bonificación que resultó inferior a aquella consagrada en la tabla de indemnización convencional (artículo 9 de la CCT). Comentaron que el 10 de

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Radicación n° 90440 febrero de 2006, su empleador les entregó sendas cartas de renuncia preelaboradas con la respectiva aceptación del monto ofrecido a título de retiro voluntario, conforme al acuerdo de reestructuración suscrito el 6 de febrero anterior. Igualmente, relataron que Termocartagena S. A. elaboró un acta de conciliación carente de anexos, soportes de nómina y contabilidad en la cual quedó vertido el supuesto acuerdo al que llegaron las partes, el cual fue aprobado por el inspector de trabajo quien desconoció que ese pacto vulneraba derechos ciertos e indiscutibles y que, en esencia, supuso una sucesión de violaciones al derecho público de la Nación y de los trabajadores. Manifestaron que la cláusula octava del acuerdo de reestructuración evidencia que ellos nunca quisieron renunciar y que se les ofrecía la posibilidad de volver a ser contratados -como «mal menor»- por parte de Emgesa S. A. ESP. En estricto sentido, dijeron que, como se estaba ante una causal distinta a las previstas en los artículos 5 y 7 del Decreto 2351 de 1965, su empleador tenía la obligación de solicitar autorización previa del Ministerio de Protección Social para desvincular a toda la planta de personal, y comunicar tal circunstancia por escrito a sus trabajadores, convocando al respectivo sindicato. Señalaron que el único permiso que tenía la empresa de finalizar sus vínculos laborales lo era en el evento en que aquella se encontrara en una situación financiera que la pusiera en peligro de entrar en estado de cesación de pagos o por razones de carácter

técnico o económico, lo que no ocurría en este asunto.

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Radicación n° 90440 Precisaron que la planta de personal era superior a 100 trabajadores e inferior a 200; que el despido, supresión o reestructuración afectaba al 100% de sus empleados; y que en los casos de despido colectivo debía pagarse una indemnización, la cual no les fue reconocida, por lo que, dichas terminaciones adolecen de ineficacia absoluta, en los términos del artículo 140 del CST. Luego citaron jurisprudencia sobre la estabilidad laboral reforzada. Finalmente, anotaron aspectos relativos a la venta de los activos de producción de Termocartagena S. A., resaltando que, con el valor de la venta, esta última constituyó un patrimonio autónomo de garantía con BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A.; que Emgesa S. A. ESP contrató de manera inmediata sus servicios para que siguieran trabajando, desmejorando su remuneración y siéndoles asignada una mayor carga laboral; y que, en realidad, la empresa sustituta prosiguió con el mismo negocio que tenía su empleador anterior como objeto social y que lo único que no hizo fue quedarse con el nombre o razón social de Termocartagena S. A. Al dar respuesta a la demanda, Emgesa S. A. ESP se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, aduciendo que carecían de soporte, ya que en este asunto no operó la sustitución patronal, pues el contrato que suscribió con Termocartagena S. A. tuvo como objeto exclusivo la

adquisición de algunos activos propiedad de ésta, resaltando que aquella mantuvo su entidad jurídica, de modo que no era

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Radicación n° 90440 cierto que se hubieran sustituido obligaciones o hubieran sido encomendadas a terceros. En cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con la fecha en que ocurrió la venta de activos de generación de energía eléctrica que pertenecían a Termocartagena S. A.; la firma de la escritura pública y la existencia de la carta de intención de venta la que se limitó a la adquisición de algunos activos; los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, explicó que su oferta se circunscribió a procurar la compra de algunos activos de propiedad de Termocartagena S. A., imponiendo varias condiciones suspensivas que limitaban su validez, las cuales fueron voluntariamente aceptadas por la vendedora y, por ende, Emgesa S. A. ESP pagó el precio en la forma acordada y protocolizó la transferencia de la propiedad de los activos adquiridos, sin dar por terminado ninguno de los contratos de trabajo suscritos entre Termocartagena S.A. y los demandantes y, mucho menos, disponiendo un despido colectivo. Indicó que no es cierto que hubiera contratado de manera inmediata a los trabajadores que laboraban en Termocartagena S. A. Explicó que ello ocurrió después de un proceso de selección en el que se midió la competencia de los postulantes, luego de lo cual, a algunos se les hizo una oferta de trabajo.

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Radicación n° 90440 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 18 de octubre de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones dirigidas en su contra y condenó en costas a la parte actora.

Como fundamento principal, el a quo encontró que en este asunto no se habían reunido los tres requisitos previstos en el artículo 67 del CST para declarar la sustitución patronal entre la extinta empresa Termocartagena S. A. y Emgesa S.A. ESP. Explicó que no hubo un cambio de empleador por otro, como tampoco se demostró que los accionantes hubieren continuado prestando servicios a la demandada bajo el mismo contrato mediante el cual permanecieron vinculados con Termocartagena S. A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 26 de septiembre de 2019, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a los recurrentes.

Precisó que los problemas jurídicos que debía resolver consistían en definir, en primer lugar, si en este caso se había presentado una sustitución de empleadores entre

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Radicación n° 90440 Termocartagena S. A. y Emgesa S. A. ESP y, de ser así, si la demandada debía responder como único empleador frente a

los contratos de trabajo que suscribieron los actores con Termocartagena S. A. en el pago de acreencias salariales y prestacionales derivadas de ese vínculo inicial. Para resolverlo, mencionó los requisitos que deben operar en la sustitución patronal, conforme a lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala de Casación; y analizó los contratos de trabajo que suscribieron los demandantes con Termocartagena S.A.; las actas de conciliación mediante las cuales se dieron por terminadas las relaciones laborales; los bonos de retiro reconocidos y los nuevos vínculos suscritos con Emgesa S. A. ESP. Frente al primer asunto, refirió que a partir del Decreto 2350 de 1944 se estableció que el contrato de trabajo no se extinguiría por el simple cambio de un empleador, que ya con la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año que fue antecedente del artículo 67 del CST se dijo que, se entendía por sustitución de empleadores «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios». Hizo referencias jurisprudenciales sobre este tema. Resaltó que esta Corte ha explicado que, para la estructuración de la sustitución patronal, se requiere que se cumplan los tres requisitos previstos en el artículo 67 del CST, a saber: el cambio de empleador; la continuidad de la

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Radicación n° 90440 empresa o afinidad en sus operaciones y la continuidad en la prestación de los servicios por parte del trabajador. Sostuvo

que si, al menos, faltaba uno de tales presupuestos, no se configuraría esta sustitución. Agregó que los contratos de trabajo, además, no deben sufrir modificación alguna, esto es, que, a pesar del cambio de empresa, debe mantenerse el giro de los negocios que desarrollaba el empleador inicial, y, que el nuevo patrono debía asumir las obligaciones prestacionales y salariales, así como la carga pensional, si a ello había lugar. En relación con las pruebas valoradas, precisó que a folios 2258, 2371, 2375, 2414 y 2415 a 2586 del plenario podía observarse que los demandantes le solicitaron a Termocartagena S. A. que les fuera aplicada la propuesta contenida en el acuerdo de reestructuración del 6 de febrero de 2006, en su capítulo 6, motivo por el cual, suscribieron actas de conciliación con ese empleador en las que manifestaron que, por mutuo acuerdo, daban por terminado el contrato de trabajo que tenían con esa entidad, a partir del 28 de febrero de 2006, aceptando la liquidación y pago de sus acreencias finales. Así mismo, puso de presente que en esos documentos se podía advertir la forma en que se iba a manejar el retiro de los trabajadores; cuáles eran las acreencias debidas; que dichos vínculos iban a finalizar voluntariamente y que, a cambio de ello, aquellos recibirían el pago de unos bonos por retiro, los que también obraban en el plenario; todo lo que permitía evidenciar que los actores aceptaron libremente la

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propuesta que les había hecho su antiguo empleador, sin que se constatara algún vicio en su consentimiento por error, fuerza o dolo que invalidara esos acuerdos. En ese orden de ideas, explicó que los demandantes de forma libre y voluntaria decidieron aceptar la bonificación por retiro ofrecida por Termocartagena S. A., por lo que podía inferirse que esa terminación ocurrió por voluntad de las partes. Resaltó que, luego de ello, los actores suscribieron con Emgesa S. A. ESP nuevos contratos de trabajo, tal como lo admitió el promotor del acuerdo de Termocartagena S. A. los cuales eran distintos a los que inicialmente habían celebrado con esta sociedad. Sobre el particular, refirió que Arturo Claver Cepeda afirmó que la intención de Emgesa S. A. ESP nunca fue la de comprar la empresa o los productos de Termocartagena S. A.; que jamás intervino en el proceso de reestructuración de aquella y que sólo después de que adquiriera los activos de aquella fue que procedió a contratar a algunos de los empleados de esa sociedad vendedora, pero no a todos. Resaltó que, además, la nueva contratación supuso una nominación diferente; las funciones ejercidas, el salario y la carga prestacional también eran distintos, de modo que no hubo continuidad en la prestación del servicio ni afectación en las garantías mínimas previstas la ley. Aparte de ello, destacó que no todos los trabajadores que hacían parte de la

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Radicación n° 90440 planta de personal de Termocartagena S. A. ESP firmaron un nuevo acuerdo con la demandada. Solo lo hicieron 31

empleados de los 228 que integraban la entidad. En consecuencia, estimó que no se había presentado una continuidad en el servicio de los trabajadores frente al contrato inicialmente celebrado por ellos con Termocartagena, toda vez que aquellos no solamente suscribieron un acuerdo de conciliación que implicó la terminación de los nexos laborales el 28 de febrero de 2006, sino que sólo a partir del 3 de marzo siguiente fue que ingresaron a laborar en Emgesa S. A. ESP, siendo esta nueva contratación totalmente diferente a la primera. Si bien dijo que lo anterior resultaba suficiente para descartar la sustitución de empleadores, se ocuparía de revisar el requisito relativo a la continuidad de la empresa o afinidad en sus labores. Para tal fin, analizó el negocio jurídico suscrito entre Termocartagena S. A. y Emgesa S. A. ESP. Al respecto, aseveró que Termocartagena S. A., tercero ajeno al proceso, presentó una solicitud para acogerse a un proceso de reestructuración económica, en los términos de la Ley 550 de 1990, por el incumplimiento durante más de 90 días, de más de dos obligaciones mercantiles, cuyo valor superaba el 5% de su pasivo corriente. Adujo que la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante Resolución 001906 del 25 de enero de 2002, aceptó esa petición.

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Radicación n° 90440 Luego de ello, informó que Termocartagena S. A. ofertó la venta de sus activos, frente a lo cual, la empresa demandada hizo una propuesta seria para adquirir dichos

bienes y que, previamente a aceptar el precio y los requerimientos de venta, presentó unas condiciones suspensivas, entre ellas, que todos los trabajadores activos de la vendedora hubieran terminado de común acuerdo los contratos de trabajo y que los inmuebles que hacían parte de la compraventa estuvieran libres de gravámenes. Agregó que, al no presentarse otro oferente y cumplirse con las condiciones recíprocas, las sociedades consolidaron el negocio jurídico, a través de la escritura pública 351 del 2 de marzo de 2006. Así mismo, aclaró que Emgesa S. A. ESP pasó a contratar sólo a algunos de los trabajadores de Termocartagena S. A., entre ellos, a los aquí demandantes. Anotó que, según lo declarado por el promotor del acuerdo de Termocartagena S. A., la negociación con Emgesa

S. A. ESP fue un proceso largo, entre otras cosas, porque esta última no quería asumir las cargas laborales que tenía la empresa vendedora, por lo que la opción a emplear fue la de venta de activos, operación avalada por la Superintendencia de Servicios Públicos y que fue necesario hacerlo de esa manera pues, lo contrario hubiera conllevado la liquidación

obligatoria de Termocartagena S. A.

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Radicación n° 90440 Resaltó que el representante legal de Termocartagena S.

A. explicó que en este caso no hubo sustitución «pensional»

(sic) pues únicamente se vendieron los activos de la empresa; se terminaron todos los contratos de trabajo y se pagaron las acreencias debidas, subsistiendo aquella como persona

jurídica y entrando en un proceso de liquidación obligatoria. Resaltó que la accionada no adquirió acciones de aquella empresa, sino sólo los activos. Añadió que el liquidador de Termocartagena S. A., casi siete años después de finalizadas las relaciones de trabajo31 de junio de 2013informó que los recursos de la entidad estaban siendo administrados mediante contrato de fiducia, a fin de atender gastos de mesadas y aportes a salud. Concluyó que todo lo anterior evidenciaba que el antiguo empleador no fue sustituido por otro, ya que su objeto social subsistió, incluso, hasta esa fecha referida. Tampoco era cierto que Emgesa S. A. ESP hubiera absorbido o se hubiera fusionado con aquella, pues el certificado de existencia y representación legal demuestra que su constitución data del 23 de octubre de 1997, esto es, mucho antes de que finalizaran los vínculos de trabajo y de que se presentara la crisis financiera del primer empleador. Recalcó que Termocartagena S. A., antes de perfeccionar el negocio jurídico con la demandada, constituyó una fiducia mercantil con el fin de que se pudiera pagar el cálculo actuarial de sus extrabajadores; al igual que las reservas, pagos a acreedores, liquidaciones definitivas y bonos de retiro, de manera que Emgesa S. A. ESP no debía

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Radicación n° 90440 responder por las deudas causadas con anterioridad al 3 de marzo de 2006. Por último, reseñó lo siguiente: En el caso sub judice no se configuran los elementos

constitutivos de una sustitución patronal, los demandantes terminaron voluntariamente y por mutuo acuerdo sus contratos de trabajo con la sociedad Termocartagena S. A. ESP, quien al momento de tal finiquito se encontraba en una situación financiera apremiante, por lo que se vio obligada a la venta de activos. Este negocio de compraventa no incluía la venta de la empresa o un cambio de empleador por otro, ya que Termocartagena y su razón social subsistió durante mucho tiempo después de que los actores suscribieran un nuevo contrato con Emgesa S. A. ESP, en los que desempeñaron nuevos cargos o empleos con asignaciones o salarios distintos y funciones afines a los objetos sociales de cada una de las empresas, pero con particularidades específicas. Por lo que no puede predicarse la existencia de un solo contrato laboral respecto de los demandantes, sino la suscripción de dos con dos empleadores diferentes, dada la terminación de un vínculo contractual laboral anterior (28 de febrero de 2006) y el nacimiento de uno nuevo a partir del 3 de marzo de 2006, se desconoce la suerte del resto de trabajadores que hacían parte de la planta de personal (228-31=197) de Termocartagena S. A. ESP dado que no fue objeto de estudio en este asunto. Aunado a lo anterior, la empresa Termocartagena S. A. ESP antes de perfeccionar el negocio jurídico con Emgesa S. A. ESP constituyó fiducia para propender por el pago del cálculo actuarial de sus ex trabajadores y los que eventualmente tuvieran derecho, se constituyó la reserva para tal fin (…) así

como el pago de las liquidaciones definitivas y el bono de retiro de todos los trabajadores de la empresa al momento de la terminación de los contratos de trabajo por mutuo acuerdo y la suscripción de las actas de conciliación consolidando su validez al ser garante un funcionario público y no se demostró dentro del asunto la configuración de vicio de consentimiento o de las garantías mínimas consagradas como derecho de protección de los trabajadores en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, dijo que, en consecuencia, tampoco era procedente condenar a la demandada al pago de las

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Radicación n° 90440 acreencias laborales causadas con anterioridad al 3 de marzo de 2006, ya que sólo a partir de esa fecha es que aquella podía entenderse como empleador de los demandantes, recalcando que se tornaba inane el estudio de las demás pretensiones, incluidas aquellas que buscaban que respondiera por el 100% de la carga prestacional y pensional del primer empleador. El 15 de octubre de 2020, el Tribunal denegó una solicitud de nulidad propuesta por la parte recurrente, en la que solicitaba la inclusión de otros sujetos procesales en calidad de litisconsortes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por los accionantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

Mediante providencia del 23 de febrero de 2022, esta Sala de Casación rechazó la solicitud de nulidad interpuesta por el apoderado de los demandantes, por la supuesta falta de integración del contradictorio, indicándose que no

resultaba pertinente, no sólo porque se trata de un asunto que ya había sido decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 15 de octubre de 2020, sino porque no era atribuible a circunstancias acaecidas en este trámite.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que esta corporación case íntegramente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, declare la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formulan dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resolverán en ese orden.

VI. PRIMER CARGO Denuncian la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por violación indirecta del siguiente conjunto normativo: Los artículos 1, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 21, 467 del CST, 34 y 42 de la Ley 550 de 1999; 67 de la Ley 50 de 1990; 13, 29, 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Política; 61 del CPTSS; el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1, 8.2, 9, 21, 24, 25 y 26 de la Ley 16 de 1972 “por la cual se aprueba la convención americana sobre Derechos Humanos”, en conexión con las violaciones de los

derechos sustantivos reseñados en los artículos 1 y 2 de la misma ley aprobatoria. A la par, fueron mancillados los Derechos Humanos que trae la Ley 319 de1996 en sus artículos 6, 7, 8 y 9, por medio de la cual aprueba el "Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador". Advierte que el ad quem desconoció las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes de 1998-1999, del 2000-2001 y del 20042007 que son prueba directa de que se dio el fenómeno jurídico de sustitución patronal, al igual que lo acusa de ignorar e

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Radicación n° 90440 inaplicar el artículo octavo de dichas convenciones que conllevó a (sic) no tener en cuenta que el contrato colectivo de Trabajo vertido en el Acuerdo Convencional citado como prueba fuente del “derecho a la sustitución patronal” que se define como una de las modalidades que pueden caracterizar o tipificar el fenómeno jurídico de la Sustitución Patronal. Así mismo, manifiesta que tampoco se tuvo en consideración el inciso 5 del artículo octavo de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999 sobre la responsabilidad solidaria entre Corelca y Termocartagena, así como el artículo décimo de la Convención de 1996-1997, noveno de la Convención 1998-1999; 2000-2001; 20042007. Aducen que el Tribunal cometió los siguientes errores

de hecho:

1. No dar por probado, estándolo, que de acuerdo al inciso 5 del artículo octavo de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita para la vigencia de los años 1998–1999 entre TERMOCARTAGENA y el Sindicato de sus Trabajadores SINTRAELECOL, se pactó solidaridad en materia de responsabilidad respecto a los trabajadores sustituidos.

2. No dar por probado, estándolo que sí existe en el proceso información económica sobre los demandantes, útil para establecer salarios devengados y demás prestaciones adeudadas sobre los tres últimos años, y la carencia y déficit sobre el aumento anuales de esos años en que no se efectuaron.

3. No dar por demostrado, estándolo, que, si la empresa no canceló la totalidad del derecho cierto de la indemnización, cada uno de los demandantes tiene la opción de ser reintegrado en virtud de la cláusula convencional, es decir, declarar ineficaz la renuncia y sus actos consecuenciales.

(Artículo Noveno de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Corelca y Termocartagena S.A. ESP., con el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad en ColombiaSintraelecol.)

4. No dar por probado, estándolo, que los demandantes no estuvieron representados en el Acuerdo de Reestructuración por su único representante legítimo SINTRAELECOL, como lo establece el artículo 42 de la Ley 550 de 1999.

5. No dar por probado, estándolo, que los demandantes no recibieron de manera completa la indemnización pactada convencionalmente correspondiente a 85 días por el primer

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Radicación n° 90440 año de servicio y 55 por cada uno de los años posteriores o fracción, sino sólo el 49% de la indemnización que debió corresponderles.

6. No dar por probado, estándolo, que, a los trabajadores, les adeudan y nunca les fueron reconocidos los reajustes anuales salariales de los 3 últimos años, como se encuentra reconocido por la demandada, al igual resultan excluidos factores salariales que hacen parte de las liquidaciones de prestaciones sociales de los demandantes, correspondientes a los tres últimos años.

7. No dar por probado, estándolo, que se trata de un derecho cierto e irrenunciable, toda vez que se encuentra señalado de manera puntual en la Convención Colectiva de trabajo, que regulaba las relaciones contractuales de los trabajadores demandantes con la empresa demandada, además, que de conformidad a la Convención Colectiva de Trabajo y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1045 de 1978, este derecho a la estabilidad laboral o su indemnización tasada, hace parte de los derechos mínimos de estos trabajadores, que no admite pacto en contrario, ni validez de lo que se decida en contra de él. Derechos que no pueden ceder ante las circunstancias adversas por la que atravesaba la empresa por ser derechos ciertos e irrenunciables, justamente, porque así se encuentran plenamente descritos y convenidos como exigibles en la convención colectiva de trabajo a la que se encontraban adscritos. Si la empresa le dio la espalda a esta cláusula convencional actuó a sabiendas de la vulneración de un derecho cierto y perfecto que no admite discusión ni

conciliación por menos de lo establecido en la norma convencional.

8. No dar por probado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre Termocartagena S.A. ESP y el Sindicato de los Trabajadores de la Electricidad de Colombia –SINTRAELECOL-, contempla la figura de la sustitución patronal de una manera mucho más amplia a las condiciones que trae el Código Sustantivo del Trabajo (Art. 67). El texto convencional es el siguiente: “Artículo Octavo: Sustitución Patronal. La sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entiéndase por sustitución toda mutación del dominio sobre la empre