CSJ - SL180-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL180-2022 Radicación n.° 85596 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MINEROS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que ALVINO ESTENSO BARRERA POLO le promovió a la recurrente y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Alvino Estenso Barrera Polo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para obtener, por parte de ésta, el pago de la pensión de jubilación y/o de vejez, una vez la persona de derecho privado llamado a juicio, sea condenada a consignar el título

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Radicación n.° 85596 o bono pensional, previo cálculo actuarial (f.° 3 a 8 del cuaderno 1). Para fundamentar esas pretensiones, alegó que en pleito anterior, se declaró la existencia de un contrato de trabajo con Mineros S. A., desde el 28 de junio de 1972 al 22 de julio de 1992, quien lo vinculó al ISS, desde el 1° de diciembre de 1983 y realizó aportes hasta la fecha en que finalizó el vínculo laboral. Expuso, que por el tiempo no cotizado debía pagarse un

título pensional y que no podía negarse su prestación, por la omisión de su ex empleador. La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra e indicó que para el reconocimiento de la pensión, el afiliado debió cumplir con las exigencias de ley, esto era, la edad y la densidad de semanas de cotización, «restándole al actor este último». En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez, no cumplimiento de los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005, improcedencia de intereses de mora, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación (f.° 347 a 352 ib.). Mineros S. A. también se opuso a los requerimientos solicitados en la demanda, porque el petente no estaba

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Radicación n.° 85596 vinculado a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Aceptó los extremos de la relación laboral y que solo hasta 1983 nació la obligación de afiliar al demandante al riesgo de vejez. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, el actor no podía pedir apenas el pago de la reserva actuarial, prescripción y cosa juzgada (f.° 368 a 378 ídem.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 17 de julio de 2017, condenó a Mineros S.

A., al pago del cálculo actuarial, liquidado por Colpensiones,

desde el 28 de junio de 1972 hasta el 1° de diciembre de

1983. Le ordenó a la administradora del régimen de prima media con prestación definida reconocer una pensión de vejez, desde el 13 de abril de 2013, con un retroactivo de $51.841.567, comprendido entre la fecha atrás mencionada y el 30 de junio de 2017. Indicó, que a partir del 1° de julio ejusdem, la mesada pensional sería de $1.058.854, por 13 mensualidades e impuso costas a ambas demandadas (f.° 461 a 462 del cuaderno 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Mineros S. A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con el fallo cuestionado en este recurso, del 10 de

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Radicación n.° 85596 julio de 2018, confirmó el de primer grado, pero lo adicionó, para autorizar a Colpensiones, a descontar del retroactivo pensional las sumas por concepto al sistema de salud e impuso costas a la sociedad recurrente (f.° 471 del cuaderno 1). En lo que interesa al recurso de casación, precisó que debía definir lo relativo al cobro del título pensional e igualmente sobre la pensión de vejez. Advirtió, que existieron los siguientes hechos sin discusión: (1) que el actor laboró para Mineros S. A. entre el 28 de junio de 1972 y el 21 de julio de 1992; (2) la empresa

tenía su planta en el Bagre, Antioquia, zona donde el ISS inició cobertura en diciembre de 1983 y (3) esta no efectuó aportes, entre la fecha de ingreso y el 30 de noviembre de 1983. Recordó, que el apoderado judicial de la recurrente, aclaró que le fue imposible afiliar a su extrabajador, porque la administradora no había asumido el riesgo. Sostuvo, que el artículo 259 del CST dispuso que los empleadores asumirían, de forma directa, el pago de las pensiones de jubilación, que iría hasta cuando el riesgo fuera asumido por el entonces Instituto Colombiano de Seguridad Social. Citó el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, reglamentario de los seguros de invalidez, vejez y muerte, en

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Radicación n.° 85596 desarrollo de la Ley 90 de 1946, e informó que ordenó la afiliación de los trabajadores a ese régimen, sin que lo hiciera para todas las zonas del país en un mismo tiempo. Agregó, que en los lugares donde no era efectiva la obligación de afiliar, continuó rigiendo la regla anterior, es decir, que el empleador era el responsable del pago de las pensiones, siempre que se reunieran los requisitos del estatuto del trabajo, esto era, 20 años continuos o discontinuos de servicios, con la respectiva edad. Adujo, que el demandante pretendió el pago del cálculo actuarial, para el tiempo en que no se efectuaron aportes. Expuso, que el titulo pensional era el cálculo actuarial al que estaban obligados los empleadores del sector privado,

que antes de la Ley 100 de 1993 efectuaron el reconocimiento y pago, en relación con los trabajadores que seleccionaron el régimen de prima media, siempre que el vínculo contractual estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha. Manifestó, que las pensiones, en el régimen administrado por Colpensiones, se financiaban con recursos del fondo común, en un 100 % cuando hubo aportes al ISS, con la cuota parte pensional, cuando fueron empleados públicos y se trasladaron antes del 1° de abril de 1994, con el bono pensional tipo b, o con título pensional, mientras que los trabajadores privados que estuvieran vinculados con compañías, que antes de la vigencia de la ley de seguridad

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Radicación n.° 85596 social, tuvieran a su cargo la pensión, siempre y cuando la relación estuviera activa a la fecha de entrada en rigor de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, conforme al artículo 115 de la Ley 100 que reprodujo; que el tercer caso señalado en esa disposición, esto era, la vinculación con empresas que tuvieran a su cargo el reconocimiento de pensiones, debía entenderse en concordancia con el literal f) del artículo 13 del mismo ordenamiento, en armonía, con el c) del 33, porque para esos efectos y para adquirir la pensión, debía tenerse en cuenta el tiempo de servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993; que cuando en los casos donde la pensión estuvo a cargo del empleador, es decir, cuando el ISS no había asumido la contingencia, por ubicación o falta de cobertura, los tiempos

trabajados y no cotizados debían habilitarse como títulos pensionales, razón por la cual, era procedente la orden de traslado del cálculo actuarial. Advirtió que el literal c), se refería al pago del cálculo actuarial a la entidad que administra el sistema, siempre y cuando la vinculación estuviera vigente o hubiera iniciado con posterioridad a la ley de seguridad social integral, siendo ese un punto discutido por la sociedad demandada. Frente a lo anterior, estimó en casos de presentarse esa situación, no se liberaba al empleador de su obligación y trascribió la sentencia de casación CSJ SL3892-2016.

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Radicación n.° 85596 Al aplicar lo anterior al caso sometido a su conocimiento, encontró que el actor reunió los requisitos para el traslado del cálculo actuarial, porque desde 1972 a 1983, el empleador debió asumir directamente el pago de la prestación, correspondiéndole efectuar las respectivas reservas, sin que fuera necesario verificar que el contrato se mantuvo a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Precisó, que sumado el tiempo laborado y no cotizado, representado en el título pensional, equivalente a 587 semanas, con las 454.4 cotizadas al sistema (f.° 420 a 423), arrojaban un total de 1041 ciclos. Sustentado en lo afirmado, confirmó la orden impartida en primera instancia, en lo que hacía al título pensional, señalando que también se ajustó a derecho la orden relativa al pago de la pensión y su retroactivo porque se reunió la densidad de semanas necesarias y la edad, se cumplió el 13

de abril de 2013, pues nació el mismo día y mes de 1953; que como el reclamante acreditó las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las exigencias del Acto Legislativo 01 de 2005, para beneficiarse del régimen de transición, debía mantenerse esa condena. Por último, ordenó los descuentos a salud, previa adición del fallo del Juzgado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 85596 Interpuesto por Mineros S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y la absuelvan de las súplicas formuladas en su contra.

Con tal propósito formula cinco cargos, último que por error denomina sexto, replicados por Colpensiones y que se estudiaran conjuntamente al presentarse por la misma vía y perseguir el mismo fin (f.° 6 a 15 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 58 de la CP, en relación con el 16 del CST y 11 de la Ley 100 de 1993, que conllevó a la aplicación indebida del 33 de la ley de seguridad social integral; 9° de la Ley 797 de 2003; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 2005; 2° del Decreto 1160

de 1994. También censura la decisión por «dejar de aplicar» el 259, 260 y 490 del Estatuto del Trabajo; 61 del Decreto 3041 de 1966; 6° del Decreto 2879 de 1985; 16 del Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 85596 En su desarrollo, sostuvo que admite los siguientes supuestos: (a) el accionante prestó sus servicios en el Bagre entre el 28 de junio de 1972 y el 21 de julio de 1992; (b) El ISS asumió el riesgo de vejez en ese lugar, en diciembre de 1983 y (c) que, en proceso anterior, se declaró que, a la finalización de la relación laboral, Mineros S. A., no tenía la obligación de pago de las pensiones previstas en el CST. Seguidamente, cita el fallo del Tribunal, e informa que las disposiciones relacionadas por su aplicación indebida, son las llamadas a gobernar este asunto. Reproduce el artículo 58 de la CN, el 16 de la CST, el 11 de la Ley 100 de 1993, e informa, que si el ad quem, hubiera comprendido correctamente esas disposiciones, habría advertido que la cuestión a juzgar, era la existencia de obligaciones pensionales. Luego, afirma, que como el contrato de trabajo finalizó antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, no producían efectos la Ley 90 de 1946, ni el Acto Legislativo 01 de 2005; que, a partir del 1 de enero de 1967, se generó

la concomitancia en Colombia y en el Bagre se hizo efectivo hasta el 1° de diciembre de 1983. Dice, que aun de admitir que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, les impusieron a los empleadores la conformación de reservas actuariales para entregarlas al ISS, fueron unas disposiciones derogadas por el artículo 259 del CST; que en este asunto, como se dijo en pleito anterior, su

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Radicación n.° 85596 extrabajador no adquirió el derecho a ninguna de las pensiones de jubilación contempladas en el estatuto del trabajo y, con sustento en la misma decisión, la demandada «adquirió el derecho de no tener que responder por ninguna obligación pensional de este señor». Alega, que las jurisprudencias, sobre las que se sustenta el fallo cuestionado, modificaron la ley, no siendo permitido y sin que sea obligatoria acatarlas, al ser, apenas, criterios auxiliares. Reproduce el artículo 260 del CST e informa que las normas vigentes a la finalización de la relación laboral, eran los artículos 61 del Decreto 3041 de 1966, 6° del Decreto 2879 de 1985 y 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Expone, que mientras duró la relación laboral el demandante no reunió los requisitos para jubilarse y, a la finalización de esa vinculación, Mineros S. A. «consolidó el derecho» a no pagar pensión, así como el de no tener que contribuir a una eventual financiación, porque, aun cuando

la Ley 90 de 1946 lo hubiera creado, este fue derogado con la vigencia del artículo 259 del CST y, más aún, con los reglamentos del ISS. Finaliza sosteniendo que es rebuscado sostener que el Acto Legislativo 01 de 2005, añadió al contenido normativo del artículo 48 superior, el principio de efectividad de las

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Radicación n.° 85596 cotizaciones, ya que, esa reforma constitucional solo habla de los derechos adquiridos y, en todo caso, no estaba vigente.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la senda de puro derecho, por la intelección errada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13 y 36 del mismo ordenamiento; 29 de la Ley 6° de 1945 y 1° del Decreto 1887 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos «1 y 2 del Decreto 1887 de 1994».

Al sustentarlo, dice que el Tribunal le impuso la obligación a la que fue condenada, tras otorgar un entendimiento a los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, «después de la poda que la S.L. 3892 de 12016 le hizo a esta última norma», al eliminar, como condición para la entrega del cálculo actuarial, que el contrato estuviera vigente al 1° de abril de 1994. Dice, que si el Juzgador, hubiera interpretado esas disposiciones, se hubiera percatado de que la sentencia de casación estaba equivocada y, si así no lo estuviera, en este

asunto no se cumplían otras condiciones para el nacimiento de la obligación, ya que, no era empleado del sector público y no había generado el derecho al reconocimiento, por parte de su empleador, de la pensión de jubilación. Reproduce las normas mencionadas en precedencia, destacando que se refieren a dos clases de semanas, esto es,

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Radicación n.° 85596 las cotizadas y las trabajadas sin esa acción, siendo que las primeras son las mismas que desde la Ley 71 de 1988 pueden acumularse y las últimas, tan solo, las del sector público; que cuando en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se menciona al sector privado, es para referirse a sus cajas o fondos, distintos a los del sector oficial y cuando se hace referencia a prestación de servicios, solo se menciona al sector público. Agrega que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 está destinado a los empleados públicos y a los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; que de entender que está previsto para el sector privado, es necesario que deba cancelar la prestación de vejez, contrario a que tenga el riesgo de contraerlo, pues «tener y haber tenido», son totalmente diferentes. Advierte, que para la procedencia del pago del cálculo actuarial es necesario que el trabajador se hubiera afiliado al régimen general de pensiones, pues los que tenían esa condición frente al ISS no pueden beneficiarse de la reserva, situación última en la que se encuentra el demandante y que a la vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Mineros

S. A. ya estaba libre de toda obligación, siendo que no omitió la inscripción del trabajador, tanto que procedió a realizarla, una vez existió la respectiva cobertura.

Expone, que para tratar de evitar que esta Corporación no case la sentencia acusada amparándose en la teoría del aprovisionamiento, «inventada por la H. Corte Constitucional»,

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Radicación n.° 85596 le es necesario manifestar que el análisis hermenéutico propuesto por ésta no se atiene al sentido y alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues las reservas allí mencionadas se refieren a las que el ISS tenía que ir conformando con las cotizaciones, lo que repite el Decreto 433 de 1971 y sostiene que las condiciones reguladas en las iniciales disposiciones lo fueron para los servicios anteriores al 7 de enero de 1947. Manifiesta, que los reglamentos del ISS priman sobre cualquier disposición de la Ley 90 de 1946, sin que incluyan la reserva actuarial.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33, 151 y 288 ejusdem; 9° de la Ley 797 de 2003, lo que conllevó a la infracción del 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 y a la aplicación indebida del 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994.

Afirma, que admite que el convocante es beneficiario del

régimen de transición pensional, siendo viable estar a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, lo que no implica, porque no lo dice el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que deba tenerse en cuenta el tiempo de servicio en el sector privado, y sin que exista norma que obligue a los empleadores a entregar un cálculo actuarial, que fue creado por la Ley 100 de 1993, tanto que, conforme a la sentencia de casación con

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Radicación n.° 85596 radicación 44901, las semanas cotizadas, son las efectivamente realizadas al ISS, sin que sea viable incrementarlas con los del servicio público.

IX. CARGO CUARTO Denuncia la decisión, por la senda de puro derecho, como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 813 de 1994, en relación con el 36 de la Ley de seguridad social integral, y el 1556 junto con el 1558, ambos del CC.

Afirma que discute la facultad que tomó el Tribunal, para escoger, frente una obligación alternativa, la entrega del cálculo actuarial, cuando, la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo, si quiere asumir parte de la pensión que resulte a su cargo, tal como dice, lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Dice, que solo el dador del empleo es el que debe escoger entre esas obligaciones, conforme al contenido del artículo 5° del Decreto 813 de 1994.

X. CARGO QUINTO

Denominado sexto por la parte recurrente, censura la decisión de segunda instancia, por la senda directa, por la falta de aplicación de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 6° del Decreto 1887 de 1994 y 2° del Decreto 2222 de 1995.

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Radicación n.° 85596 Manifiesta, que no discute que tiene la obligación de entregar una reserva actuarial, pero indica, que esta se extinguió por la prescripción, excepción que fue ignorada por el ad quem. Alega, que todos los derechos derivados del estatus de pensionados están afectados por el paso del tiempo, tanto que los artículos 48 y 53 Superiores, no se refieren a ese tema, pues hablan de la irrenunciabilidad.

XI. RÉPLICA Colpensiones sostiene, que si se accede a lo solicitado por la recurrente, no se acreditarían las semanas para que el demandante accediera a la pensión de vejez.

Frente a los cargos, indica que no es la llamada a pronunciarse respecto a la obligación de la sociedad de pagar un cálculo actuarial, pero en todo caso advierte que esta Corte tiene una línea jurisprudencial clara, donde ha establecido que incluso en casos en que los empleadores no están llamados a afiliar, se encuentran obligados a contribuir con el título pensional y cita, para refrendar esa posición, la sentencia CSJ SL5109-2019. A continuación, advierte, que no puede ser condenada al pago de la prestación al reclamante, como tampoco un retroactivo, porque en la actualidad, éste no reúne los

requisitos para beneficiarse de ese derecho, ya que el periodo

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Radicación n.° 85596 laborado con la otra demandada, no se ha aportado (f.° 46 a 48 del cuaderno de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Cada una de las imputaciones se presentan por la senda directa; las tres primeras intentan mostrar el error del Tribunal, al avalar la decisión del Juez de primer grado, que ordenó, con cargo a la entidad de derecho privado, el pago de un cálculo actuarial.

Para el buen suceso de esas acusaciones, la recurrente cuestiona lo siguiente: i) el contrato de trabajo del convocante, finalizó antes de la vigencia de Ley 100 de 1993, sin que produjera algún efecto la Ley 90 de 1946; ii) que, en todo caso, los artículos 72 y 76 de la última disposición, fueron derogados por el 259 del CST y, con sustento en pleito anterior, «adquirió el derecho de no tener que responder por ninguna obligación pensional de este señor»; iii) que el artículo 33 de la Ley de Seguridad Social Integral está destinado a los empleados públicos, junto a quienes tienen a cargo el reconocimiento y pago de la pensión y para estimar su aplicación a las personas privadas, es necesario que deba cancelarse la prestación de vejez; iv) que aun cuando el demandante es beneficiario del régimen de transición y se le deben hacer producir efectos al Acuerdo 049 de 1990, no pueden tomarse el tiempo que prestó servicios, sin que existiera la afiliación, porque no existe ninguna norma legal que le imponga la obligación avalada por el ad quem, al ser

una creación de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 85596 El cuarto cargo, reprocha a la segunda instancia la facultad que se abrogó de decidir entre una obligación alternativa, es decir, entre el pago del cálculo actuarial o que el empleador asumiera parte de la pensión, lo cual, podía decidirlo, pero solamente este último, por así disponerlo el artículo 5° del Decreto 813 de 1994. Con la última acusación, que de manera equivocada la recurrente identifica como sexta, se pretende arribar a la conclusión de que la condena impuesta está afectada por la prescripción. Antes de resolver esos asuntos y como el debate se centra en puntos de derecho, debe decirse que se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: a) el señor Alvino Estenso Barrera Polo prestó sus servicios a Mineros S. A., desde el 28 de junio de 1972 al 2 de julio de 1992; b) esa compañía tenía su planta de producción en el BagreAntioquia, zona en la que el ISS inició cobertura hasta diciembre de 1983 y, c) dicha empresa no efectuó aportes entre la fecha de ingreso de su extrabajador y el 30 de noviembre de 1983. Pues bien, para abordar la temática propuesta por la recurrente, en los tres embates iniciales, suficiente es con señalarle, y no obstante su esfuerzo argumentativo, que esta Sala de la Corte, de manera pacífica y reiterada, sustentada en postulados constitucionales y legales, ha avalado el pago

de un cálculo actuarial, a cargo de empleadores omisos en la

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Radicación n.° 85596 afiliación de sus trabajadores al ISS, incluso en aquellos eventos en donde no existía cobertura y sin que para ese efecto, la vinculación laboral deba estar en curso, a la fecha de vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral. En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL49212021, entre otras muchas, se anotó: In límine cabe decir el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera

paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias

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Radicación n.° 85596 legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección

Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país.

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Radicación n.° 85596 Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal

cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propia