CSJ - SL18098-2017

78 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL18098-2017 Radicación n. 51943 Acta 17 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIANO GUZMÁN CALDERÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2011, en el proceso que instauró contra ÁLCALIS DE

COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓNALCO LTDA. EN

LIQUIDACIÓN-.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO.

I. ANTECEDENTES MARIANO GUZMÁN CALDERÓN demandó a la sociedad

ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN - ALCO

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Radicación n. 51943 LTDA. EN LIQUIDACIÓN-, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se le reconociera y pagara, de manera indexada, la pensión legal de jubilación, a partir del 4 de julio de 2001, junto con las mesadas causadas, incrementadas anualmente, los intereses legales y comerciales a que haya lugar, la indemnización plena de perjuicios derivada del retardo en el pago de las mesadas pensionales y las costas procesales (f. 27 a 28 del primer cuaderno del expediente). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 3 de julio de 1946; que fue vinculado al Instituto de Fomento Industrial -IFI-, prestando sus servicios personales entre el 4 de marzo de 1969 y hasta el 17 de febrero de 1975, fecha en la cual se retiró; que prestó sus servicios a la sociedad Álcalis de Colombia Limitada - ALCO LTDA -, hoy en Liquidación, mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 17 febrero de 1975 y el 2 de abril de 1989, calenda en la que también se retiró. Expuso que el 5 de abril de 1989, se llevó a cabo en el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, audiencia pública especial de conciliación, por medio de la cual acordó con su ex empleadora el pago de $ 7.452.988, por concepto de pacto único de futura de pensión de jubilación convencional, pero no la legal; que el 5 de julio de 2001, radicó en las oficinas de la sociedad ALCO LTDA. EN LIQUIDACIÓN, memorial en el que solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación legal, tras haber cumplido los requisitos de ley, pues tenía más de 20 años de servicio como

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9 Radicación n. 51943 empleado oficial y había cumplido los 55 años de edad; que el día 8 de agosto de 2001, la demandada dio respuesta a su petición. Refirió que el 10 de abril de 2002, elevó nueva reclamación ante la demandada, la cual fue resuelta por su liquidador, el 16 de abril de 2002; que tiene derecho a que se

le repare integralmente los perjuicios causados por la accionada, las cuales calculó en el valor de las pretensiones de la demanda; que la última remuneración fija u ordinaria que percibió correspondió a la suma de $267.000 mensuales, incrementada con otros conceptos (f. 28 a 29 ibídem). Al dar respuesta a la demanda, ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN -ALCO LTDA EN LIQUIDACIÓN -, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el 1%, 2%, 3%, 4%, 5%, 7”, 8%, 9 y 10”, relativos a la fecha de nacimiento del demandante, la vinculación laboral con ella y el Instituto de Fomento Industrial, los extremos laborales, las reclamaciones que radicó ante sus dependencias y las repuestas que le otorgó negando sus pedimentos, Así mismo, aceptó parcialmente el hecho 6”, en cuanto a la celebración de la conciliación a la que se refiere el actor, pero negó que en ella se haya distinguido sobre el derecho que fue conciliado, pues, dice, no se diferenció entre la pensión de origen convencional y la legal compartida en cuotas partes, de que trata la Ley 33 de 1985, dado que la reserva actuarial que pagó al trabajador se realizó por el tiempo servido en las dos entidades.

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Radicación n. 51943 Además, expresó que el hecho 11 era falso, en la medida en que pagó en forma anticipada, desde el 5 de abril de 1989 la suma de $7.452.988, por concepto de futuro derecho

pensional, junto con $2.547.012, por cualquier acreencia que llegare a causar. En tal contexto, expuso como argumentos de la defensa, que la mayoría de pensiones que reconoce a sus trabajadores son de carácter convencional, la cual se comparte con el ISS, una vez se cumplan los requisitos del derecho legal; que el demandante laboró para la empresa, 14 años, 1 mes y 16 días, por lo que no satisfizo los presupuestos para acceder a la pensión convencional, que exigía 20 años de servicios; que en el acuerdo conciliación que suscribió con el actor, pactó el pago de la suma de $7.452.988 por concepto de «pacto único de pensión futura», basado en un cálculo actuarial en el que tuvo en cuenta los datos personales del trabajador y teniendo presente que éste contaba con más de 1000 semanas para acceder a la pensión legal que le reconocía el ISS, presupuestos que, dice, le dan validez al acuerdo por no inmiscuir derechos ciertos e indiscutibles; que los pedimentos del demandante serían ilegales, pues, constituirían un doble pago de una misma obligación, y el reconocimiento de un segundo derecho pensional que proviene del erario público, atendida la naturaleza jurídica de la demandada. De ahí, que propuso las excepciones que denominó

“FALTA DE TITULO Y CAUSA EN EL DEMANDANTE,

INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS,

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Radicación n. 51943

COBRO DE LO NO DEBIDO Y PAGO, PRESCRIPCIÓN, COSA

JUZGADA, COMPENSACION DE CUALQUIER SUMA

CANCELADA AL ACTOR SIN QUE IMPLIQUE

RECONOCIMIENTO DE DERECHO ALGUNO, BUENA FE POR PARTE DE LA EMPLEADORA ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN (f. 62 a 68 ibídem).

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, en sentencia del 30 de mayo de 2008, falló: PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de Cosa Juzgada, propuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia del punto anterior se dispone

ABSOLVER, a la Entidad demandada ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA. EN LIQUIDACIÓN, de las pretensiones impetradas en la presente demanda por el demandante señor MARIANO GUZMÁN CALDERÓN, con base en lo expuesto en la anterior motiva.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia al demandante Tásense.

CUARTO: CONSÚLTESE, la presente decisión ante el Superior inmediato, en caso de no ser apelada por las partes, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (f. 507 a 521 ibídem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2011, confirmó la

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Radicación n. 51943 decisión de primer grado e impuso costas a la parte recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo, previa remembranza de las tesis expuestas por las partes, que del acta de folios 9 a 11 del expediente, se desprende que ellas acordaron dar por terminado, por mutuo acuerdo, el contrato de trabajo que se ejecutó entre el 17 de febrero de 1975 y el 2 de febrero de 1989, conciliando todas las acreencias laborales legales y extralegales en la suma de $1.219.130,74 y suscribiendo un pacto único de futura pensión de jubilación por valor de $7.452.988,00.; que en el acta de conciliación no se distinguió si el acuerdo era relativo a la pensión convencional, pues «el único texto que se lee claramente, es el que tiene que ver con el futuro derecho a la pensión de jubilación a cargo de ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA en forma exclusiva o de manera compartida, lo cual permite descartar, que se tratara de una pensión convencionab. Además, expuso que el demandante no cuestionó en su demanda, situaciones relativas a la existencia de vicios del consentimiento, ni las concernientes a la validez del acuerdo conciliatorio, por lo que este surtió efectos de cosa juzgada y tiene mérito ejecutivo. Agregó que, en lo concerniente con la naturaleza no conciliable del derecho pensional,

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Radicación n. 51943 [...] la demandada dejó expresamente prevista la expectativa

pensional del actor en forma correcta, por cuanto válido el derecho anticipado del actor, con soporte en el cálculo actuarial efectuado por la empresa Asesorías Actuariales Ltda., (fis 40 a 43), quien de acuerdo a lo solicitado presentó el cálculo de la reserva por concepto de pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta para tal efecto, la fecha de nacimiento, los años de servicio, la edad de pensión con el sector oficial y la edad de pensión con el 1.5.S., entre otros; así mismo vale la pena destacar el documento visible en folios 83 al 92 del expediente, mediante el cual el LS.S. informa que el total de semanas cotizadas por el actor asciende a 1,087.4286; debiéndose tener presente por demás que, la pensión de jubilación del demandante se constituía en un derecho incierto en el momento en que se suscribió la conciliación (5 de abril de 1989), toda vez que en ese momento no se encontraban cumplidas las condiciones exigidas en la Ley para el reconocimiento de dicha prestación. Para soportar lo anterior, hizo alusión a la sentencia CSJ SL, 4 ag. 2009, rad. 35210, que trascribió parcialmente, y con la cual concluyó que era válido el pacto único de futura pensión de jubilación convenida entre las partes (aclarando que fue la de jubilación oficial), toda vez que cuenta con soporte en el cálculo actuarial anexado al acta, lo que daba lugar a la existencia de cosa juzgada (f. 540 a 554 ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de enero de 2011 y, constituida en sede de instancia, revoque la

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Radicación n. 51943 sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, que reitera (f. 4 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria [...] por vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación de los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 de la Ley 100 de 1993 lo que conllevó a la violación del 1742 del Código Civil; 65 de la Ley 446 de 1998; 332 del Código de Procedimiento Civil; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 (f. 5 ibídem).

Lo anterior, tras considerar que el derecho a la pensión, por ser irrenunciable, no puede tener la naturaleza de incierto como lo indicó el ad quem, dado que independiente de su discusión judicial, existe o no, en la medida en que las sentencias laborales y de seguridad social «no son declarativas sino de condena, salvo excepciones muy

limitadas como el permiso para despedir aforados o la disolución de sindicatos». Además, porque los derechos de la seguridad social se construyen paso a paso, es decir, son derecho en curso de adquisición, sin que puedan ser catalogados como simples expectativas.

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Radicación n. 51943 Refiere, que en atención a las diferencias existentes entre los derechos laborales (que son de carácter patrimonial), y los de la seguridad social, a estos no les es aplicable la autorización de conciliación y transacción previsto en el artículo 53 de la CN, sino la irrenunciabilidad Y, por tanto, su innegociabilidad, del artículo 48 ibídem, en tanto se regulan por el «principio internacional de la seguridad social de conservación de los derechos en curso de adquisición. Afirma que, Si el ad quem hubiese aplicado los principios constitucionales consagrados en los artículos 48 que impide la renunciabilidad de los derechos de seguridad social, el artículo 53 que solo permite la conciliación de unos derechos pero en el orden laboral no en los de seguridad social, si hubiese acogido los principios del artículo 1% de la Ley 100 de 1993 y todos aquellos que hablan de la integralidad de los derechos de seguridad social y la universalidad habría concluido que la conciliación sobre el derecho en curso de adquisición de la pensión violó todas las normas sobre protección social al versar sobre un objeto ilícito y por ende ha debido, si lo consideraba necesario, declarar la nulidad. El desconocimiento en esta materia del ad quem es básica porque el artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2". de la

Ley 50 del936, ordena: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato". En efecto, el juez debe declarar la nulidad sin petición de parte y por ello extraña la argumentación del ad quem de sostener la validez del acta de conciliación dizque porque no fue pedida su nulidad cuando a él mismo le correspondía declararla de oficio por versar sobre un objeto ilícito. Es obvio la falta de aplicación de esta norma (f.5 a 7 ibídem).

VII. RÉPLICA La empresa demandada replicó el cargo, diciendo que

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Radicación n. 51943 [...] adolece de la conducencia, que determine la naturaleza de convencional de su primera mesada pensional, la que si bien es cierto se obtiene al amparo de la convención colectiva, no menos cierto resulta el hecho de que esta pensión cumplió para la época de su reconocimiento a cargo de la demandada ÁLCALIS, con todos los requisitos establecidos en la ley laboral vigente (Ley 6 de 1945), esto es 20 años de servicio laborados y haber cumplido el trabajador 50 años o más de edad. Además, expone que la sentencia se ajustó al material probatorio arrimado al proceso (f.41 a 47 ibídem). VIIL CONSIDERACIONES Atendida la vía escogida por la censura en el cargo, no son objeto de discusión las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, relativas a la existencia de un acuerdo conciliatorio entre las partes, a través del cual la empleadora

canceló al trabajador $7.552.988, por concepto de pacto único de pensión futura de jubilación, de carácter legal; que dicha suma corresponde al cálculo actuarial, en valor presente total de la pensión, a la fecha de la suscripción del acta, y que se realizó teniendo en cuenta la fecha de nacimiento del demandante, los años de servicio al sector público, la edad de pensión del sector oficial y la edad de pensión ante el ISS; así como que el demandante cuenta con 1.087.42 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y que cuando suscribió el acuerdo conciliatorio, no contaba con todas las condiciones de ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación deprecada (f. 552, cuaderno Juzgado). SCLAIPT-10 V.00 10 oz Radicación n. 51943 De ahí, que la censura cuestionó la sentencia del ad quem de infringir directamente las normas constitucionales y legales que incorporó en su proposición jurídica, al haber dado validez al acuerdo conciliatorio sobre un derecho pensional legal futuro, atendida la que califica como naturaleza cierta y en vía de adquisición del mismo, y su carácter de innegociable en los términos del artículo 48 superior, así como por no cumplir la obligación de decretar la nulidad oficiosa del acta que incorporó dicho acuerdo. Al respecto, lo primero que debe precisar la Corporación es que, no obstante que la jurisprudencia ha orientado que, por regla general, cuando el Tribunal cimenta su decisión en criterios jurisprudenciales, la modalidad de violación legal es

la directa por interpretación errónea, ello no es absoluto, pues se debe verificar, en cada caso concreto, si la censura fundamenta su inconformidad en que el juzgador aplicó una jurisprudencia que emplea una disposición que no regula el caso, o que no se corresponde con el contexto fáctico de la demanda (aplicación indebida), o por el contrario, en la que no se hace mención a normas o planteamientos jurídicos que se aleguen como aplicables al asunto (infracción directa). En efecto, en la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 40560, esta Corporación, señaló: No incurre la acusación en un desacierto al señalar que la violación legal que denuncia, por la vía directa, tuvo lugar en el concepto de infracción directa, según lo indica la réplica, para quien debió denunciarse la interpretación errónea, por el hecho de que el Tribunal fundara su decisión de manera principal en una sentencia de esta Corporación, que contiene una posición jurisprudencial según la cual

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Radicación n. 51943 son incompatibles la pensión de invalidez de origen laboral y la pensión de vejez; pues si bien ello en principio es así, de acuerdo con la doctrina de la Sala sobre este aspecto formal, ocurre que en este caso la censura se refiere en primer término al quebrantamiento de unas normas de estirpe constitucional y legal que no fueron consideradas en la sentencia de la Corte que cita el juzgador de segundo grado y ni en sus propias apreciaciones, por lo que se aviene pertinente que indicara como modalidad de quebrantamiento la

infracción directa. A lo dicho se suma que el ataque presenta unos planteamientos jurídicos que no fueron abordados por el Tribunal, y tampoco en la sentencia a la que él se remitió, y que constituyen el eje principal de su argumentación, [...], esto sin omitir controvertir los argumentos del Tribunal y los de la sentencia que éste citó, de allí que no se impusiera que se recurriera en este caso a la modalidad de la interpretación errónea Además, en sentencia CSJ SL10423-2014, esta Corporación, dijo: Sea lo primero señalar, en relación con las presuntas fallas de índole técnico que la parte replicante enrostra a la censura, que esta tiene razón en cuanto a que la Sala ha sostenido que cuando el fallo acusado se sustenta en decisiones anteriores de esta Corporación la modalidad de violación de la ley que debe invocarse es la de interpretación errónea. Pero también ha enseñado en muchas oportunidades que ese no es un principio absoluto e inmutable, en tanto supone que dichos fallos versen sobre el alcance de una disposición legal sustantiva. Por ejemplo, si en el precedente jurisprudencial que tuvo como báculo el fallador, se analizó una norma que no es la pertinente al caso controvertido, es procedente el estudio del ataque por aplicación indebida. Igualmente, si la jurisprudencia utilizada por el juzgador como apoyo de su decisión, no se correspondía con el contexto fáctico creado a partir de lo descrito en los hechos del libelo introductorio, la modalidad de violación de la ley sustancial no es propiamente la interpretación errónea.

Consecuente con lo expuesto y revisado el cargo en cuanto a su alcance y demostración, se endilga la indebida aplicación por la vía directa del art. 16 del CST, en concomitancia con el art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/ 2003, además de las normas contenidas en los arts. 4, 13, 48 y 53 de la Constitución y por lo tanto no se acudió la modalidad de interpretación errónea, pues la censura invoca los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad, para edificar el ataque no por interpretación errónea, - como se pregona en la réplica-, sino por la indebida aplicación de las nomas citadas en precedencia, lo cual permite abordar el estudio de fondo del cargo, conforme se indica.

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12 Radicación n. 51943 Se precisa lo anterior, porque en el caso se observa que el recurrente cuestiona la sentencia de segunda instancia, por haber incurrido en la infracción directa de los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política, los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, y el artículo 1 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la violación del 1742 del Código Civil, el artículo 65 de la Ley 446 de 1998, el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, que no fueron citadas por el Tribunal en sus consideraciones, ni

en las trascripciones parciales de las sentencias en la que soportó su decisión; presupuestos que, en principio, encajarían en el concepto de violación referido, toda vez que no se justifican en el alcance o intelección de las disposiciones legales señaladas como violadas. Acotado lo anterior, comienza la Corte por puntualizar a la censura, que no obstante, ser la seguridad social un derecho independiente del derecho del trabajo, en tanto que el primero, en los términos del artículo 48 Superior, en relación con el preámbulo de la Ley 100 de 1993, constituye un servicio público a cargo del Estado, que tiene por finalidad proteger a las personas de los riesgos y contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica (como son la enfermedad (transitoria y permanente), la invalidez, la muerte y el desempleo, mientras que el segundo, constituye un principio, valor y derecho constitucional que tiene por objetivo garantizar la dignidad en el desarrollo de la actividad humana, a través de la regulación de las relaciones obrero patronales del sector público y/o privado, la pensión de

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XT Radicación n. 51943 jubilación que se reclama en el presente caso es de naturaleza laboral, pues la obligación de pago radica en el Estado - empleador-, bajo el supuesto del cumplimiento de un tiempo de servicios a su favor (a través de diferentes entidades públicas), una vez satisfecho el presupuesto legal de la edad pensional. De ahí que no haya incurrido el Tribunal en infracción directa del artículo 48 de la CN, que otorga el carácter irrenunciable al derecho a la seguridad social, pues la

prestación económica que se reclama, no tiene origen en esa garantía superior; por fuera de que lo que se pretende, es darle efectos jurídicos retroactivos a una norma constitucional posterior, en la medida en que el acuerdo conciliatorio se suscribió el 5 de abril de 1989. En tal contexto, tampoco existió trasgresión al artículo 53 Superior, que aunque la censura cuestionó por infracción directa, la Corte, en el marco de la flexibilidad del recurso extraordinario, lo interpreta dirigido en la modalidad de indebida aplicación, atendido el desarrollo del cargo, pues contrario a lo expuesto por el impugnante, dicho precepto si regula la situación fáctica que se debate y que, a pesar de no ser citada expresamente por el Tribunal, su contenido fue desarrollado, al examinar la naturaleza de conciliable y de derecho cierto e indiscutible de la pensión reclamada. En ese escenario, corresponde determinar si el Tribunal se equivocó al tener por válida la conciliación del futuro derecho pensional de jubilación del demandante.

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95 Radicación n. 51943 Para ello, es importante acotar que la jurisprudencia ha admitido el carácter conciliable y/o transable del derecho a la pensión de jubilación de carácter convencional y legal a cargo del empleador, siempre que no constituya derecho cierto e irrenunciable, es decir, sea una mera expectativa, y se cumplan con los presupuestos mínimos de garantía al trabajador. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713, la Corte conceptuó:

[...] la Sala ha encontrado jurídicamente viables los pactos únicos de pensiones futuras de jubilación. Criterio jurídico que se explicó, con más detalle, en la sentencia de 19 de octubre de 2005, radicación 26266, que fue tenida en cuenta por el Tribunal y que cita la oposición, pese a lo cual se considera conveniente transcribir en lo pertinente, no sólo porque el impugnante se muestra en desacuerdo con ella por considerar que no era pertinente al caso, cuanto que se hace un recuento de los discemimientos de la Sala sobre el particular y se da respuesta a argumentos jurídicos similares a los planteados en los dos cargos.

Se dijo en esa oportunidad: Y la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la conciliación de un derecho en expectativa a una pensión de jubilación, cuando ésta esté a cargo directo del patrono conforme a las reglas del

Código Sustantivo del Trabajo. En sentencia de 10 de noviembre de 1995, rad. N” 7695, traída a colación en otra de 22 de septiembre de 1998, rad. N 10805, dijo la Corte sobre el tema lo siguiente: “Conviene ante todo precisar que si bien un trabajador puede conciliar su expectativa de pensión jubilatoria que le reconocería directamente su empleadora, cuando no se ha consolidado al momento de la diligencia un derecho cierto en su favor, esa voluntad de ambas partes debe quedar plasmada de manera inequívoca en el texto del acuerdo conciliatorio, de suerte que no es dable inferirla de expresiones genéricas, vagas o imprecisas, en las que no se evidencie de manera meridiana que fue esa y no otra

la verdadera intención de los conciliantes. Y además debe el funcionario que apruebe dicho arreglo amigable prestar especial

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Radicación n. 51943 atención a los convenios de esa clase para prevenir que con ellos se lesionen derechos indiscutibles de los trabajadores”. 4.- Ahora bien, conviene precisar que una negociación como la que es materia del sub examine, no compromete la existencia del derecho, ni supone la renuncia del mismo sino, por el contrario, parte de la premisa de la existencia del germen de un derecho, por ello aún incierto, y del cual se pacta una forma de pago. Reprocha el recurrente la legalidad de un acuerdo de pago de derecho pensional -que aún se admitiera de origen legal-, porque el pago del capital requerido para cubrir una renta equivalente a la mesada pensional, se haga directamente a quien fue trabajador. Se ha de indicar que la diferencia que existe entre las pensiones de empresa y las de seguridad social, es que para las segundas la ley ha creado una institucionalidad específica encargada de gestionar los recursos y garantizar así el pago por el largo periodo pensional; para las pensiones de empresa no existen reglas para el manejo de los recursos, pues éstos, incluso para cuando se cumple con la obligación de garantía de pago constituyendo debidamente las reservas contables, se confunden con los de la empresa y corren el riesgo propio de las actividades económicas de ésta. Frente a este escenario es que ha de estimarse como un beneficio para el trabajador, un acuerdo por medio del cual se obtenga la separación real del patrimonio de la empresa de uno suficiente para cubrir las deudas de pensiones y

ser entregado a éste para su propia gestión, siempre y cuando, la empresa no esté en alguna de las situaciones previstas para declarar la conmutación pensional, esto es, para cuando no esté en peligro el derecho de los demás pensionados. Ciertamente el pago de los derechos pensionales, los que la empresa le proporciona al pensionado, ha de hacerse por un valor exacto cuando es causado, o si son derechos futuros de incierta causación con un valor técnicamente estimado; las normas reglamentarias de la seguridad social han establecido fórmulas y procedimientos para hacer del cálculo actuarial un estimativo confiable, más no por ello preciso, pues se hace sobre variables simplemente probables. De esta manera el pago del valor del cálculo actuarial libera definitivamente a la empresa de la obligación pensional, sin lugar a ajustes, ni a devoluciones, porque, por ejemplo, la fecha que se estimó como probable de la muerte se anticipe o se postergue. Lo anterior no es óbice, para solicitar la revisión del cálculo si se hubiere incurrido en equivocaciones en su elaboración. En sentencia de 17 de junio de 1993, rad. N 5761, anotó la Sala: Por último, existen notorias diferencias entre las mesadas pensionales causadas, las cuales no pueden ser objeto de conciliación, y las eventuales que son las que están en curso de adquisición por el transcurso del tiempo. Estas últimas son las que

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16 LA 24 Radicación n. 51943 pueden solucionarse anticipadamente mediante el pacto único de pensiones de jubilación, previo el cumplimiento de los requisitos señalados por el Estatuto Tributario, como son, la celebración del

pacto por escrito, la presentación del cálculo actuarial y la aprobación del mismo por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o el Instituto de Seguros Sociales. “El pacto así celebrado constituye garantía para el trabajador pensionado, especialmente cuando se está frente al cierre, liquidación o notable estado de descapitalización del empleador que pueden hacer nugatorio el derecho pensional de los trabajadores afectados por tales circunstancias”. Cumple precisar, que no empece que en el precedente referido se analizaba una pensión de jubilación del sector privado, sus reglas jurisprudenciales son extensibles a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, atendido su similar origen, naturaleza, finalidad y regulación y, especialmente, porque las entidades de seguridad social se subrogaron en dicho pago, una vez satisfechos los requisitos legales del reconocimiento pensional a su cargo. En ese escenario, para que un derecho tenga el carácter de cierto e indiscutible, debe estar radicado en cabeza de su titular, es decir, que este haya satisfecho plenamente los requisitos y supuestos de hecho de las normas que lo consagran. Así lo explicó la Corporación en sentencia CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332, en la que se indicó: [...] el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra. Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista

certeza de que no hay ningún elemento que