CSJ - SL18112-2017

40 República de Colombia Carte Suprema de Justicia Sala da Casación Laboral JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL18112-2017 Radicación n. 54876 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró MARÍA GRACIELA ROA PIRABAN contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES La demandante llamó a juicio a la entidad atrás mencionada, para que se le condenara a pagar: i) la pensión de sobrevivientes a partir del 12 de septiembre de 1989, en proporción del 100% de la mesada pensional que le correspondía a su compañero permanente Jose Joaquín Maldonado Moreno; ii) el valor de la indexación o reajuste Radicación n. 54876 pensional consagrado en el «Art. 1 de la ley 71 de 1998» y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, iii) los intereses moratorios del artículo 141 de 1993, iv) los demás derechos demostrados en el proceso o las sumas mayores a que la demandada estuviera obligada en virtud de la facultad extra y ultra petita; y v) las costas del proceso.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, la actora expuso que el señor Jose Joaquín Maldonado Moreno

falleció el 11 de septiembre de 1989, que para la misma data convivía en unión libre con el causante; que la convivencia fue de manera permanente e ininterrumpida desde 1959, esto es, por más de 30 años; que durante esta convivencia procrearon a Martha Luisa Maldonado Roa, quien nació el 26 de febrero de 1959, fue reconocida por el fallecido, y su registro civil de nacimiento daba cuenta de la separación de hecho entre el causante y la señora Domitila Chaustre, así como la constitución de un nuevo núcleo familiar con la demandante. De igual forma, aseveró que, para la fecha en que falleció su compañero, demostró la calidad de compañera permanente, y, por tanto, acreditó los requisitos para la sustitución pensional de jubilación de conformidad con lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, normas últimas que aseguró estaban vigentes para la época en que sucedieron los hechos; que solicitó a tiempo la sustitución pensional a la sociedad demandada quien la rechazó, ya que se la reconoció a la señora Domitila Chaustre, a pesar que existía e L LN Radicación n. 54876 conflicto entre las presuntas beneficiarias, olvidando que el causante estaba separado de su esposa desde hacía más de 30 años; que, para acreditar la convivencia ante la demandada, presentó declaraciones sumarias de los señores Adriano Méndez Ávila, Jesús Maria Calvo, Luis

David Gutiérrez Blanco, Edilberto Rodríguez López, y, posteriormente, fue negado de nuevo el reconocimiento pensional. Que la demandada no debió reconocer la sustitución pensional, sino dejarla en suspenso hasta tanto la jurisdicción ordinaria determinara ¿a quién le correspondía el derecho entre los dos reclamantes. Refirió al oficio del 5 de septiembre de 1995, en el que la compañía le reiteró que, ante la muerte del pensionado de la empresa ocurrida el 11 de septiembre de 1989, se había presentado la cónyuge supérstite a reclamar la sustitución, a quien le fue reconocido el derecho y lo disfrutó hasta el 6 de diciembre de 1992, cuando esta falleció. Al dar respuesta a la demanda, la Chevron Petroleum Company (f£.112 a 116) se opuso a las pretensiones. Adujo que las pruebas que presentó en su momento la cónyuge desvirtuaban el tiempo de convivencia afirmado por la demandante; que la actora no tenía la facultad legal para ser acreedora de la pensión que solicitaba; que la demandante no pudo ser beneficiaria de la pensión en 1989 y tampoco lo podía ser en el 2008, porque, en la fecha en que falleció el señor Maldonado, estaba vigente el vinculo matrimonial con su cónyuge, el cual tenía prelación legal para el reconocimiento pensional y no había incurrido en alguna causal que le hubiese hecho perder el mismo. Radicación n. 54876 Alegó que no podía haber compartibilidad de la pensión de la esposa, porque la ley no consagraba esta posibilidad; que no le concedió la pensión a la demandante

porque no era beneficiaria de la misma; que no obstante el conflicto entre las beneficiarias, la cónyuge tenía prelación en el reconocimiento pensional; que no era posible sustituir a la compañera permanente una pensión de sustitución disfrutada por la cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento; y que no se le causó daño alguno la actora en razón a que nunca mostró su condición de beneficiaria de la pensión de sustitución del causante. Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D. C., al que correspondió la decisión de la primera instancia, mediante fallo del 31 de agosto del 2009 (f£.240 a 247), absolvió a la Chevron Petroleum Company de todas las pretensiones elevadas en su contra por María Graciela Roa Piraban.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C., mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (£.39 a 50), resolvió: Radicación n. 54876 PRIMERO.-REVOCAR la sentencia apelada, proferida por el Juez Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá el 31 de agosto de 2009, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- CONDENAR «a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a reconocer a MARÍA GRACIELA ROA PIRABAN pensión de sobrevivencia en calidad de compañera permanente de José Joaquín Maldonado Moreno, en forma

vitalicia a partir del 2 de noviembre de 2004 junto con los aumentos legales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.-CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En lo que interesa al recurso, el ad quem estimó que el tema objeto de estudio consistia en determinar si la demandante en calidad de compañera permanente era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, En ese horizonte, señaló que estaba por fuera de discusión la calidad de pensionado que ostentaba el señor Jose Joaquín Maldonado Moreno al momento de su fallecimiento el 11 de septiembre de 1989 (f.16 registro civil de defunción); y que al caso le eran aplicables el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 y los artículos 5 y 6% del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, por ser las normas vigentes al momento del deceso del causante. A continuación, luego de transcribir los preceptos mencionados, concluyó que el legislador había excluido la posibilidad de que la cónyuge y la compañera permanente del causante concurrieran en un mismo tiempo como Radicación n. 54876 beneficiarias del derecho pensional, en razón a que se previó que la compañera permanente solo tendría derecho a sustituir al pensionado a falta del cónyuge, situación que se presentaba conforme a lo dispuesto al artículo 6% del Decreto 1160 de 1989, es decir, en caso de muerte real o presunta, por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico,

divorcio del matrimonio civil, y, según la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud de lo consagrado en el artículo 7% de la misma norma, cuando existe ausencia de convivencia (Sentencia del 17 de octubre de 2008 con radicado 33210). Determinó que, de las pruebas testimoniales vertidas al proceso, se podia establecer que la demandante ostentó la calidad de compañera permanente, pues así lo habían referido los deponentes María Inés Peña de Roa (£.187 a 189), Marina Jamaica Moncada (f£191 a 193) y Adriano Méndez Ávila (£193 a 195), al afirmar que la actora convivió con el causante por más de 30 años hasta el momento del fallecimiento de este último. De igual forma, estimó que ninguno de los testigos había indicado que el pensionado hubiese abandonado a su cónyuge, que, si bien [...] en las declaraciones extrajuicio adosadas con la contestación de la demanda (fis. 128 y 129), Felicidad Guerrero de Maldonado y Leonor Prada de Grajales indicaron que el causante abandonó voluntariamente a su esposa, la señora Domitila Chaustre, lo cierto es que las mismas no pueden ser tenidas en cuenta, pues de conformidad a lo establecido en los artículos 298 y 299 del CPC, las declaraciones extraprocesales no podían ser Radicación n. 54876 consideradas para efectos judiciales, salvo que sean ratificadas en la forma establecida en el artículo 229 ibídem, circunstancia que no se verifica en el proceso. Señaló que, si bien se acreditó que el de cuyus

contrajo matrimonio con la señora Domitila Chaustre Fuentes, también se había demostrado que quien convivía en forma exclusiva con el pensionado al momento de su deceso era la demandante, lo que implicaba que había cesado la convivencia respecto de la cónyuge; que lo expuesto en precedencia era suficiente para reconocer la condición de beneficiaria de la actora en calidad de compañera permanente y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de septiembre de 1989, pues «/...]lo que se pretende no es la sustitución del derecho pensional que le había sido reconocido a la señora Domitila Chaustre, sino en condición de beneficiaria respecto de José Joaquín Maldonado». Declaró la prescripción de las mesadas pensionales, tomando como base la fecha de presentación de la demanda que lo fue el 2 de noviembre de 2007. Asi, declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 2 de noviembre de 2004. Finalmente, consideró que, para determinar la cuantía de la pensión, se debía tener en cuenta el valor que inicialmente le fue reconocido el 11 de septiembre de 1989 a la cónyuge, el cual ascendía $122.936, con los correspondientes aumentos legales. Negó los intereses Radicación n. 54876 moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como también la indexación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El propósito de la recurrente es que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el juzgado de conocimiento en cuanto absolvió a la empresa demandada. Con tal propósito, con fundamento en la causal primera de casación, formula dos cargos, los cuales fueron debidamente replicados y se resolverán conjuntamente en razón a que persiguen el mismo fin, cuál es derrumbar el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional en favor de la actora, por estar en cabeza de la cónyuge sobreviviente que no convivía con el causante al momento de la muerte por abandono de este.

VI. CARGO PRIMERO Lo presentó asi: Acuso a la sentencia de segunda instancia de violar directamente, por violación medio del artículo 7” del Decreto 1160 de 1989 y 175 del Código contencioso Administrativo, lo que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 5" del Decreto 1160

Radicación n. 54876 de 1989; 3 de la Ley 71 de 1988; 1 de la Ley 33 de 1973; 1" de la Ley 12 de 1975; 2" de la Ley 44 de 1980; 1 de la Ley 113 de 1985; 14, 35 y 145 de la ley 100 de 1993. Para sustentar el cargo, aduce que el Tribunal se equivocó al exigir que las declaraciones extrajuicio presentadas a la empresa demandada por la señora Chaustre en el año 1988 debían ser ratificadas dentro del proceso, pues el artículo 7% del Decreto 1160 de 1989

prescribia que la prueba de la imposibilidad de la convivencia por abandono del hogar sin justa causa por parte del causante, o del impedimento de acercamiento y compañía, se podía demostrar con prueba sumaria y no con plena prueba como lo adujo el ad quem. Luego de reproducir el contenido de la norma atrás señalada, definió la prueba sumaria como aquel medio de convicción que no ha sido controvertido por aquel o a quien puede perjudicar, y señala que el Tribunal no podía exigir que la demandada allegara al proceso plena prueba del abandono sin justa causa del hogar por parte del causante, cuando la norma exigía a la cónyuge sobreviviente acreditar tal circunstancia con prueba sumaria, como en efecto lo hizo esta y lo reconoció el Tribunal. Señala que el error del juez de segunda instancia estuvo en exigir la ratificación de las declaraciones extrajuicio allegadas por la cónyuge sobreviviente, con las que se demostraba que el causante abandonó voluntariamente a su esposa, pues para acreditar tal situación bastaba con allegar prueba sumaria; que no es Radicación n. 54876 posible atribuir la prueba a la empresa demandada como quiera que la prueba sumaria referida se dio dentro de un trámite administrativo y no judicial. Agrega que la acción de la demandante solo se adelantó luego del fallecimiento de la esposa del causante, situación que afirmó no se encontraba en discusión, Asevera que el quebrantamiento del artículo 7% del Decreto 1160 de 1989 fue el medio para la aplicación

indebida de las disposiciones que contemplan la pérdida del derecho a la sustitución pensional, en tanto la falta de validez de la prueba sumaria referida condujo a aplicar indebidamente los artículos 298, 299 y 229 del CPC, razón por la que el ad quem echó de menos el requisito de convivencia de la esposa al momento del fallecimiento y, consecuentemente, aplicó indebidamente los artículos 3% de la Ley 71 de 1988; 1 de la Ley 33 de 1973; 1" de la Ley 12 de 1975; 2 de la Ley 44 de 1980; 1 de la Ley 113 de 1985; 14, 35 y 145 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron el sustento normativo de la sentencia acusada. Asi mismo, advierte que para la demandante era claro que no le asistía el derecho pensional en razón a que no demandó a quién inicialmente le empresa otorgó el derecho, sino que espero su fallecimiento para presentar la reclamación a la accionada y luego demandarla. Explica que, al momento de la muerte del causante, existía un vínculo matrimonial legalmente constituido, que no existía separación legal y definitiva de cuerpos como Pe Radicación n. 54876 tampoco disolución legal de la sociedad conyugal, y que, si bien la señora Chaustre no convivía con el causante al momento de su muerte, ello se debió a que éste abandonó sin justa causa su hogar. Añade que la demandada reconoció y pagó a la cónyuge sobreviviente la sustitución

pensional con fundamento en las disposiciones legales invocadas dentro de la proposición jurídica, las cuales establecían que, para acreditar el abandono sin justa causa del hogar por parte del causante, bastaba allegar prueba sumaria. Después de transcribir las declaraciones extrajuicio de las señoras Felicidad Guerrero de Maldonado y Leonor Parada de Grajales, allegadas por la difunta reclamante, indicó que la cónyuge acreditó ante la empresa mediante prueba sumaria, idónea para el efecto, el abandono del hogar por parte del causante, por lo que, pese a no haber convivido con él al momento de su muerte, conservaba el derecho a sustituirlo pensionalmente como lo reconoció la demandada.

VII. CARGO SEGUNDO.

La censura aduce que la sentencia impugnada viola directamente en la modalidad de interpretación errónea el artículo 6% del Decreto 1160 de 1989 en armonía con el artículo 175 del CCA, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, 3 de la Ley 71 de 1988; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 de la Ley 12 de 1975; 2" de la Ley 44 de 1980; 1 de la Ley 113 de 1985; 14, Radicación n. 54876 35 y 145 de la Ley 100 de 1993, y 175 del CCA. Para sustentar el cargo, explica que el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 reconoce como beneficiarios de la sustitución pensional, en forma vitalicia, a la cónyuge, y, a

falta de esta, a la compañera permanente; que la falta de cónyuge se presenta en los siguientes eventos: « (i) la muerte real o presunta, fii) la nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, (iii) el divorcio del matrimonio civib, y no en los otros entendidos por el Tribunal. Señala que para el sentenciador de segunda instancia bastó que la demandante hubiera demostrado que convivía de manera exclusiva con el causante al momento de la muerte para reconocer el derecho pensional, sin advertir que el articulo 6 del Decreto 1160 de 1989, que sirvió de sustento para su condena, determinaba unas causales taxativas en las que se entendía que faltaba la cónyuge, que en el presente asunto no se cumplieron. Argumenta que el solo hecho de que la compañera permanente demandante hubiera convivido con el causante al momento de su muerte, no era suficiente para que le fuera reconocido el derecho pensional, razón por la que la hermenéutica del Tribunal era errada. Reproduce la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1 de julio de 1993 que le reconoce, con los mismos argumentos del recurrente, el derecho prevalente a la cónyuge supérstite frente al de la Radicación n. 54876 compañera, de la que concluye que «De no haber realizado una interpretación tan opuesta a la que se deriva del artículo 6? del Decreto 1160 de 1989 (vigente para la época de los hechos), el Tribunal habría absuelto a la mi procurada de las pretensiones incoadas en su contra».

Finalmente, aduce que la adjudicación de la sustitución pensional discutida versa sobre una situación jurídica consolidada en 1989, cuando falleció el causante, pues la empresa reconoció el derecho prestacional a la señora Chaustre en su calidad de cónyuge sobreviviente abandonado sin justa causa, lo que descarta cualquier derecho de la compañera permanente demandante «pues no se había declarado nulo su matrimonio eclesiástico».

VIII. RÉPLICA.

Frente al primer cargo, indica que el recurrente omite constatar que el Tribunal en el presente asunto, estableció que la prueba sumaria no le mereció la certeza que ahora en casación se pretende imponer, y esa es la razón por la cual el Tribunal se remitió a los artículos 128 y 129 del CPC para exigir la ratificación de las declaraciones extraproceso. Manifiesta que lo pretendido por el recurrente es una nueva valoración de las pruebas, lo que no procede en el recurso extraordinario. A continuación, luego de citar la sentencia del 5 de febrero de 2007, No. 28446 de esta Corporación, colige que Radicación n. 54876 «el reproche jurídico que se formula respecto de las consideraciones de la supuesta ineficacia dada por el Tribunal a la “prueba sumaria” aportada por la parte demandada al proceso por la vía directa-violación medio, constituye un defecto técnico insubsanable y en consecuencia debe desestimarse el cargo». En relación con el segundo cargo aduce que el Tribunal no incurrió en los errores indilgados en razón a que investigó el verdadero sentido y alcance de la norma, al

apoyarse en la jurisprudencia de esta Corporación. Señala que la parte recurrente omite integrar todas las normas que se supone interpretó el juzgador de manera errónea, pues el ad quem integró el artículo 7% del Decreto 1160 de 1989 al ejercicio interpretativo, por lo que la acusación es limitada y «contraria a la valoración Jurídica» por el juez de alzada. Finalmente, resalta que los planteamientos del recurrente no fueron expuestos en las instancias, por lo que constituyen nuevos argumentos.

IX. CONSIDERACIONES.

El replicante, sin razón, cuestiona la forma en que el recurrente planteó el primer cargo, con el argumento de que la violación medio respecto de las declaraciones extrajuicio debió dirigirse por la via indirecta, en razón a que, no obstante haber optado por la directa, la acusación de la Radicación n. 54876 censura invita a examinar un medio probatorio. En realidad, la Sala observa que la alusión a las pruebas extrajuicio referidas por el recurrente no lo fue para efectos de invocar un error de hecho, sino para denunciar que a estos medios probatorios les fue desconocida la validez reconocida por la ley a las declaraciones extrajuicio. De tal suerte que, tratándose de la validez que no le fue otorgada a determinado instrumento probatorio por el sentenciador de segundo grado, lo apropiado es orientar el cargo por la vía directa. Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala resolver, en primer lugar, si el Tribunal se equivocó al negarle valor probatorio a las declaraciones extrajuicio allegadas por la

empresa, en aplicación de los articulos 298 y 299 del CPC, ya que, en criterio del juez colegiado, debieron ser ratificadas dentro del proceso en la forma prevista en el artículo 229 ibídem y esto no se cumplió. Sobre el particular, basta citar la sentencia CSJ SL 14067 de 2016 para dejar en evidencia que el ad quem se equivocó con tal exigencia, así: Al respecto, ha de señalarse que el ad quem no tuvo en cuenta, que tal como lo tiene adoctrinado la Sala, las declaraciones extrajudiciales rendidas ante notario, que se aportaron al plenario, no requerían de su ratificación para ser valoradas, en la medida en que la parte contra la cual se adujeron no lo requirió. Sobre el tema que antecede, esto es la no necesidad de ratificación de los testimonios extrajudiciales rendidos ante notario, salvo que la parte contraria lo solicite, la Corporación en la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2013, rad.42536, al reiterar otras en el mismo sentido, y que a su vez fue rememorada en la SL 1227Radicación n. 54876 2015, 11 feb. 2015, rad. 51160, se expuso: Sobre este particular y tal y como lo pone de presente el censor, esta Sala de Corte en sentencia con radicación 43422 del 6 de marzo de 2012, en la cual se cita la 27593 del 2 de marzo de 2007, adoctrinó sobre este tópico lo siguiente: f-..). “Pretende la censura, demostrar la supuesta equivocación en que incurrió el Tribunal al darles valor probatorio a las declaraciones

extrajuicio rendidas por Rafael Rivera Jiménez (fl. 34), y Victor Emilio Arregocés Imitola (f1.35), que produjeron la violación directa del artículo 3 de la Ley 71 de 1988, y las normas que lo reglamentaron; para ello, denuncia la trasgresión de diferentes preceptos atinentes a la aducción y validez de las declaraciones rendidas ante Notario Público (....). “En el primero de los cargos, no discrepa la entidad recurrente de la escogencia de las normas sustanciales para dirimir la controversia; lo que le reprocha es que, con apoyo en una sentencia de esta Sala, hubiera cambiado la naturaleza de las declaraciones extrajuicio que resultaron útiles al Tribunal para dar por demostrada la dependencia económica del beneficiario de la pensión de jubilación, al asumir que se trató de documentos declarativos provenientes de terceros, con lo cual, de contera, aplicó indebidamente las normas sustanciales relativas a la transmisión del derecho a la pensión. “A juicio de la Sala, el razonamiento efectuado en la sentencia de 2 de marzo de 2007, radicación 27593, según el cual, las declaraciones extrajuicio recibidas para fines no Judiciales, pueden tomarse “(...) como documentos declarativos provenientes de terceros, para cuya valoración, según el artículo 277 del C. P.

C. (Mod. Art. 27, Ley 794/2003), no necesitan ratificación, salvo que la parte contraria lo solicite.”, está acorde con la especial situación que se presenta en esta clase de procesos, porque equiparar el documento simplemente declarativo emanado de un tercera, que no es elaborado ni suscrito ante un Notario, con la

declaración que ese mismo tercero realiza ante este funcionario público, que cuenta con el atributo de ser depositario de la fe pública, es perfectamente válido, en la medida en que, por lo menos, igual poder de convicción tienen estos dos medios de prueba, y no guardaría ninguna lógica, eximir de ratificación al primero, al paso que del segundo se exija el adelantamiento de Radicación n. 54876 tal formalidad dentro del proceso, siendo que, además, las declaraciones extrajuicio fueron rendidas bajo la gravedad del juramento. “De lo que viene dicho, se concluye que no cometió el ad quem la distorsión jurídica que se le imputa, puesto que en los términos del artículo 27 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil: “Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”, que se acompasa con la política legislativa que en materia probatoria se viene adoptando, en perspectiva de menguar el exceso de rigor formal que antaño campeaba en los códigos de procedimiento. No es sino leer el contenido del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, en esa misma dirección y con idéntica teleología, con la diferencia de que en ésta norma se explicitó que tales documentos eran emanados de terceros”. Conforme al citado precedente, el Tribunal erró al no darle validez o eficacia probatoria a las declaraciones extrajuicio rendidas ante el Juez Treinta y Seis Penal Municipal de Bogotá, allegadas al proceso por la demandada, echando de menos la ratificación como

requisito indispensable para valorarlas. Como quedó atrás explicado con la sentencia citada, las mismas deben tenerse como documentos declarativos provenientes de terceros, las cuales no requieren de ratificación, salvo que la parte contraria lo solicite, pero esto no sucedió. Por lo tanto, el cargo resulta fundado y se casará la sentencia.

X. FALLO EN INSTANCIA Además de lo expresado en sede de casación, le corresponde a la Sala entrar a valorar las declaraciones Radicación n. 54876 extrajuicio con el propósito de establecer si la empresa logró demostrar que la cónyuge no dio motivo para perder la convivencia con el causante, razón por la cual conservó su derecho a sustituirlo en el beneficio pensional, excluyendo por tanto a la compañera permanente. A fis. 128, 129, 131 y 132 obran las declaraciones extrajuicio practicadas ante el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal de Bogotá en los meses de septiembre y octubre de 1989, es decir, tan pronto falleció el causante, esto es el 11 de septiembre de 1989.

Las versiones de las señoras Felicidad Guerrero de Maldonado, Leonor Parada de González, Ena Margoth Ortiz Vda. de Strouss y Aliz Medina de Acevedo, fueron contestes en sostener en que los esposos convivieron durante más de 30 años y que el causante siempre sostuvo económicamente a su cónyuge; las dos primeras declarantes manifestaron expresamente que el finado se fue voluntariamente de la casa de habitación que compartieron juntos más de 30 años. De tal suerte, que si bien el a quo se equivocó al no

resolver la controversia a la luz de las normas aplicables al caso, como se lamenta la parte actora en el recurso de apelación, también lo es que, en todo caso, la accionante en calidad de compañera permanente no tenía el derecho a sustituir la pensión ante la existencia de la cónyuge supérstite separada por voluntad del finado. El precedente que cita el apelante para favorecer las pretensiones de la actora, donde se concedió el derecho a sustituir a la compañera permanente, sentencia CSJ del 28 de enero de 2008, No. 31583, no corresponde al caso, en razón a que, Radicación n. 54876 en esa controversia, el causante era soltero. En cambio, en la sentencia CSJ del 17 de octubre de 2008, No. 33210, en la que se apoyó el juez de alzada para asentar las premisas jurídicas reguladoras del derecho en controversia, sí se le reconoció la sustitución a la compañera permanente, pero fue porque la cónyuge no cumplió con la carga de probar que perdió la convivencia sin su culpa. Lo que sirve para corroborar que, en este caso, la decisión debe ser desfavorable a la accionante, pues aquí la empresa demostró que la cónyuge allegó la prueba de que había dejado de convivir con el causante para el momento del deceso, pero por voluntad de este. Al estar por fuera de discusión la calidad de pensionado que ostentaba el señor José Joaquín Maldonado Moreno para cuando falleció, el 11 de septiembre de 1989 (£16 registro civil de defunción), al caso le eran aplicables

el articulo 3? de la Ley 71 de 1988 y los artículos 5 y 6 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, por ser las normas vigentes al momento del deceso del causante. De acuerdo con esta normatividad, tal y como lo concluyó el ad quem, el legislador de entonces excluyó la posibilidad de que la cónyuge y la compañera permanente del causante concurrieran al mismo tiempo como beneficiarias del derecho pensional, en razón a que expresamente se previó que la compañera permanente solo tendría derecho a sustituir al pensionado a falta del cónyuge. Tal situación se presentaba conforme a lo dispuesto al artículo 6% del Decreto 1160 de 1989, es decir, en caso de muerte real o presunta, por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, Radicación n. 54876 divorcio del matrimonio civil, y, según la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud de lo consagrado en el artículo 7% del mismo D. 1160, también cuando existe ausencia de convivencia. En la sentencia de esta Corte, del 17 de octubre de 2008, con radicado 33210, la cual fue invocada por el Tribunal, se precisó que también faltaba la cónyuge, cuando había cesado la convivencia entre los esposos mucho antes del fallecimiento de uno de ellos, salvo que el sobreviviente se hubiere encontrado en imposibilidad de conservar la comunidad de vida matrimonial por el abandono sin justa causa del hogar del finado o por este haberle impedido su acercamiento o compañia, a saber: Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Sala

precisó que, a los fines de la pensión de sobrevivientes, antes de que cobrara aliento juridico la Ley 100 de 1993, también ha de entenderse que falta el cónyuge cuando cesó definitivamente la convivencia entre los esposos mucho antes del fallecimiento de uno de ellos, salvo que el otro cónyuge se hubiere encontrado en imposibilidad de conservar la comunidad de vida matrimonial por el abandono del hogar del primero sin justa causa o por haberle impedido su acercamiento o compañía. En consonancia con lo anterior más lo que prueban las declaraciones extrajuicio que fueron presentada