CSJ - SL1818-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1818-2021 Radicación n.° 86533 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA MERCEDES NAVARRO DEVIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES Martha Mercedes Navarro Devia, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - y a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías – Porvenir S. A., para que se declarara la nulidad de su

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 86533 afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado el 28 de diciembre de 1998 y se ordenara su traslado al de prima media con prestación definida. Así mismo, pidió que se le reconociera la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de manera retroactiva, con los intereses moratorios, más lo que se pruebe y las costas. Narró, que nació el 21 de septiembre de 1960 y se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 22 de octubre de 1986; que se trasladó al de ahorro individual con

solidaridad en diciembre de 1998, a través de Porvenir S. A., contando para esa fecha con 603 semanas de aportes. Adujo, que su afiliación en el RAIS no estuvo precedida de una asesoría sobre las ventajas y desventajas de su traslado, la naturaleza del régimen pensional que estaba eligiendo, la eventual disminución de su pensión en el 62 % de la que le sería reconocida por el ISS, las condiciones y requisitos para acceder a la prestación, ni la fecha de redención del bono pensional; que tampoco se le realizó un comparativo entre los regímenes ni proyecciones sobre su mesada; que, por el contrario, los asesores de Porvenir S. A. le dijeron que «el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar» y era más conveniente estar en un fondo privado. Expuso, que el 21 de septiembre de 2017, cumplió 57 años; que tenía 1550 semanas de aportes; que tras verificar el perjuicio en su prestación, solicitó la ineficacia de su

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 86533 afiliación a Porvenir S. A., por haber mediado vicio en su consentimiento; que el 23 de agosto de 2017, le fue negada su reclamación, bajo el argumento de que ese acto se presume legal. Afirmó que el 18 de julio de 2017, radicó ante Colpensiones similar petición y, mediante Resolución n.° SUB 177559 de 28 de agosto de 2017, dicha entidad se declaró incompetente para decidirla (f.° 3 a 20, cuaderno

principal). La última se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad de la demandante; que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se encontraba afiliada al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que elevó solicitud de declaratoria de nulidad del traslado y su respuesta. Negó, que la afiliación al RAIS de la accionante careciera de validez, puesto que para la fecha en que ocurrió, la afectación de su pensión era un hecho incierto y la proyección a cargo de las AFP surgió con el Decreto 2071 de 2015. Manifestó que los demás hechos no le constaban, porque correspondían a terceros. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, inexistencia de los

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 86533 intereses moratorios, innominada o genérica (f.° 71 a 83, ibidem). Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación, con efectividad el 1° de febrero de 1999, más la petición de nulidad de su traslado y su respuesta. Negó, que dicho acto sea ineficaz, pues fue libre, voluntario y espontáneo; que haya inducido a la reclamante en error, pues: i) le brindó la asesoría que se le exigía, indicándole las características del RAIS y sus diferencias con el RPMPD, las condiciones pensionales de uno y otro

régimen, la garantía de pensión mínima, la negociabilidad del bono pensional y la fecha de su redención, la posibilidad de cotizar voluntariamente y la forma como se liquidaría la prestación; ii) la afiliada dejó para la última etapa de su vida laboral, la aclaración de las dudas de su decisión; iii) respetó los derechos y garantías pensionales, toda vez que suministró información en lenguaje claro, veraz, comprensible y sencillo Indicó que no le constaban los demás supuestos fácticos, por concernir a terceros. Presentó como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 115 a 123, ib).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 86533

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de julio de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la señora Martha Mercedes Navarro a la sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., realizada el día 28 DE DICIEMBRE DE 1998, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora

Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a la AFP Porvenir S. A., devolver la

totalidad de aportes girados a su favor, por concepto de cotizaciones a pensiones de afiliada Martha Mercedes Navarro, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones.

CUARTO: Una vez cumplido lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconocerá y pagará a la señora Martha Mercedes Navarro, la pensión de vejez en los términos de los art. 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del retiro del sistema general de pensiones, dando cumplimiento a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas Porvenir S. A. y Colpensiones a favor de la señora Martha Mercedes Navarro […]

(mayúscula del texto original - acta de f.° 155 a 156, en relación con el CD de f.° 157, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 86533 abril de 2019, revocó por mayoría el primer fallo y absolvió a las demandadas de las pretensiones, absteniéndose de imponer costas.

Dijo, que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que para tal efecto tendría en cuenta «la totalidad de la prueba que obra en el expediente» y, como marco normativo, los artículos 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias de casación «con las radicaciones 32989 31314. 33083 y 47125». Afirmó que el 28 de diciembre de 1998, la demandante suscribió «de manera voluntaria», formulario de afiliación al RAIS, según el documento de folio 125 del cuaderno principal y su interrogatorio de parte; que no es beneficiaria del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social contaba 35 años y 59.4 semanas de aportes, incumpliendo las exigencias de exclusión del artículo 61, ibidem; que no contaba con 15 años de servicio, ni tenía 55 de edad, ni gozaba de pensión de invalidez. Explicó que, en consecuencia, su traslado implicó el sometimiento de su aspiración pensional «a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993»; que «[tales] circunstancias [permitían] inferir que el traslado inicial al RAIS» cumplió con los presupuestos para su validez, dado que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, autorizaba

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 86533 que esa manifestación de voluntad se hiciera en medios pre

impresos. Adujo, que la jurisprudencia laboral había admitido la nulidad de estos cuando el afiliado tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media con prestación definida, es decir, que contaba con un derecho adquirido, o en los casos en los que se encontraba próximo a cumplir tales exigencias, esto es, que tuviese una expectativa legítima. Razonó que la petente no cumplía los criterios del citado precedente, porque tenía 33 años de edad y 604.57 semanas de cotización al momento de su traslado, faltándole 24 años y «muchas semanas» de aportes para tener derecho a la prestación, conforme a la Ley 797 de 2003, que exigía 1300. Argumentó, que llegaba a una conclusión diferente de la del Juez de primer grado, en lo concerniente a «la falta de asesoría», toda vez que en el interrogatorio de parte, la accionante dio cuenta de que ésta le fue brindada, al precisar que se le expresó que en el fondo privado podía monitorear permanentemente su dinero, pensionarse en cualquier edad y que si llegaba a morir, «le quedaba a sus herederos»; que había sido motivada por lo último, en razón a que su padre había fallecido y su madre quedó con una pensión «muy bajita», por lo que dependía de ella. Puntualizó, que del «análisis crítico de las pruebas», se infería la existencia de la asesoría, sin que perdiera esa

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 86533 calidad, por ser verbal; que las reglas de la experiencia y la sana crítica permitían colegir que en este tipo de negocios

jurídicos, en los que estaba inmersa «[…] la autonomía de la voluntad», no era razonable que una de las partes prestara su «consentimiento» frente «a compromisos y obligaciones que le ocasionaran alguna clase de perjuicios», pues «como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones». Agregó que la inconformidad de la reclamante es por el monto de la pensión que le correspondía en el RAIS, en razón a que indicó que no se le había informado nada al respecto; que sin embargo, ese elemento se define al momento de causarse la prestación y no en el de afiliación a sistema, toda vez que depende de factores como el cumplimiento de requisitos de cotizaciones y salarios (en el RPM) o de los aportes en la cuenta individual o voluntaria, bonos pensionales, rendimientos y edad de retiro (en el RAIS), motivo por el cual cualquier proyección al suscribirse el formulario de afiliación puede ser afectada por diferentes variables. Expuso, en relación con lo último, que la disminución del monto pensional no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado entre regímenes pensionales, pues […] se hace presente por la obligación de permanencia en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1024 de 2004, pero que no tienen incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 86533 general de pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y este caso no fue agotada por la demandante el período correspondiente. Denotó, que no se acreditaron vicios en el consentimiento de la afiliada, pues no hubo error de hecho, en razón a que las pruebas indicaban que la señora Navarro Devia pretendió el traslado de régimen pensional, lo que sucedió, y se le informaron las características de ambos sistemas, según lo relató en su interrogatorio de parte; que tampoco operó la fuerza o el dolo, toda vez que el formulario de afiliación contiene constancia de que lo tramitó de forma libre, espontánea y sin presión. Adicionó que si admitiera el primer vicio, sería de derecho, el cual ha sido definido por la doctrina como relativo a «la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio», en el caso, las implicaciones en el derecho pensional de la actora, de no haber operado su traslado, lo que, conforme al artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento de quien lo presta. Concluyó que […] la demandante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media de ahorro individual, situación que, según la prueba obrante en el proceso, lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, de la cual se realizó cumpliendo lineamientos legales vigentes para la fecha de la filiación (acta de f.° 194, en relación con el CD de f.° 193, ib).

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 86533

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia confirme la primera (f.° 22, cuaderno de la Corte digitalizado).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Por razones de método la Sala examinará inicialmente los cargos segundo y tercero, conjuntamente dado que persiguen el mismo objetivo. Finalmente, si corresponde, el último.

VI. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 86533 Alega, que el Juez de segundo grado incurrió en yerro jurídico al señalar, que las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado, se construyeron para las personas que acrediten los requisitos de la transición y quienes tuviesen una condición especial o una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse. Lo anterior porque la Corte no ha condicionado el deber de información de las administradoras de pensiones a tales supuestos, sino que las ha extendido a todos los afiliados, en razón a que la decisión de migración de régimen de pensiones deber ser libre y voluntaria; que la remisión a los incisos 3° y 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es para aquellos casos en los que el afiliado se trasladó cumpliendo con tales exigencias (f.° 36 a 37, ibidem).

VII. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo cual provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8°

de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 86533 Plantea, que el Colegiado aplicó indebidamente las normas del Código Civil referidas, porque la decisión de traslado de régimen pensional está regulada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que exigen que sea libre y voluntaria, es decir, sometida a una información cierta, real, veraz y sin ningún sesgo, so pena de su ineficacia. Refiere, que para ello es menester que la AFP suministre al afiliado la asesoría debida, garantizándole la adopción de una decisión reflexiva y conforme a sus intereses, esto es, dándole a conocer las bondades, consecuencias y puntos adversos de su traslado, para lo cual debe realizar los cálculos, proyecciones y comparaciones entre uno y otro régimen, los cuales no existen en el plenario. Manifiesta, que Porvenir S. A. no le «informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que le era más conveniente el régimen de ahorro individual con solidaridad»; que esa afirmación indefinida invertía la carga probatoria a la AFP. Arguye, que erró el Juez de segundo grado al no verificar que el problema que puso en consideración, consistió en la

ausencia de ilustración en la decisión de traslado; además, al no decidirlo en el marco de la carga dinámica de la prueba, pues la simple suscripción de un formato pre impreso, no permite concluir válidamente el traslado libre y voluntario; que, en consecuencia, la sentencia es contraria a lo expuesto por el Juez limite laboral.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 86533 Razona, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, impone que el acto de afiliación sea sin error ni fuerza, lo que es posible con el suministro de la información necesaria sobre las implicaciones de esa decisión (f.° 37 a 40, ib).

VIII. RÉPLICA Colpensiones dice que los cargos no cumplen con las reglas técnicas, al acusar «la aplicación indebida por los supuestos errores manifiestos de hecho en la apreciación de la demanda, la contestación de la demanda y los soportes que no son otros que las pruebas allegadas al libelo».

Manifiesta que, con todo, en el caso se cumplieron los requisitos de hecho y derecho para el traslado de la afiliada al RAIS, toda vez que: i) se surtió con el diligenciamiento de un formulario que daba cuenta de su decisión voluntaria; ii) no era beneficiaria del régimen de transición y no estaba excluida, según el artículo 61 de la Ley 100 de 1993; iii) recibió asesoría verbal, según lo confesó; iv) no existieron vicios en su consentimiento por error de hecho, pues la señora Navarro Devia nunca fue presionada o engañada al

momento de realizar el traslado y, además, no hubo fuerza o dolo, en razón a que en el formulario de afiliación dijo que lo hacía en forma libre y espontánea; v) de haber existido error, fue de derecho. Expone, que cualquier proyección es incierta; que no es razonable imponer a las administradoras obligaciones no

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 86533 previstas en la ley, pues se afectarían los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso; que no se está ante una situación de responsabilidad objetiva, porque el acto de afiliación es libre, voluntario y solemne y bilateral, por lo que no es de control exclusivo de la AFP. Alega que el acuerdo de voluntades en el traslado, comprende la existencia de un contrato, que tiene las siguientes características: es formal, obligatorio, solmene, libre y voluntario, bilateral, de adhesión y aleatorio, razón por la que «no es dable que, atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante». Concluye, que el traslado de la recurrente es válido, puesto que cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió; además, se ajustó a los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía la migración de regímenes por medios pre-impresos, la cual se hizo de manera libre, voluntaria e informada (f.° 53 a 57, ibidem). Porvenir S. A. asegura que los cargos no pueden

prosperar, porque la accionante no cumple con las exigencias de la sentencia CC C1024-2004, en armonía con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, según la cual el traslado entre regímenes no puede efectuarse dentro de los últimos 10 años del cumplimiento de la edad pensional, pues ello constituiría

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 86533 una trasgresión a los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996. Razona que, con todo, los ataques no logran destruir los argumentos expuestos por el Juez de segundo grado para no declarar la nulidad del traslado, pues no controvirtió la inexistencia de vicios en el consentimiento; que, además, el cuestionamiento sobre la falta de asesoría, lo está realizando de manera tardía y trascurridos muchos años de haberse llevado a cabo. Argumenta que «una negación indefinida como la de que no se recibió la información idónea, no puede convertirse en el argumento decisorio de los jueces, con base en el cual deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a él»; que como se indicó en salvamento de voto de la sentencia con «radicado interno n.° 68852», existía incertidumbre frente al derecho pensional, con la limitación de traslado antes de los últimos 10 años de la edad de causación de la prestación, por lo que la información que suministró en el momento de llevarse a cabo ese acto jurídico, resulta suficiente, como lo aceptó en el interrogatorio de parte la señora Navarro Devia. Puntualiza que al tenor de los artículos 12 de la Ley 100

de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, la suscripción del formulario de afiliación es suficiente para tener por acreditadas las exigencias de validez de traslado; que a partir de la Ley 1328 de 2009, se incrementaron las exigencias al deber de asesoría y buen consejo, el cual, con la Ley 1748 de 2014, debe ser doble; que, además, la responsabilidad no

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 86533 puede radicar exclusivamente en la AFP, pues la afiliada era «legalmente capaz en los términos del artículo 1502 del Código Civil y no puede ser merecedor de un tratamiento desigual». Insiste que, como lo indicó el salvamento de voto, en el caso también operaba la prescripción, so pena de afectarse la seguridad jurídica. Dice, en relación con el primer ataque, que no existió confesión de su representante legal, por lo que no se soporta sobre prueba calificada; que la sentencia se ajustó a las reglas de valoración probatoria del artículo 61 del CPTSS; que «el cargo no logró derribar la conclusión expresa y, por consiguiente, incólume del Tribunal, esto es, que el traslado se hizo en forma libre, voluntaria e informada». Aduce, que tampoco pueden prosperar los dos últimos embates, pues parten de la conformidad fáctico – probatoria, según la cual «no obran pruebas que acrediten el pretendido derecho del (sic) demandante» (f.° 138 a 151 y 160 a 172, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES

Comienza la Corte por advertir que no le asiste razón a las opositoras en el cuestionamiento técnico sobre la insuficiencia de los cargos, pues plantean un debate jurídico bien definido, relativo a la juridicidad del acto de traslado de la recurrente del régimen pensional de prima media al de ahorro individual, en perspectiva de las normas denunciadas

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 86533 como trasgredidas, que ciertamente fueron base esencial del fallo cuestionado o debieron serlo. Así las cosas, en atención a la senda seleccionada, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal en punto de: i) que la recurrente suscribió «de manera voluntaria», formulario de afiliación al RAIS; ii) que no es beneficiaria del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social contaba menos de 35 años y 59.4 semanas de aportes; iii) que no alcanzaba 15 años de servicio ni 55 de edad, ni gozaba de pensión de invalidez, al momento del traslado; iv) que tampoco tenía una expectativa próxima a pensionarse, pues para el mes de diciembre de 1998, tenía 33 años y 604.57 semanas de cotización, faltándole 24 años y «muchas semanas» de aportes para las 1300 que exige la Ley 797 de 2003. Así mismo que, según aceptó en su interrogatorio de parte, v) al momento de su afiliación a Porvenir S. A. se le brindó una asesoría verbal; vi) que esta se circunscribió a

aspectos como que podía monitorear permanentemente su dinero, pensionarse en cualquier edad y que si llegaba a morir, «le quedaba a sus herederos»; vii) que lo último la motivó en su decisión, porque la pensión de su madre es muy bajita y dependía económicamente de ella; viii) que no se le informó nada respecto al monto o valor de su eventual pensión, ni se le realizó alguna proyección; ix) que en el formulario que suscribió, quedó constancia pre impresa que esa decisión era libre espontánea y sin presión.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 86533 Asentado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Colegiado incurrió en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 13 y 64 de la Ley 100 de 1993, 2° de la Ley 797 de 2003, 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC, 19 del CST y 8° de la Ley 153 de 1887, al concluir que las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado, se limitan a las personas que acrediten los requisitos de la transición o tienen una condición especial, una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse. Además, si cometió infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida de la normativa sustantiva civil atrás descrita, así como los demás preceptos de la proposición jurídica, coincidente en ambos cargos, al abstenerse de aplicar la normativa especial de seguridad

social, que regula la ineficacia de la afiliación y/o traslado de régimen pensional y al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada. En relación con lo primero, resulta importante anotar que, como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL12172021, que reitera las reglas de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 86533 del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse». Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo».

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa en el segundo ataque, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, por lo que el cargo prosperará. Ahora, en relación con el tercer cuestionamiento de legalidad, debe señalar la Corporación, por una parte, que el Juez de segundo grado no pudo incurrir en aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740 del CC, en razón a que no fundó su decisión en alguno de ellos, es decir, contrario a lo expuesto por la recurrente, no los aplicó, desconociendo que, como lo ha expuesto la Corte en sentencia CSJ SL7578-2016, […] las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 86533 a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma, tal como sucede en el presente asunto. Lo anterior, sin embargo, no define por si solo ese ataque, puesto que a la censura le asiste razón en la crítica que hace a la sentencia, en torno a la aplicación indebida del artículo 1740 del CC y la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte ha explicado, por

ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa, que regulan los primeros y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial, el último. En efecto, en la citada providencia precisó, que la ineficacia de un acto jurídico en sentido amplio, «hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos», de ahí que incluye «todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico1». Contexto en el cual resaltó que, 1 Según la doctrina autorizada, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato o amplio «abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la rescisión, la revocación» (Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. II, cit., p. 683)

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 86533 […] Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos

esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por t