CSJ - SL1819-2024

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1819-2024 Radicación n.° 99103 Acta 25 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y MARÍA FENIBER QUINTERO BOHÓRQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2022, en el proceso que la segunda instauró en contra de la primera y de la AMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, LA

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO

AUTÓNOMO PANFLOTA ASESORES EN DERECHO S.A.S.,

y la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 99103 María Feniber Quintero Bohórquez llamó a juicio a las personas jurídicas mencionadas, para que se declarara que Gregorio Avelino Ocampo Mantilla trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., Liquidada. Pidió se condenara a Asesores en Derecho S.A., en calidad de mandatario de la Flota Mercante, a expedir el cálculo actuarial correspondiente al tiempo que el trabajador prestó servicios y a la Fiduprevisora a pagar

dicho título con destino a Colpensiones, para que en calidad de cónyuge supérstite se le reconociera la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de julio de 1992, conforme el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, los incrementos anuales y la indexación. Pidió perjuicios morales y materiales, y la indemnización del artículo 8 de la Ley 10 de 1972. En subsidio, requirió se declarara subsidiariamente responsable a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el cálculo actuarial a favor del causante, con destino a Colpensiones (fls. 694 a 708). Tras un recuento histórico y legislativo desde la creación de la Flota Mercante hasta su liquidación, destacó que la Federación Nacional de Cafeteros administraba los recursos del Fondo Nacional del Café, matriz o controlante de la primera.

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Radicación n.° 99103 Mencionó que su cónyuge Gregorio Avelino Ocampo Mantilla nació el 10 de noviembre de 1950 y prestó servicios a la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., mediante contratos de trabajo; el primero, a término fijo del 13 de julio al 13 de octubre de 1973 y luego a término indefinido del 1 de septiembre de 1979 al 19 de julio de 1992; que la remuneración incluía ingreso básico, primas de antigüedad y extralegales, alimentación, alojamiento, viáticos y suplemento por enfermedad, que ascendía a US1377.47

dólares, es decir $984.897 colombianos. Relató que la empleadora no sufragó los aportes pensionales con el salario realmente devengado por el trabajador. También que, para la época del fallecimiento el 19 de julio de 1992, presentaba incapacidades permanentes por su «enfermedad catastrófica y ruinosa», según «la hoja de kardex» y estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales (ISS), en «categoría 42»; que mediante Resolución 4685 de 1993, la administradora negó la pensión de sobrevivientes, porque el de cujus solo cotizó 123 semanas. Aseveró que tiene derecho a la prestación, como quiera que su cónyuge cotizó más de 795 semanas, incluido el tiempo laborado para la Flota Mercante y, para la fecha del deceso, contaba 150 semanas en los últimos 6 años o 300 en cualquier tiempo. Que el 16 de julio de 2016, requirió nuevamente al ISS, pero obtuvo respuesta adversa a través de la Resolución GNR 223246 del día 28 siguiente. Finalmente, el 3 de noviembre de 2017 elevó reclamación administrativa a la Federación Nacional de Cafeteros de

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Radicación n.° 99103 Colombia, Asesores en Derecho S.A.S., Fiduciaria La Previsora, la Nación-Ministerio de Hacienda y Colpensiones. La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a la declaratoria de responsabilidad subsidiaria. Formuló las excepciones de indebida vinculación del ente ministerial, inexistencia de obligación por las pretensiones

de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (fls. 795 a 807). Manifestó que nunca sostuvo una relación laboral con el causante, no es competente para reconocer pensiones, ni tiene responsabilidad subsidiaria por el pasivo reclamado. Añadió que, por virtud de la sentencia CC SU1023-2001, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la encargada de responder por el pasivo pensional dado que administra los recursos del Fondo Nacional del Café, quien funge como matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de causa para demandar, compensación, prescripción y no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público (fls. 814 a 840). Argumentó que no se acreditó la relación laboral entre el causante y la Flota Mercante Grancolombiana y que, conforme la normatividad vigente no es viable emitir el

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Radicación n.° 99103 cálculo actuarial y efectuar el cobro coactivo, toda vez que dicho empleador nunca lo afilió al régimen de prima media con prestación definida (RPM). Asesores en Derecho S.A.S. dijo que era procedente la declaratoria de existencia del contrato; se opuso a la condena por perjuicios morales y materiales, y las costas. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación,

imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe y «oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» (fls. 862 a 883). Aseveró que no procedía el pago del cálculo actuarial, dado que, cuando el causante prestó servicios a la Flota Mercante, no existía la obligación de afiliar a los trabajadores marítimos; que solo el 2 de agosto de 1990, por Resolución 03296, se convocó a los empleadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM). Añadió que la actora no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, dado que no acreditó los requisitos. Fiduciaria La Previsora S.A., se opuso al éxito de las pretensiones. Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de

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Radicación n.° 99103 fiducia mercantil, inexistencia de la obligación e imposibilidad de dar cumplimiento (fls. 886 a 903). Expuso que, como vocera y administradora del PAR Panflota, no asumió la subrogación o cesión procesal de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (CIFM), por manera que su «capacidad» se encuentra restringida a lo pactado en el contrato de fiducia mercantil;

esto es, al pago de las mesadas y los aportes a seguridad social en salud a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, que no sufragar el título pensional. La Federación Nacional de Cafeteros se resistió a los pedimentos y propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria de la federación, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, cosa juzgada, pago y compensación (fls. 977 a 1019). Adujo que nunca sostuvo un vínculo laboral con Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, de suerte que no debe responder por el pago del título pensional. Que la insolvencia de la CIFM obedeció a una decisión que adoptó como administradora del Fondo Nacional del Café, entidad que no cuenta con personería jurídica y su administración se circunscribe a lo dispuesto en la ley y en el contrato de administración. Adujo que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispone cómo se deben administrar los

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Radicación n.° 99103 recursos; por ello, no procede la responsabilidad subsidiaria.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo

Laboral Transitorio del Circuito de Bogotá D.C. (fl. cd. 1142) resolvió: Primero: Declarar que entre el señor Gregorio Avelino Ocampo Mantilla y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. existieron dos contratos de trabajo, a saber, desde el 13 de junio de 1973 hasta el 13 de octubre de

1973 y del 1 de septiembre de 1979 hasta el 19 de julio de 1992.

Segundo: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del causante Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 14 de agosto de 1990, con base en el salario certificado por la Fiduprevisora, del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y a Asesores en Derecho S.A. en su calidad de mandataria con representación de Panflota.

Tercero: Condenar a las demandadas Asesores en Derecho S.A.S. en su calidad de mandataria con representación de Panflota a emitir la respectiva resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de Gregorio Avelino

Ocampo Mantilla, (…).

Cuarto: Condenar a la Fiduciaria La Previsora, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones a nombre de Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que éste no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, esto es, desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 14 de agosto de 1990, a entera satisfacción del fondo de pensiones, conforme a

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la liquidación que elabore, con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo Panflota.

Quinto: Declarar que la demandada Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor de Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana, y, en consecuencia, Condenar a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial, siempre que la Fiduciaria La Previsora S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos

del Fondo Nacional del Café.

Sexto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante (…) la pensión de sobrevivientes del causante Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, a partir del 19 de julio de 1992, en cuantía inicial de $261.274 y por 14 mesadas al año, suma que deberá ser reajustada conforme la variación porcentual anual del IPC, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Séptimo: Condenar a Colpensiones a pagar a la demandante (…) $287.867.075, por (…) mesadas pensionales causadas, desde el 16 de junio de 2013 al 31 de agosto de 2021, sumas que deberán ser indexadas al momento de su pago efectivo.

No obstante lo anterior, se autoriza a Colpensiones para que del retroactivo pensional efectúe los descuentos legales, para el sistema general de seguridad social en salud. Así mismo, para que realice la respectiva compensación frente a la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes pagada a través de la Resolución 4685 de 1993.

Octavo: Declarar Probadas las excepciones de no procedencia de reconocimiento y pago de intereses moratorios, formulada por Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota, y las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda, y Parcialmente la excepción de prescripción formulada por Colpensiones respecto

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Radicación n.° 99103 de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de junio de 2013.

Noveno: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por las entidades condenadas Asesores en Derecho S.A. (…), La Fiduciaria La Previsora S.A., Federación Nacional de Cafeteros (…) y Colpensiones, (…).

Décimo: Absolver a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones incoadas en su contra.

Décimo Primero: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

Décimo Segundo: Condenar como se dijo en la parte motiva de

esta providencia.

Décimo Tercero: Conceder el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada Colpensiones (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación de la accionante, Asesores en Derecho S.A.S., Federación Nacional de Cafeteros, Fiduprevisora S.A. y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, el ad quem modificó el numeral 2 del fallo de primer grado. Dispuso que dicha administradora debe elaborar el cálculo actuarial con base en el último salario devengado por Gregorio Avelino Ocampo, que corresponde al «salario asegurable de la categoría (II) de las tablas de aseguramiento del ISS (…)».

Confirmó en lo demás y no impuso costas (fls. 1229 a 1243). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, planteó como problema jurídico auscultar si procedía la expedición del cálculo actuarial. En caso

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Radicación n.° 99103 afirmativo, definir la responsabilidad de las demandadas y la viabilidad de la pensión de sobrevivientes. Dedujo no controversial que entre Gregorio Avelino Ocampo y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, existieron dos contratos de trabajo, entre el 13 de junio y el 13 de octubre de 1973, y del 1 de septiembre de 1979 al 19 de julio de 1992. Trajo a colación las sentencias CSJ

SL9856-2014, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ

SL4072-2017 y CSJ SL5535-2018, que hicieron viable ordenar el pago de los aportes, a pesar de que no mediara obligación de afiliar al empleado al sistema general de pensiones. Con ello, dijo, se protegen los principios que regulan la seguridad social y procura salvaguardar el derecho a la pensión, porque «fue un tiempo laborado como trabajador dependiente al servicio de un empleador que usufructuó su fuerza de trabajo». Bajo ese horizonte, concluyó que, aunque no existía la obligación de afiliación durante el lapso en que el causante prestó servicios a la CIFM, una intelección sistemática de las normas que regulan la seguridad social, imponía entender que la hipótesis dada no podía afectar el derecho pensional de los trabajadores, más cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicaba a casos como el presente. Precisó que, conforme la providencia CSJ SL143882015, el cálculo actuarial lo debía asumir el empleador, dado que en la época en que no había llamamiento a inscripción la pensión estaba a su cargo. También, que

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Radicación n.° 99103 Colpensiones debía confeccionar dicho título pues, aunque los decretos 1887 de 1994 y 3789 de 2003 no lo disponían expresamente, la AFP a la que se encontraba afiliado el trabajador debía aprobarlo (CSJ SL1480-2018). Consideró que el salario a tomar en cuenta para elaborar el cálculo es el último devengado y, como sobre el punto, el juez a quo estimó que eran los pagos constitutivos

de salario que certificó Fiduprevisora «en aras de concretarlo goza de total procedibilidad la hoja de valores devengados (sic) para prestaciones sociales obrante a folio 2 del cuaderno contentivo de la hoja de vida del trabajador fallecido, donde se puede verificar que el salario devengado al menos hasta el año 1988 ascendía a la suma de $389.86; sin embargo, agregó, «no se observa cuáles eran los demás factores salariales percibidos, tales como horas extras, dominicales y festivos, primas extralegales, alimentación y alojamiento». Entonces, decidió modificar la decisión para adoptar el último salario devengado al menos hasta 1988 que ascendía a $389.86, que debía ajustarse a la «categoría 11» de que trata el artículo 14 del Decreto 1991 de 1967. Para responder a lo argumentado por la accionante en su alzada, adujo que ello no se abría paso porque se trata de una «multiplicidad de acreencias que relata el actor de manera genérica, al señalar que todas las prestaciones extralegales constituyen salario, y que sustenta a su vez en instrumentos internacionales o en Laudos Arbitrales de los años 1965 y

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Radicación n.° 99103 1973, los que además no militan en el plenario». Concluyó que: Conforme a lo expuesto, la sentencia se modificará en el sentido de ordenar a COLPENSIONES que realice el cálculo actuarial en los términos antes expuestos. Precisándose en este aspecto, que la orden dada mediante acción de tutela proferida por el

Consejo de Estado el 19 de julio de 2017 (Fls. 663 a 668), fue de carácter transitorio, imponiéndole a la parte actora la orden de iniciar el proceso ordinario laboral en aras de definir lo que ahora es objeto de estudio en el presente proceso; circunstancia por la cual, considera la Sala que no hay lugar a declarar la cosa juzgada constitucional. Examinó el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos 3-1-0138 del 14 de febrero de 2006, por el que la CIFM constituyó el patrimonio autónomo denominado Panflota, para la administración de tales recursos y su destinación al pago de las pensiones a cargo de la CIFM. Dedujo que en los numerales 4 y 16 de la cláusula 4.ª, se convino que Fiduprevisora debía pagar oportunamente las obligaciones que afectaran al PAR, siempre que contara con los recursos. Citó pasajes de las sentencias CSJ SL471-2019 y CSJ SL1889-2021, para concluir que Colpensiones debía colacionar los tiempos no cotizados por la Flota Mercante Grancolombiana, una vez La Fiduprevisora S.A, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, pague el cálculo actuarial; que en el evento en que la fiduciaria no contara con los recursos necesarios para atender dicha obligación, la asumiría la Federación Nacional de Cafeteros, por ser la llamada a responder

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Radicación n.° 99103 subsidiariamente como administradora del Fondo Nacional

del Café. Estimó que: En cuanto al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, resulta evidente que en efecto, dentro de sus obligaciones no está la de elaborar el cálculo actuarial y no le cabe responsabilidad alguna; ello teniendo en cuenta que, como ya se explicó, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA funge como matriz de la Compañía de Inversiones de la FLOTA MERCANTE S.A. indistintamente de su naturaleza de asociación sin ánimo de lucro de carácter civil que administra el FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, que si bien es una cuenta de naturaleza parafiscal constituida con recursos provenientes de contribuciones parafiscales y cuyo objeto es pretender la estabilización del ingreso cafetero a través de la reducción de los efectos de la volatilidad del precio internacional, tal como se desprende del ya mencionado contrato suscrito entre la federación y el Gobierno Nacional. Máxime que la alzada se sustenta en un hecho eventual, como lo es una reforma legislativa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y María Feniber Quintero, fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

V. RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE

CAFETEROS

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, en sede de instancia, revocar la decisión del Juzgado Segundo Laboral del

Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del

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Radicación n.° 99103 Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, revocar la absolución de la pretensiones que impartió con relación a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y, la decisión que profirió con relación a las excepciones que esta formuló, para, en su lugar, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta codemandada con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en el hecho “1.26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en al (sic) modificar (sic) cuanto, al modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, dispone que el cálculo actuarial se debe realizar “ (…) con base al último salario devengado por el señor GREGORIO AVELINO OCAMPO MANTILLA (…). En sede de instancia, habrá de revocarse lo dispuesto en dicho punto por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para, en su lugar, ordenar que para dicha liquidación se tomarán los salarios mensuales devengado[s] por el demandante durante el lapso no cotizado para el ISS, es decir, del 1º de septiembre de 1979 al 14 de agosto de 1990, o en su defecto los mínimos legales mensuales de tales periodos 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera

instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Formula tres cargos, replicados por el demandante y Colpensiones. Se resolverán de manera conjunta, como quiera que presentan similitud en la proposición jurídica, argumentos y finalidad.

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Radicación n.° 99103

VII. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los cánones 373, 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil; 2 y 6 de la Constitución Política; inciso 2 del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9

de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 60 del Código de Procedimiento Civil y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Aclara que el cargo se orienta por la senda directa, y acepta que «no se discutió la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 22 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordato o liquidación obligatoria»; empero, sí reprocha la forma como el Tribunal resolvió el caso. Reprocha que ese colegiado confirmara la condena que le fulminó el a quo pues, aunque funge como administradora del Fondo Nacional del Café, hay «implicaciones legales» no tenidas en cuenta. Una de ellas, es que era indispensable que se identificara al mandante de la Federación y, de hallarse vinculado al proceso, imponerle la responsabilidad subsidiaria, que no gravar al mandatario.

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Radicación n.° 99103 Endilga vulneración de los artículos 822, 1262 y 1266 del Código de Comercio y 2142 y 2186 del Código Civil, que propiciaron aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica. Afirma que si esta Corte verifica que el Fondo Nacional del Café no tiene personería jurídica, deberá definir quién es el dueño de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo y, por esa vía, llegará a la

conclusión de que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación al encomendarle la administración del Fondo Nacional del Café, es la que debe asumir la «responsabilidad subsidiaria». Cita pasajes de la sentencia CC SU1023-2001, para sostener que si bien, se ordenó a la Federación responder por las obligaciones laborales de la Flota Mercante, con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, tal medida fue transitoria. En ese orden, dice, corresponde al juez ordinario definir quién debe asumir la «responsabilidad subsidiaria» de que trata el artículo 148 de la Ley 22 de 1995, que es la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con mayor razón si el Fondo carece de personería jurídica y sus recursos provienen de una contribución fiscal (CC C8402003). No desconoce que, para resolver una contención de similares contornos, una Sala de Descongestión de esta

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Radicación n.° 99103 Corte (CSJ SL1889-2021) desestimó su argumento con base en la providencia CSJ SL1213-2021. Sin embargo, no comparte lo decidido. Por ello, «la presente acusación no debe, y no puede ser contestada, con remisión a los fallos precitados». Para terminar, alude a un pronunciamiento del Consejo de Estado del 5 de mayo de 2005, rad. 11001-0325-73-00 (810-00), y a la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2006,

rad. 23371.

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia interpretación errónea de los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 4 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 27 y 31 del Código Civil.

Orienta la acusación por la senda directa, y desarrolla el «segundo alcance subsidiario». Dice que el juez de alzada acertó, porque coligió que el cálculo actuarial debía ajustarse conforme a las tablas de cotización de aportes contenidas en el artículo 14 Decreto 1991 de 1967. Empero, a la luz del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, no podía tenerse en cuenta el último salario devengado para liquidar el cálculo actuarial, sino el último que percibió en el periodo que el empleador no cotizó al ISS.

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Radicación n.° 99103 No desconoce que la interpretación del colegiado de instancia acompasa con los pronunciamientos de esta Sala, respecto del alcance del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Empero, a su juicio, ese criterio no es acertado, toda vez

que, según lo expuesto en la sentencia de «31 de enero del año en curso 2023», lo correcto es adoptar «los salarios devengados, mes a mes, durante el periodo que no se cotizó para el ISS». Afirma que la providencia CSJ SL1607-2023, «no se ciñe al criterio fijado por la Corte, en asuntos de las características especiales de este litigio», en tanto señaló que se debe acudir a «los salarios devengados, mes a mes, del lapso en que no se cotizó para pensiones al ISS». Asevera que el cálculo actuarial que prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplica cuando el empleador ha omitido el deber legal de afiliación; no obstante, desde 2014 la jurisprudencia también lo aplica cuando no se inscribió al trabajador al sistema general de pensiones, por falta de cobertura en el lugar donde prestaron sus servicios. Por lo anterior, dice, es razonable entender que cuando el empleador no estaba obligado a cotizar, no se acuda a la literalidad del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, lo que no vulnera el principio de igualdad, más aún cuando para ordenar el reconocimiento del cálculo actuarial, se acude a un «pronunciamiento de tutela en el

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Radicación n.° 99103 que se optó por la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la parte del texto del tanta veces citado artículo 33 que permite el pago de ese cálculo actuarial para computar el tiempo de servicio».

IX. CARGO TERCERO

Acusa interpretación errónea de los artículos 20 y 22 de Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990, y demás normas denunciadas en los cargos anteriores. Expone que el ataque está ligado al segundo alcance subsidiario de la impugnación y propone el camino de puro derecho. Controvierte la decisión del ad quem, en tanto confirmó la del juez unipersonal que le impuso la obligación de asumir el pago total del cálculo actuarial, «porque se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo con las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones». No desconoce la jurisprudencia de esta Corte, pero estima inadecuado aplicar el inciso 2 del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la razón por la que no se afilió al trabajador al sistema general de pensiones, fue la falta de cobertura, que no el incumplimiento de una obligación legal.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 99103 Acude a argumentos similares a los de los cargos anteriores, en cuanto a la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 22 de 1995. Aduce que el Tribunal

trasgredió las normas denunciadas, en tanto consideró que el empleador es el llamado a sufragar la totalidad del cálculo actuarial, sin tener en cuenta que solo está obligado al 75%, porque en este caso se acreditó que la Flota M