CSJ - SL182-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL182-2022 Radicación n.° 86287 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO

AGROPECUARIO S. A. PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró

DONAYRA FLÓREZ AVENDAÑO.

I. ANTECEDENTES Donayra Flórez Avendaño llamó a juicio al Instituto De Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara la existencia de contrato de trabajo a término

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Radicación n.° 86287 indefinido, desde el 1° de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2013, cuando por decisión unilateral y sin justa causa del empleador se dio por terminado y que es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre Sintraseguridadsocial y el ISS. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al reintegro al cargo que venía desempeñando; al pago de salarios y prestaciones desde el 31 de diciembre de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, las

diferencias salariales entre lo percibido por el personal de planta y lo que se le pagó, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios de orden legal, prima de servicios de orden convencional, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, aportes al sistema de seguridad social sobre el salario que debía pagársele, todas estas causadas desde el 1 de junio de 1995; devolver el excedente de los aportes a seguridad social, los valores retenidos por concepto de retención en la fuente; indemnización moratoria consagrada en la CCT y la indexación. En forma subsidiaria solicita que, en caso de no accederse al reintegro, se condene al pago de la indemnización por despido sin justa causa (f.° 2 a 3 y 263 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al ISS, en forma

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Radicación n.° 86287 ininterrumpida desde el 1 de junio de 1995 hasta el 31 de agosto de 2005. Manifestó, que el 20 de mayo de 2005, reclamó al ISS el reconocimiento de su relación laboral, por lo que no fueron renovados los sucesivos contratos de prestación de servicios y por ello, el 18 de octubre de 2005, solicitó que se reconsiderara la posibilidad de reintegrarla y el 26 de enero de 2006 retomó la prestación personal del servicio como secretaria en el área de medicina laboral, hasta el 31 de diciembre de 2013.

Relató, que el 31 de julio de 2008, le ordenaron un procedimiento ocular denominado extracción extracapsular de cristalino por facoemulsificación y le ordenaron un implante de lente intraocular secundario, por lo que solicitó la suspensión de su contrato durante 43 días para ser sometida a la cirugía, pero la gerente nacional de atención al pensionado le negó el visto bueno porque en la carta se señalaba que la suspensión se requería para la realización de una cirugía ocular, por lo que se vio obligada a solicitar la suspensión del contrato pero por motivos personales y esta si obtuvo el visto bueno. Indicó, que el contrato se suspendió entre el 19 de agosto de 2008 y el 30 de septiembre de 2008 y retornaría a sus labores a partir del 1 de octubre de 2008 hasta el 12 de enero de 2009; posteriormente se le adicionó el plazo desde el 13 de enero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2009, por lo que continuó prestando sus servicios personales en

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Radicación n.° 86287 forma ininterrumpida y por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios. Informó, que el 13 de julio de 2011, solicitó el beneficio tributario de que trata el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, manifestando bajo la gravedad del juramento que no tiene ningún otro contrato de prestación de servicios diferente al que la vincula con el ISS. Anotó, que estando en vigencia el contrato con plazo entre el 3 de julio de 2012 y el 30 de noviembre de 2012, la

demandada presionó a todos los contratistas para que solicitaran la finalización del contrato, aduciendo motivos personales y para ello la entidad organizó un paquete completo que incluía una carta redactada a nombre de cada contratista en la que solicitaban el finiquito del contrato por motivos personales, un acta de terminación del vínculo por mutuo acuerdo, un nuevo contrato con plazo entre el 1° de noviembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2012, un certificado de disponibilidad presupuestal y la relación de cheque de los documentos habituales, esta práctica fue denunciada públicamente por el sindicato nacional de trabajadores del ISS. Arguyó, que desde el 31 de marzo de 2013, continuó prestando sus servicios personales al ISS en liquidación por medio de empresas temporales bajo la modalidad de trabajador en misión y fue desvinculada unilateralmente por el ISS a partir del 31 de diciembre de 2013.

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Radicación n.° 86287 Refirió, que desarrolló siempre las mismas labores administrativas que tenían los empleados vinculados a la planta de personal, dentro de las instalaciones de la seccional Cundinamarca del ISS; que no se trataba de actividades transitorias, acatando directrices y órdenes impartidas por las jefaturas del departamento de la seccional Cundinamarca, con los elementos suministrados por el ISS para el desarrollo de sus labores, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 am a 5 pm. Precisó, que nunca presentó cuentas de cobro para recibir el pago mensual por sus servicios personales, porque

recibía sus pagos mensuales consignados por nómina, por valor menor del que se les pagaba a los empleados vinculados a la planta de personal. Manifestó, que la demandada no la afilió al sistema general de seguridad social, por lo que se vio obligada a afiliarse como independiente. Narró, que el 20 de mayo de 2005 solicitó al ISS el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad; que el 21 de octubre de 2013 reiteró su solicitud; que el 8 de noviembre de 2013 el ISS reiteró su negativa. La parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que ninguno le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de

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Radicación n.° 86287 la realidad, inexistencia del derecho y la obligación, pago, ausencia de vinculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe del ISS, inexistencia de la Convención Colectiva de Trabajo, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada y la genérica (f.° 275 a 298 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 26 de abril de 2017, decidió: PRIMERO: DECLÁRESE que entre el demandante y el demandado existió dos contratos de trabajo, contrato realidad,

comprendidos entre el 1 de junio de 1995 hasta el 31 de agosto de 2005 y otro el 26 de enero de 2006 a 31 de marzo de 2013, este último terminado por decisión unilateral y sin justa causa de la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S. A. como administrador y vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR ISS a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero correspondientes al contrato de trabajo para el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2006 a 31 de marzo de 2013, las cuales deberán ser reconocidas debidamente

indexadas al momento de su pago: Vacaciones $1.677.904 Cesantías $6.236.344 Intereses a las cesantías $726.683 Prima extralegal de servicios $3.466.203 Indemnización por despido $8.117.752 injustificado

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TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada frente a la relación laboral comprendida para el periodo del 1 de junio de 1995 hasta el 31 de agosto de 2005.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada frente a la segunda relación laboral y declarar probada la excepción de inexistencia del derecho frente a la pretensión de indemnización moratoria convencional.

QUINTO: ABSUÉLVASE a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el extremo demandante.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada,

señálense como agencias en derecho la suma de $1.400.000, valor que deberá ser cancelado por la demandada a favor de la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en grado jurisdiccional de consulta respecto de aquellas condenas que se impusieron en contra del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de abril de 2018, (f.° 393 a 395 del cuaderno principal), modificó la de primer grado así: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado, el cual quedara así: “SEGUNDO. - CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidado, representado hoy por la FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del I.S.S. a pagar a DONAYRA FLÓREZ AVENDAÑO los siguientes valores y por los siguientes conceptos.

Vacaciones debidamente $1.677.904 indexadas Cesantías $6.236.344 Intereses a las cesantías $245.199 Prima de servicios $2.505.212 Indemnización por despido sin $8.117.752 justa causa debidamente

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Radicación n.° 86287 indexada Indemnización moratoria $17.985.704 Pagar al fondo de pensiones en el que se encuentra afiliada la actora (Colpensiones) aportes a pensión únicamente el excedente, entre lo ya cotizado como contratista y el monto que

se desprenda del IBC del salario real devengado durante todo el tiempo que le prestó servicios (1 de junio de 1995 al 31 de agosto de 2005 y del 26 de enero de 2006 al 31 de marzo de 2013), aportes que serán cancelados previo cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas conforme con los salarios devengados por la actora, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral pensional de la actora. Reembolsar a la demandante el dinero que pago por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, en la proporción que le correspondía hacer a la empleadora ISS durante todo el tiempo que le prestó servicios (1 de junio de 1995 al 31 de agosto de 2005 y del 26 de enero de 2006 al 31 de marzo de 2013) suma que se deberá pagar debidamente indexada.” SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado el cual quedara así: “DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción frente a algunas prestaciones causadas con anterioridad al 22 de octubre de 2010.” TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

CUARTO: COSTAS las de primera instancia se confirman. Sin costas en el recurso de alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar la naturaleza jurídica de la relación que los vinculó y sus extremos temporales. Manifestó que, en principio, la relación jurídica se

limitó a varios contratos de prestación de servicios, no obstante, por vía jurisprudencial se ha decantado la posibilidad de dejar sin efecto la presunción legal prevista

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Radicación n.° 86287 en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, siempre que el petente acredite la existencia de los tres elementos que integran el contrato de trabajo. Anotó, que las funciones para las cuales fue contratada la demandante, según las pruebas, fueron eminentemente subordinadas, pues debía cumplir las directrices que le indicaba el superior jerárquico, bajo la permanente supervisión y acatando siempre precisas instrucciones, por tanto surgieron dos condiciones innegables: la subordinación y la prestación continua del servicio. Afirmó, que se recibieron los testimonios de Andrea Vargas Beltrán, Blanca Cecilia Parra y Sandra Novoa Carranza, quienes fueron enfáticas en afirmar que la demandante cumplía el horario de todos los empleados del ISS por exigencia del jefe inmediato; que debían pedir permiso para ausentarse del lugar de trabajo y que recibían llamados de atención por parte de la encargada del área; que en semana santa como en fin de año, el ISS enviaba un oficio a contratistas y a trabajadores de planta, indicando que se debía compensar el tiempo. Esto permite inferir elementos de continuada subordinación, componente que se sale de la órbita de un contrato de prestación de servicios que se caracteriza por la autonomía técnica, administrativa y la liberalidad de su ejecución. Expresó, que la realidad como se ejecutaron estos acuerdos llevan a deducir inexorablemente que en este caso

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Radicación n.° 86287 se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo de los que regula el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945 y ante la presunción contenida en el artículo 20 de la mencionada codificación pese a ser esta no obran elementos de convicción que indiquen que la relación sostenida obedeciera a otro tipo de contratación diferente a la laboral, por lo que se confirmará en este punto la sentencia apelada. Señaló, que la CCT fue suscrita entre el ISS y Sintraiss el 31 de octubre de 2001; que conforme el artículo 3°, todos los trabajadores oficiales del ISS son sus beneficiarios sin importar si pertenecen al sindicato, por lo que se tasaran las acreencias laborales según su contenido y bajo esa condición, tiene derecho a su reconocimiento y pago en la medida en que se cumplan los requisitos exigidos para cada prestación. Respecto de la vigencia de la CCT precisó que no se allegó prueba de que después del año 2004 y antes del año 2013, se haya denunciado, luego se entiende prorrogada de manera automática. Arguyó, en cuanto a la indemnización por despido, que la CCT estipula que todos los trabajadores oficiales están vinculados al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido, que tendrá vigencia mientras duren las causas que le dieron origen; que en su artículo 5° establece que no se podrá dar por terminado el contrato de trabajo sino por alguna de la justas causas contempladas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965 y dado que en dicha norma

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Radicación n.° 86287 no se encuentra como justa causa de despido la expiración del plazo pactado, la demandante tiene derecho a que se le indemnice por este concepto y se le liquide con base en el literal C del artículo 5° de la CCT, de suerte que la demandante tiene derecho a 50 días de indemnización por el primer año, 35 días por los subsiguientes y proporcionalmente por fracción para un total de 266.4 días que multiplicados por el valor del último salario diario devengado de $30.536, arroja una suma superior a la liquidada en primera instancia, pero como la parte actora no apeló este aspecto y se concedió el grado jurisdiccional de consulta, se confirma la sentencia en este aspecto. Por otro lado, en lo tocante a la indemnización moratoria, la jurisprudencia de la Corte ha explicado que el verdadero sentido del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, no es revivir el contrato de trabajo cuando a su terminación no se le paga al trabajador la totalidad de salarios y prestaciones adeudados dentro de los 90 días siguientes, pero procede una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora a título de indemnización moratoria, adicionalmente, la jurisprudencia ha incorporado otros elementos para configurar su procedencia, expresando que su aplicación no es automática ni inexorable, pues su imposición depende de una conducta patronal ausente de buena fe. Recalcó, que así mismo la Corte adoctrinó que el hecho de que una empresa se encuentre en estado de liquidación obligatoria, no hace que deba ser exonerada de

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Radicación n.° 86287 manera automática, por cuanto siempre se debe estudiar la situación en particular para efectos de establecer si el empleador actuó de buena fe, y en este caso el ISS trató de disfrazar el contrato de trabajo que lo unía con la demandante mediante varios contratos de prestación de servicios y tuvo este que acudir a la jurisdicción ordinaria para que se le reconociera el contrato de trabajo y sus respectivas prestaciones sociales, por lo que no se puede entender el actuar del demandado como de buena fe como para eximirlo de esta condena. Advirtió además que, los 90 días a los que alude la norma reseñada se deben entender hábiles para liquidar dicha indemnización con base en la normativa aquí aplicada y que la mala fe no se presume con posterioridad a la fecha de entrada en liquidación de una empresa y su concurrencia exige la prueba correspondiente tal y como lo dispone el artículo 83 de la Constitución Política, por lo que la indemnización moratoria empezará a correr el 31 de agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, data en la cual culminó el proceso liquidatorio del extinto ISS. Efectuadas las operaciones aritméticas se obtiene un guarismo único de $17.985.704 a razón de $30.536 diarios durante 589 días, lo cual conllevará a revocar la sentencia apelada para en su lugar condenar por este concepto. Frente a la prosperidad de la indemnización moratoria, estableció que era preciso revocar la condena por concepto de indexación que se impuso frente a todas las pretensiones, para en su lugar mantenerla solo frente a las

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Radicación n.° 86287 vacaciones, la indemnización por despido sin justa causa y la devolución de aportes a pensión, pues esta condena solo presenta incompatibilidad frente a aquellas prestaciones que generan el pago de la indemnización moratoria la cual es una sanción paralela.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en la actualidad Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS - PAR ISS, administrado por Fiduagraria S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se case totalmente la sentencia de segunda instancia, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Para ello solicita, Se revoque la declaración de trabajador oficial del demandante ya que de acuerdo a las labores prestadas y la dependencia en las que las realizó y de quien dependía corresponde a la de un empleado público y la justicia ordinaria laboral no es la llamada a proferir condenas por esta situación.

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Radicación n.° 86287 Se revoque el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte de la

señora Flórez durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad. Se revoque la decisión de condena al pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio, prima de vacaciones y vacaciones al demandante como las de un trabajador oficial. Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a la mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Que se revoque la condena al pago de la seguridad social que no corresponde en un contrato de prestación de servicios. Se revoque la condena en costas en contra de mi representada Con tal propósito formula seis cargos, por las causales primera y segunda de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por la similitud de propósitos (expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Con apoyo en la causal primera, acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 1° ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación del 29 y 123 de la Carta Fundamental y una indebida aplicación del 416 del CST.

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Radicación n.° 86287 Señala que la violación de las normas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente:

1.No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales en liquidación con la señora Flórez fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2.Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial y que como tal le correspondía la aplicación de las normas de la convención del liquidado ISS. Manifiesta que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en las siguientes: Pruebas no apreciadas: 1.Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Flórez y el ISS.

2. Certificación de contratos.

Y como indebidamente apreciadas: 1.Demanda presentada por el demandante. 2.Contestación de la demanda.

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Radicación n.° 86287 Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal expresó equivocadamente que la relación de prestación de servicios que existió entre las partes era un contrato de trabajo de un trabajador oficial, cuando en caso de aceptarse que existía una relación de trabajo, esta sería una relación legal y reglamentaria de empleado público de conformidad con las normas y los estatutos de la entidad y, en virtud de ello, procedía su absolución, porque de acuerdo al material probatorio, la demandante actuaba como secretaria del área de medicina laboral y prestó sus labores de apoyo a la gerencia nacional del pensionado en la ciudad de Bogotá y que de aceptarse que la relación fuese de trabajo sería bajo la condición de empleado público, situación regulada por el derecho público por ser una relación legal y reglamentaria y no la de un trabajador

oficial, como equivocadamente lo señaló el fallo que se impugna. Expone, que teniendo la demandante la labor de un empleado público, de acuerdo a las normas que definieron la calidad de los servidores de la entidad, estos no tienen la facultad de presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas y no puede ser beneficiario de las que tienen los trabajadores oficiales como lo establece el artículo 416 del CST.

VII. RÉPLICA La señora Donayra Flórez Avendaño, manifiesta que no se cumple con la técnica de casación, pues no se

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Radicación n.° 86287 derrumba lógicamente las conclusiones a las que llegó el Tribunal y, por el contrario, la demanda de casación presentada por la demandada constituye un alegato de instancia que debe ser desestimado. Señala, que definitivamente la sentencia no es violatoria de la ley sustancial, en específico del ordinal a, numeral 13 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, porque esta norma se refiere a los servidores profesionales y secretarías ejecutivas, cargos que están lejos de la formación académica de la demandante y de las funciones que cumplió. Respecto de tratar de pasarla como una secretaría ejecutiva, se esfuerza en vano la demandada, puesto que no tenía a su cargo ninguna dependencia, simplemente era una asistente administrativa que tenía que apoyar administrativamente a sus superiores que sí tenían cargos de dirección y confianza, siendo empleados públicos sus jefes y ella trabajadora oficial.

Indica que, la supuesta falta de aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 carece de todo fundamento fáctico y jurídico, puesto que, precisamente fue en esa norma en la que se sustentan las sentencias de primera y segunda instancia para declarar la condición de trabajadora oficial de la demandante. Afirma, que la parte demandada abandona cualquier pretensión de cuestionar la existencia de los tres elementos del contrato de trabajo, por lo que, lo acepta, pero pretende elaborar un alegato de instancia para demostrar funciones

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Radicación n.° 86287 de dirección y confianza en la demandante, buscando de esta forma quitarle la competencia a la jurisdicción ordinaria. (expediente digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO En apoyo de la causal primera, acusa la sentencia, por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación del ordinal a, numeral 13 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del 5° del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación del 29 y 123 de la Carta Fundamental y una indebida aplicación del 146 del CST.

Para la demostración del cargo, indica que el Tribunal debió establecer que la relación de la demandante era legal y reglamentaria y no de trabajador oficial, no siendo competente la justicia laboral ordinaria para pronunciarse sobre ello, ni proferir las condenas impuestas y menos emplear las normas convencionales, pues las mismas no

son aplicables a los empleados públicos de conformidad a lo establecido en el artículo 416 del CST. Arguye, que de la revisión del fallo de segunda instancia, no se encuentra que en el mismo se haya analizado la mencionada situación, por lo que la sentencia recurrida desconoció de plano las normas de clasificación de los servidores del ISS, y simplemente realizó un ejercicio

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Radicación n.° 86287 para definir que existió una relación de trabajo entre la liquidada entidad y el demandante, desconociendo que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, es claro en la existencia de la facultad de las empresas industriales y comerciales del Estado para establecer la calidad de sus servidores, entre empleados públicos y trabajadores oficiales, situación que se plasmó en el Decreto 416 de 1997. Refiere, que el fallo recurrido incurrió en violación por falta de aplicación del artículo 123 de la Carta en el sentido de que son la ley y el reglamento los que definen la calidad de trabajadores oficiales y empleados públicos y, en el caso del ISS, ello se dio mediante el Decreto 416 de 1997, que estableció dicha clasificación, y en el presente caso por la calidad de secretaria del área de medicina laboral, por la labor contratada y por la dependencia en donde realizaba la labor y de la cual dependía de manera directa (Gerencia Nacional de pensiones en la ciudad de Bogotá), si se determinaba que existía una relación laboral y no de prestación de servicios, su calidad debió ser de empleado público y no trabajador oficial como equivocadamente lo determinó el fallo recurrido.

IX. RÉPLICA

La señora Donayra Flórez Avendaño, manifiesta que es idéntico al primer cargo, por lo que los argumentos de oposición son los arriba señalados.

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Radicación n.° 86287 Adiciona que las sentencias de primera y segunda instancia dieron correcta aplicación e interpretación a las normas pertinentes para declarar la existencia del contrato realidad y, además, fue elegida correctamente el precepto para declarar la condición de trabajador oficial, porque la demandante no era profesional y no desempeñó ningún cargo de dirección (expediente digital).

X. CARGO TERCERO Con apoyo de la causal primera, acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, del 6°, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del 66 del CC, del 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACA y 177 del CPC (hoy 167 del CGP), lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 6 de 1945, 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 470 del CST, que llevó a una interpretación equivocada del artículo 5° de la convención colectiva de la entidad y no aplicación de los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012.

Señala, que la violación de las normas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente:

1.No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto de Seguro Sociales liquidado con la señora Flórez, fue un contrato de prestación de

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Radicación n.° 86287 servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2.No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra. 3.No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar a la señora Flórez, siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación, cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante. 4.No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamó por ello. 5.Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6.Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada, a la terminación de la relación, no le pagó las prestaciones a la demandante, las cuales no le correspondían. 7.Dar por demostrado, sin estarlo, que se actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación

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Radicación n.° 86287 del contrato sus