CSJ - SL182-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL182-2023 Radicación n.° 87567 Acta 03 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 4 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que PEDRO JOSÉ MONTES TORRES instauró contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y el recurrente. Se reconoce personería adjetiva para actuar a la firma Servicios Legales Lawyers Ltda. como apoderada principal de Colpensiones, y al abogado Jeisson Ariel Sánchez Pava, con T.P. 314.167 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, según poder sustitución conferido por la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 87567 representante legal de la referida sociedad, en los términos y para los efectos de los memoriales allegados. Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa, con T.P. 35.277 del CSJ, como apoderado judicial de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder allegado ante la Corte.

I. ANTECEDENTES Pedro José Montes Torres llamó a juicio a la

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-,

Banco de Bogotá S. A. y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. con el fin de que sean condenadas al reconocimiento y pago de la pensión legal de vejez a partir del 12 de mayo de 2004, junto con el pago del retroactivo, incluidas las mesadas adicionales, intereses moratorios, lo que resulte ultra o extra petita, las costas y agencias en derecho. Para fundamentar sus peticiones relató que laboró al servicio del Banco de Bogotá S. A. desde el 1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1978, esto es, 8 años y 7 meses, correspondiente a 446,33 semanas, pero omitió afiliarlo al ISS. Aseguró que posteriormente cotizó a dicho Instituto desde el 22 de noviembre de 1978 hasta el 30 de enero de 1979, del 3 de febrero de 1983 al 30 de abril de 1988 y del 25 de mayo de 1992 al 20 de octubre de 1993, un total de

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 87567 200 semanas. Luego de ello, laboró al servicio de los empleadores Pimienta Jiménez José y Servicios Valores Atlanta desde el 1 de enero de 1998 hasta el 12 de diciembre de 2007, tiempo en el que cotizó a Horizonte S. A. 522 semanas. Narró que el 17 de noviembre de 2009 la AFP le entregó la suma de $29.024.316 correspondiente a la devolución de saldos con lo cual vulneró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que en vez de reconocerle la pensión de vejez le

otorgó una «indemnización sustitutiva». Por último, dijo que los días 12 y 13 de julio de 2012 elevó solicitudes ante las demandadas (f.os 1 a 14). En contestación a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. se opuso a las pretensiones, sustentando que el actor no acumuló el capital necesario para financiar una pensión de vejez en el RAIS ni para la garantía de pensión mínima, dado que solo cotizó 603,9 semanas, las que resultaban inferiores a las 1150 exigidas por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. De ahí que le otorgó la devolución de saldos. En cuanto a los hechos, únicamente admitió que cotizó al ISS un total de 200 semanas y que le pagó la suma de $29.024.316 por concepto de devolución. En cuanto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban por ser ajenos a esa administradora.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 87567 En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, buena fe y la innominada o genérica (f.os 93 a 102). Por su parte, el Banco de Bogotá S. A. se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento, puesto que verificadas las documentales no había registro de que el demandante hubiera laborado a su servicio. Los hechos los negó o dijo no constarle por ser ajenos o contener

pretensiones. Planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe y la genérica (f.os 167 a 173). A través de auto del 20 de septiembre de 2013 el juzgado de conocimiento dispuso tener por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (f.° 191). Posteriormente, en proveído del 31 de marzo de 2014 ordenó tener a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. como absorbente de la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (f.° 209).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 19 mayo de 2015 resolvió:

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 87567

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES y el BANCO DE BOGOTÁ existió una relación laboral desde el 01 de abril de 1970 hasta el 01 de abril de 1978.

SEGUNDO: DECLARAR que durante el periodo del 01 de abril de 1970 a 01 de abril de 1978, el Banco de Bogotá no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social de Pensiones.

TERCERO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar al demandante señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES, la pensión de vejez a partir del 17 de septiembre de 2009, en cuantía mínima de $496.900, conforme a lo expuesto en la parte

motiva de esta providencia, subrogándose de la obligación siempre y cuando proceda al pago del cálculo actuarial liquidado por Porvenir correspondiente al periodo antes aludido, el cual asciende a la suma de $33.740.408.

CUARTO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar al señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES la suma de $43.671.736, por concepto de retroactivo pensional generado a partir de septiembre de 2009, al cual se le deberá deducir el monto de $29.024.316.

QUINTO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ al pago de las costas del proceso, en cuantía de 3 SMLMV.

SEXTO: Se recalca, el Banco de Bogotá trasladaría la obligación a Porvenir en el momento que haga el pago efectivo del pago de los valores antes mencionados y Porvenir, de acuerdo al artículo 65, le seguiría reconociendo la pensión al demandante.

SÉPTIMO: Absolver de las pretensiones de la demanda a Colpensiones y Porvenir S. A. (f.° 268).

En la misma audiencia adicionó su decisión en el sentido de conceder los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde septiembre de 2009 y a cargo del Banco de Bogotá S. A. (f.° 268). El a quo consideró que estaba probado un total de 200 semanas cotizadas al ISS así: del 22 de noviembre de 1978 al 30 de enero de 1979, del 3 de febrero de 1986 al 30 de abril

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 87567

de 1988 y del 29 de mayo de 1992 hasta el 20 de octubre de 1993. Indicó que el promotor del proceso se afilió el 27 de enero de 1998 al RAIS (f.° 103) y que según la historia laboral de Porvenir S. A. cotizó desde enero de 1998 hasta diciembre de 2007, un total de 406 semanas. Explicó que se probó que el accionante solicitó la pensión a la AFP demandada, pero fue negada y, en su lugar, le reconoció la devolución de saldos en cuantía de $29.024.316 por no cumplir con el capital mínimo. Además, que el accionante solicitó la inclusión del tiempo trabajado con el Banco de Bogotá S. A., pero no fue tenido en cuenta porque en ese lapso no se hicieron las cotizaciones correspondientes (f.° 16 y 17). Aclaró que el banco demandado en el transcurso del proceso finalmente aceptó el tiempo laborado por el actor y que no hizo aportes a pensión debido a la falta de cobertura en el municipio en donde prestaba sus servicios. Luego de aludir al contenido de los artículos 64, 65 y el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, manifestó que Porvenir S. A. había determinado que el actor, al 1 de enero de 2008 tenía $29.024.316, en la cuenta, suma insuficiente para una pensión mínima. Dijo que el tiempo laborado al servicio de la entidad bancaria correspondía a 444 semanas y, según el cálculo

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 87567 actuarial elaborado por Porvenir S. A., arrojaba un total de

$33.740.408, valor que sumado al existente en la cuenta de ahorro individual no generaba el capital suficiente para la pensión de vejez. Por lo anterior, explicó que pasaría a verificar si se cumplían las 1150 semanas para acceder a la garantía de la pensión mínima. Al respecto, aclaró que para ello tendría en cuenta el tiempo laborado en el banco cuando no existía obligación de cotizar, conforme a la postura de la Sala (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922), dado que en cualquiera de los dos regímenes pensionales la regla para contribuir a través de cotizaciones o títulos pensionales era igual. Al verificar si el promotor completaba los requisitos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, concluyó que tenía 1158 semanas así: i) 603,9 semanas cotizadas al sistema de pensiones; ii) 444 semanas correspondientes al tiempo laborado en el banco, frente al cual el empleador era responsable del derecho pensional y, iii) 111 semanas laboradas en la Contraloría General del Atlántico. Expresó que resultaría procedente condenar a la AFP por ser la entidad a la que estaba afiliado, pero esta no estaba obligada porque el banco demandado para el momento en que tuvo a su servicio al trabajador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez, sin que el hecho de que no existiera cobertura fuera óbice para desconocer el lapso servido.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 87567 Por consiguiente, anunció que condenaría al banco a reconocer la prestación a favor del actor, a partir del 1 de

enero de 2008, por corresponder la última cotización al mes de diciembre anterior. En cuanto a la prescripción, estimó que era viable declararla frente a las mesadas causadas antes de septiembre de 2009. El retroactivo adeudado ascendía a la suma de $43.671.700, el que debía reconocerse, junto con las demás mesadas que se causaran durante el trámite del proceso. De otro lado, explicó que el bono pensional, de acuerdo con la liquidación que hizo Porvenir S. A., correspondía a $33.740.408, por lo que, cuando el banco pagara esa suma a la AFP, automáticamente dejaría de tener responsabilidad y esta sería asumida por Porvenir S. A. como consecuencia de que se sumarían todos los bonos pensionales y al no reunir el «tiempo» necesario se le daría la pensión mínima con los aportes del gobierno. Arguyó que como el promotor del proceso recibió de la AFP la devolución de saldos, esta debía ser descontada del retroactivo que se reconocía. Además, condenaría al banco al pago de las costas. Porvenir S. A. apeló la decisión dado que, si bien se condenó al banco, esa situación se condicionó en el sentido de si se trasladaba el cálculo actuarial le subrogaría tal obligación a la administradora. Al respecto, dijo que el actor

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 87567 no cumplía con los requisitos para obtener la pensión de vejez por no contar con el capital necesario para financiarla. Agregó que, como lo dijo la entidad bancaria demandada, cuando el actor le prestó servicios no había nacido la

obligación de afiliarlo, y si se consideraba que hubo una omisión del empleador, le correspondía asumir a éste como lo hubiera hecho una administradora de pensiones. Cuestionó que se hubieran tenido en cuenta los certificados de salarios que expide la gobernación « » correspondientes a los años 1980 y 1981, pues señaló que, cuando el actor pidió la pensión se solicitó la expedición de bono pensional a través de la OBP del Ministerio de Hacienda, trámite en el cual no se evidenció el tiempo laborado en esas anualidades, además, correspondía a una prueba que no hizo parte de las decretadas en audiencia del 19 de enero de 2015, en tanto que, la única prueba de oficio fue la elaboración del cálculo actuarial y la respuesta a la acción de tutela, por lo que la certificación no fue decretada como tal. Agregó que no se avizoraba que el actor hubiera laborado en los años de 1980, 1981 y 1982, pues nada dijo sobre el particular en el escrito inicial ni tal relación se incluyó en el bono pensional expedido, de ahí que la prueba documental aludida no podía tenerse en cuenta, resaltando que desconocía cómo se había allegado al proceso. Indicó que se oponía a que el banco se tuviera que subrogar en caso de pagarse el cálculo, ya que debe ser esa sociedad quien asuma dicha prestación económica. Por último, afirmó que, en caso

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 87567 de presentarse tal subrogación, implicaría errar en la consecuencia de que ella debería asumir las costas y los

intereses de mora. A su turno, el Banco de Bogotá S. A. presentó inconformidad respecto de que hubiera sido condenada a reconocer y pagar una pensión mínima al actor con solo haber laborado para el banco desde el 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978, tiempo en el cual no existía la obligación de la entidad bancaria de cotizar porque no había sido llamado inscripción el municipio de Carmen de Bolívar; hecho aceptado por el actor. Pidió que se revocara de manera completa la decisión porque no existía obligación para efectos de ordenar una pensión de garantía mínima en tanto que se le estaría dando retroactividad a la Ley 100 de 1993, inclusive, la Ley 171 de 1961 – artículo 8 - previó que cuando un trabajador sea despedido sin justa causa luego de más de 10 años y menos de 15, tenía derecho a la pensión; de ahí que no le asistió razón al a quo en que solo con los 8 años se configuraba el derecho a la pensión de garantía mínima. Se opuso al reconocimiento de la pensión de vejez, al retroactivo, las costas, las agencias en derecho y los intereses moratorios.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Banco de Bogotá S. A. y de Porvenir

S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 4 de septiembre

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 87567 de 2019, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la «parte recurrente».

El juez de alzada indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se cumplían los presupuestos para que al demandante se le reconociera la pensión de vejez, de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que estaba probado que: i) el convocante nació el 12 de mayo de 1944; ii) existió una relación laboral entre el actor y el Banco de Bogotá desde el 1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre 1978, según certificado de folio 32; sin embargo, en la decisión de primer grado se determinó como extremos temporales desde el 1 de abril de 1970 hasta el 1 de abril de 1978, los que no eran controvertidos en la apelación; iii) que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, desde el 22 de noviembre de 1978 hasta el 20 de octubre 1993 un total de 199,71 semanas de forma discontinua; iv) laboró en la «Contraloría General del Atlántico» desde el 21 de enero de 1980 hasta el 23 de marzo de 1982, es decir, 113,14 semanas; v) el demandante se afilió a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. en enero de 1998 y hasta septiembre 2007 cotizó 403,9 semanas.

Indicó que el banco demandado controvertía su obligación de pagar el cálculo actuarial, dado que para cuando existió la relación laboral no había cobertura del ISS en Carmen de Bolívar.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 87567

Al respecto, refirió que el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 estableció la obligación de afiliación al régimen de seguros sociales a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, la cual no fue inmediata, sino que se inició de manera progresiva y paulatina en la medida en que el ISS fue extendiendo su ámbito en el territorio nacional. Adujo que de acuerdo con el artículo 1 de la Resolución 831 de 1966, el ISS comenzó cobertura a partir del 1 de enero de 1967 en las zonas que a esa fecha estaban atendidas por las cajas seccionales de los seguros sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle, y por las oficinas locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta. Así, en los sitios donde no existía cobertura del ISS no había obligación de afiliación al régimen, pero ello no implicaba que el empleador careciera de la obligación de realizar el aprovisionamiento de las cuotas proporcionales correspondientes y/o los aportes previstos con destino a aquella entidad, con la finalidad de que cuando comenzara a funcionar el ISS en su respectiva ciudad pudiera subrogarse el riesgo que anteriormente él asumía, pues tenía a cargo esa obligación desde la Ley 90 de 1946, ya que así lo dispusieron sus artículos 72 a 76. A continuación, agregó que: […] En efecto, el artículo 72 en cita, disponía que las prestaciones que esa ley reglamentaba, que venían a cargo de los empleadores, se seguirían rigiendo por las normas anteriores hasta la fecha en que él ISS las hubiera asumido por haberse cumplido el aporte

previo, y señalando para cada caso, y desde esa fecha empezaría

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 87567 en hacerse efectivos los servicios contenidos en esta ley, y dejarían de aplicarse las disposiciones anteriores. Entre tanto, en el artículo 77 aludido señaló que el seguro de vejez a que se refería la sección tercera de la mencionada ley, reemplazaría la pensión de jubilación que venían figurando en la legislación anterior, pero también anotó que para que el Instituto asumiera el riesgo de vejez en relación a los servicios prestados con anterioridad a esa ley, el empleador debería aportar las cuotas proporcionales correspondientes. A su vez, el numeral 2° del artículo 259 del CST determinó que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuera asumido por el ISS, pero cumpliendo con las condiciones señaladas por la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Así las cosas, resulta evidente que las normas mencionadas establecieron en cabeza de los empleadores la obligación de pagar cuotas proporcionales correspondientes y/o los aportes previos con destino al ISS liquidado, para aquellos trabajadores frente a los cuales no se subrogó el riesgo en su totalidad. Indicó que la jurisprudencia inicialmente había establecido que no era procedente el pago de títulos pensionales en los periodos no cotizados cuando no hubo cobertura de ISS, dando así «inmunidad al empleador»; posteriormente, la Corte varió su postura para indicar que dicha cancelación era viable condicionada a que la relación laboral estuviera vigente al momento en que entró a regir la

Ley 100 de 1993, criterio que fue modificado en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, entre otras. Explicó que esta Corte en la actualidad consideraba que el empleador tenía la obligación de pagar a la administradora de fondo de pensiones un cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes a los periodos laborados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando no tenía la obligación de afiliarlo por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestaba el servicio, sin que ello

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 87567 estuviera condicionado a que la relación laboral se encontrara vigente al momento de entrada en vigencia de la ley de seguridad social (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL590272015). Por lo anterior, encontró que el banco demandado debería pagar el cálculo actuarial a Porvenir S. A. a favor del demandante. Si bien el colegiado inicialmente indicó que los extremos definidos por el a quo no fueron apelados, al resolver sobre el referido cálculo precisó que la entidad bancaria debía cancelarlo por el período del 1 de abril de 1970 al «14 de noviembre 1978», tiempo equivalente a 449,86 semanas. Además, consideró que se cumplían los requisitos para adquirir la pretensión deprecada teniendo en cuenta los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, dijo que la primera de tales disposiciones preveía que, para acceder a la pensión de vejez, se requería acumular en la cuenta de ahorro individual un capital que le permitiera

obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. De otro lado, el artículo 65 de igual estatuto, contempló la garantía de la pensión mínima en aquellos casos en que el afiliado no lograra completar el capital suficiente para obtener la pensión mínima a la edad de 62 años, tratándose de los hombres, siempre y cuando hayan cotizado al menos 1150 semanas en cualquier tiempo.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 87567 Sobre el particular, indicó que estaba probado que el demandante cumplió 62 años el 12 de mayo del 2006. Respecto de las semanas cotizadas dijo que completó un total de 1166,61 así: i) 199,71 a Colpensiones; ii) 403,9 a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A.; iii) 113,14 semanas correspondientes al lapso laborado en la Contraloría General del Atlántico desde el 21 de enero de 1980 hasta el 23 de marzo de 1982, y iv) 449,86 semanas por el tiempo servido al Banco demandado del 1 de abril de 1970 hasta el «14 de abril de 1978». Concluyó que se cumplían los requisitos para que el demandante tuviera derecho a la garantía de pensión mínima, razón por la cual confirmaría la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el Banco de Bogotá S. A. y Porvenir S. A. y concedido por el Tribunal.

La Corte mediante providencia del 3 de febrero de 2021 declaró desierto el presentado por Porvenir S. A.

Una vez admitido el recurso formulado por el banco demandado, se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El banco recurrente pretende que esta corporación case

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 87567 la decisión, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Subsidiariamente, pide la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto ordenó el pago de mesadas pensionales y de intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, se revoque la decisión frente a la condena al reconocimiento de mesadas pensionales y los intereses de mora, para que en su lugar sea absuelta de tales súplicas. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados. La Sala resolverá conjuntamente los cargos primero y segundo por estar dirigidos por igual senda, tratar igual tema y perseguir idéntico fin, posteriormente, abordará el cargo tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de la violación directa de la ley, por la aplicación indebida de los artículos 56, 59, 60, 61, 62 del Decreto 3041 de 1966, 76 de la Ley 90 de 1946, 33, 63, 64, 65 y 141 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, 1, 29, 83 y 93 de la Constitución Política, así como los

artículos 8 y 9 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En la demostración del cargo, aduce que no discute las

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 87567 conclusiones de orden probatorio establecidas por el Tribunal. Indica que al momento de finalizar el contrato de trabajo en diciembre de 1978, no se había generado el derecho al reconocimiento de ningún tipo de prestación pensional a su cargo, bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por el Sistema de Seguridad Social, ni la pensión plena de los artículos 260 y siguientes del CST, ni las compartidas (restringidas de jubilación) previstas en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 o la restringida de jubilación contemplada en el artículo 8 de la Ley 161 de 1971, pues tales obligaciones solo se generaban después de cumplir 10, 15 o 20 años de servicio a favor del empleador. Por ello no podía concluirse que existía algún tipo de prestación pensional a cargo del banco. Sostiene que la obligación pensional, que indebidamente se impuso a su cargo, fue estudiada por los falladores de instancia a la luz de los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, los cuales hacen parte de las pensiones de vejez a cargo del RAIS y del sistema general de pensiones, que son reconocidas por la sociedad administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliada una persona. Destaca que ninguna de dichas disposiciones prevé la posibilidad de que alguna de las modalidades de pensión allí previstas sea reconocida directamente por un ex empleador, ya que «la pensión se causa con la creación de una cuenta de

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 87567 ahorro individual destinada al financiamiento de la pensión […] en el momento en el que el saldo en la cuenta de ahorro individual del afiliado permite reconocer de forma vitalicia una pensión de vejez del 110% del salario mínimo», y que en ningún caso dichas cuentas de ahorro individual son administradas por el empleador (artículo 63 de la ley 100 de 1993), incluso, el artículo 65 establece que en los casos de causación de garantía de pensión mínima los recursos faltantes son completados por el gobierno nacional, a los cuales no puede acceder el empresario por no tener la calidad de administradora del sistema de seguridad social. De otra parte, dice, la relación laboral que mantuvo con el actor finalizó en 1978, de manera que imponer retroactivamente a su cargo el reconocimiento de una prestación pensional creada por una norma del año 1993 a una relación laboral ejecutada durante 8 años y finalizada en 1978, corresponde a una aplicación retroactiva de la ley que resulta ajena a los más elementales fundamentos de un Estado social de derecho y constituye una arbitrariedad evidente, máxime cuando el artículo 29 de la Constitución establece el derecho al debido proceso, en virtud del cual una persona solo puede ser juzgada de conformidad con las leyes preexistentes al hecho que se le imputa. Agrega que, resulta inexplicable que si en la sentencia se da por probado que el demandante cotizó al ISS a través de otros empleadores con los que laboró de forma posterior que, con el banco, en razón de lo cual cotizó al ISS durante 199 semanas desde 1978 hasta 1993 y, luego, 403 semanas

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 87567 al RAIS desde 1998 hasta 2007, le corresponda asumir a ella la pensión y los intereses de mora por una pensión propia del sistema de seguridad social al cual el demandante se afilió y cotizó. En tal dirección, asegura que no existe fundamento legal ni jurisprudencial que permita imponer a un empleador o ex empleador el reconocimiento de las prestaciones pensionales de los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, menos aun cuando se trata de personas afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con el actor.

VII. RÉPLICA La parte opositora presenta réplica conjunta a los cargos, y dice que no se atacaron todos los soportes esenciales del fallo; que, según la jurisprudencia, las disposiciones que regulan la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, independientemente de las diferentes situaciones que se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de ahí que no se puede acusar la violación de la irretroactividad de la ley.

Agrega que tratándose de los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores deben asumir su responsabilidad con el sistema a través de un cálculo actuarial que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social. Por último, precisa que

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 87567 la demanda de casación no explica la indebida aplicación del

artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Porvenir S. A. se opone conjuntamente a los cargos, dado que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, deben ser habilitados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con miras a que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Además, destaca que la Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos ha dejado establecido que, aun en el evento de que el trabajador no estuviera vinculado con su empleador al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es aplicable tanto lo previsto en el literal c) del parágrafo 1 de su artículo 33, como lo consagrado en el parágrafo 1 del literal c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. De ahí que, el Tribunal acertadamente condenó a la entidad bancaria al valor del cálculo actuarial. Argumenta que las prestaciones solo dejarán de estar a cargo del empleador cuando los riesgos sean asumidos por el sistema, por lo que solo se libera de su compromiso en tanto efectúe la provisión para atender el pago de las pensiones, como ocurre en el caso en relación con la entrega del dinero calculado actuarialmente para cubrir los periodos en que el demandante no estuvo afiliado a la seguridad social. Por su parte, Colpensiones se opone al cargo, diciendo que el Banco recurrente sí tiene la obligación de pagar tales aportes y el deber de garantizarle la pensión de vejez al actor,

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 87567 pues esa era su obligación desde antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, por lo que, ante la demora en el pago del cálculo actuarial la prestación debe ser pagada por el empleador, a fin de garantizarle el derecho fundamental de seguridad social en pensiones.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 56, 59, 60, 61, 62 del Decreto 3041 de 1966; 76 de la Ley 90 de 1946; 33, 63, 64, 65 y 141 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, 1, 29, 83, 93 y 241 de la Constitución Política; 8 y 9 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 48 del CST.

Luego de aludir a las consideraciones del fallo cuestionado, aduce que lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el cual transcribe, no resultaba aplicable al caso. Indica que no es posible desconocer el teno