CSJ - SL1825-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1825-2021 Radicación n.° 86514 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la MARTHA LUCÍA CALERO MÁRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Martha Lucía Calero Márquez llamó a juicio a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, para que se declarara la «nulidad del traslado

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Radicación n.° 86514 con la AFP Porvenir S. A.»; en consecuencia, se ordenara a dicha entidad, transferir a Colpensiones los aportes efectuados por la demandante con sus respectivos rendimientos. Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 3 de diciembre de 1959, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 58 años; el 22 de enero de 1982, se afilió al Instituto de Seguros Sociales; ii) en el año 1999 se trasladó a la AFP Porvenir S. A., acto que precedió de una

visita de un representante de dicho fondo al Colegio en el que laboraba, en donde se le recomendó la afiliación, toda vez que «el seguro social se iba a acabar», «los fondos privados brindaban un capital muy alto y un respaldo financiero enorme» y «los rendimientos por las cotizaciones al fondo privado eran elevadas, cosa que no ocurría en el seguro social»; iii) al momento de suscribir el formulario con la nueva administradora, el asesor no le brindó la debida asesoría que le permitiera conocer los efectos del cambio de régimen, pues no le informó sobre las consecuencias del mismo; iv) lo anterior, conllevó la acreditación del error y dolo como vicios del consentimiento del negocio jurídico realizado; v) en el año 2018 solicitó a las demandadas su interés de trasladarse al RPM administrado por Colpensiones, sin embargo, estas negaron su petición, debido a que contaba con menos de 10 años para pensionarse y; vi) al realizar los cálculos de rigor encontró que en el régimen en el que se encontraba vinculada su pensión sería de alrededor de un SMLMV, mientras que en el RPM sería de $3.048.336 (f.° 3 a 17, cuaderno principal).

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Radicación n.° 86514 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones– se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación de la demandante, su edad, las semanas cotizadas al ISS y la solicitud de traslado realizada. De los restantes, dijo que no le constaban, debido a que se

refieren a hechos de un tercero. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 75 a 77, cuaderno del Juzgado). Porvenir S. A. también se opuso a las peticiones de la demanda inicial. Frente a los hechos, indicó que no eran ciertos los relativos a la falta de información por parte de la AFP, pues no medió vicio alguno del consentimiento, así mismo, señaló que no le constaban los referentes a Colpensiones. De los restantes indicó que eran ciertos. En su amparo, presentó como excepciones perentorias las que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 103 a 109, ibidem).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2018 (f.° 140 CD a 144, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado efectuado por MARTHA LUCÍA CALERO MÁRQUEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A y como consecuencia de ello, ordenar que se realicen los trámites

pertinentes para trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, frutos e intereses debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante MARTHA LUCÍA CALERO MÁRQUEZ al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y a recibir todos los aportes que esta hubiese efectuado a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, conforme a lo señalado en el numeral anterior y en la parte considerativa.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en su contra, en los términos señalados en la parte considerativa.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. por lo tanto, se señala como agencias en derecho a su cargo la suma de un millón de pesos ($1.000.000), la cual se incluirá en la respectiva liquidación.

QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS en contra de la demandada

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES […]

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Radicación n.° 86514

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por Porvenir S. A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de este último, por decisión del 13 de febrero de 2019 (f.° 157CD y 158 a 159, cuaderno de instancias), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico determinar, «si resulta ineficaz o nulo el traslado que realizó la demandante […] al Régimen de Ahorro Individual», para ello, destaca como hechos acreditados que: i) la demandante nació el 3 de diciembre de 1959; ii) se afilió al RPM el 22 de enero de 1982 y efectuó cotizaciones hasta el 31 de octubre de 1999, acumulando un total de 334,57 semanas; iii) el 1.° de noviembre de 1999 se afilió a Porvenir S. A.; conforme a lo anterior, precisó que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición. Ahora bien, con relación a los planteamientos del recurso de apelación propuestos por la señora Calero Márquez frente a la falta de información al momento del cambio de administradora, determinó que, si bien tal aspecto podía conllevar a la declaratoria de nulidad del acto, era necesario que mediara la vulneración de un derecho adquirido, el cual no se presentó al no contar con régimen de transición, ni expectativa legítima toda vez que al momento

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Radicación n.° 86514 de la afiliación no se encontraba dentro de los tres años anteriores a la edad de pensión, ello conforme a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la CSJ. De esta manera, concluyó que no había lugar a emitir condena alguna de las demandadas, máxime que, al momento de solicitar el traslado a Colpensiones, la afiliada contaba con menos de 10 años para cumplir el requisito de edad de la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 21, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad aplicación indebida del

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Radicación n.° 86514 artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, […] lo que conllevó a la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993 4º, 5º, 14 y 15

del Decreto 656 de 1994, 12, 13 literal b), 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en armonía con el artículo 167 del Código General del Proceso, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53, 83 y 230 de la Constitución Política de 1991. En la sustentación del cargo, indica que no presenta reparo alguno frente a los aspectos fácticos valorados por el Tribunal, sin embargo, considera, que el Colegiado, erró al aplicar el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues tal norma no estaba vigente al momento de la afiliación. Agregó, que también falló el ad quem al interpretar de forma equivocada las pretensiones del proceso, debido a que no estaba encaminada a determinar el reconocimiento del régimen de transición o un derecho adquirido, sino a la falta del deber de la administradora al momento del traslado, para lo cual reseña lo preceptuado en los artículos 4º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 90 y literal d) del 91 de la Ley 100 de 1991 y numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que permiten evidenciar la obligación de la administrado de contar con personal cualificado que informe de manera clara los efectos del acto realizado. Indica, que la debida interpretación del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, implica que toda afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, debe ser

libre y voluntaria, pues de no ser así la misma deviene en

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Radicación n.° 86514 ineficaz, conforme a lo establecido en el artículo 272 de dicho estatuto, de modo que la única manera de absolver a la AFP Porvenir S. A. era si esta evidenciaba que realizó una «asesoría suficiente, clara y comprensible», para lo cual reseñó las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1452-2019. Añade, que del precedente señalado, es imperioso establecer que quien debe asumir la carga de demostrar que se informó en debida forma al afiliado es la administradora de fondos de pensiones, mas no el trabajador, así mismo, […] no se puede olvidar que este criterio obedece a una regla de justicia en donde no es admisible que quien esté en una postura probatoria complicada deba demostrar determinado hecho y se exima a la parte que está en mejor posición para ilustrar el aducido incumplimiento bajo el entendido que al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por ultimo resalta que el mismo Tribunal ha sido objeto de llamados de atención por parte de esta Sala en proveídos

STL1185-2017 y STL3202-2020, por desatender el precedente fijado.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la providencia en cuestión por ser violatoria de la ley por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida,

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Radicación n.° 86514 […] en relación con los artículos artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 12, 13 literales b) y e), 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en armonía con el artículo 167, 191, 208 y 221 del Código General del Proceso, 25 (modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001), 31 (modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001), 60, 61 77 (modificado por el artículo 11 de la Ley 1147 de 2007) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53, 83 y 230 de la Constitución Política de 1991 Lo anterior, como consecuencia de los siguientes «protuberantes yerros fácticos cometidos»:

1. Dar por acreditado, sin estarlo, que en el proceso iniciado por la afiliada MARTHA LUCÍA CALERO MÁRQUEZ se buscó restablecer el régimen de transición y pretender la protección de una expectativa legítima o derecho pensional consolidado.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la accionante pretendió en el sub judice la nulidad de traslado de régimen pensional, con base en la omisión por parte de la AFP PORVENIR S.A. de cumplir sus obligaciones legales de asesoramiento o información suficiente, clara, oportuna y comprensible, respecto del traslado de régimen pensional.

3. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que la demandante no fue inducida en error para firmar el formulario de traslado de régimen pensional, a pesar de que la AFPC PORVENIR S.A. no cumplió con su carga procesal de demostrar el deber de información o buen consejo.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la afiliada si fue objeto de engaño para suscribir el formulario de afiliación por traslado de régimen pensional y por ende, nulo y/o ineficaz.

Menciona como pruebas «dejadas de apreciar»: i) la demanda; ii) contestación de Porvenir S. A.; iii) interrogatorio de parte de la demandante y la AFP; iv) Certificado laboral de la accionante; v) estimación actuarial realizada por la empresa Addeco S. A. S. y, vi) el testimonio de Martha Lucía Obando y Jorge Enrique Guachetá.

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Radicación n.° 86514 De igual manera, como medios apreciados erróneamente, el formulario de afiliación al RPM y la simulación realizada por «AFPC [sic] Porvenir S.A.». Como fundamento de este, señala que el ad quem erró al no estudiar en debida forma la demanda de donde se extrae que no se busca el reconocimiento de un régimen

transicional, derecho adquirido o expectativa legítima, sino la nulidad de la afiliación, como lo entendió Porvenir S. A. en su contestación, desatendiendo la obligación de todo juez de determinar la intención de las partes en la formulación de las pretensiones, para lo cual trae a colación la sentencia SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Sobre el interrogatorio de la administradora del RAIS, precisó los apartes en los que confesó el deber de información, así mismo del certificado laboral y la simulación realizada, se pueden evidenciar las condiciones de la trabajadora las cuales no le permitían beneficiarse en el cambio de régimen. En torno al formulario de afiliación indica que del mismo no puede extraerse información alguna en la cual se predique la verdadera y real asesoría a la demandante para el cambio de AFP; así mismo al inobservar el cálculo actuarial realizado, no se tuvo en cuenta que la demandante «nunca hubiera firmado el contrato de afiliación, pues las condiciones pensionales, por lo menos en su caso particular, era absolutamente deficitarias y distantes».

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Radicación n.° 86514 Las anteriores precisiones fueron resaltadas por el Magistrado Marceliano Chávez Ávila quien salvo voto en la sentencia impugnada. Para finalizar, resalta que los testigos mencionados estuvieron presentes al momento de la charla de la AFP y confirmaron el dicho de la señora Calero Márquez; posteriormente, reitero la argumentación señalada en el cargo anterior.

VIII. RÉPLICA La AFP Porvenir S. A., se opuso a la prosperidad de los

cargos, indicando que el Tribunal dio respuesta efectiva al problema jurídico planteado, sin embargo, no les otorgó aval a las pretensiones de la demanda, debido a que al no encontrarse ante un derecho adquirido o expectativa legitima, no era posible obtener la nulidad del traslado. Así mismo, no es posible solicitar el cambio de régimen cuando se está a menos de 10 años de la edad de pensión, de modo que no encuentra dislate alguno del Juez de apelaciones. Agrega, que no hay lugar a señalar desconocimiento del Colegiado frente a la normatividad denunciada, pues solo 21 años después de realizada la respectiva afiliación es que la señora Calero Márquez pretende reclamar la ineficacia de tal

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Radicación n.° 86514 acto. Sobre los aspectos relacionados con la carga de la prueba, señala que, al obedecer a una nulidad del contrato celebrado, esta recae sobre quien la pretende, pues es esta quien debe acreditar los vicios en el consentimiento, sin que sea válido realizar un comparativo de eventuales montos pensionales, así como tampoco alegar el desconocimiento de la ley, la cual establece la forma de retornar a la anterior administradora. Colpensiones, presenta inicialmente un recuento normativo de la legislación vigente al momento de la afiliación de la demandante, del cual extrae que para la data mencionada era suficiente el diligenciamiento del formulario respectivo, en el cual se puede demostrar la voluntad libre e informada de la señora accionante, así mismo, a la fecha señalada, no se requería que la AFP documentara la asesoría

respectiva. Precisa que la carga de la prueba no puede invertirse en todos los casos, pues debe analizarse cada situación en particular, conforme a lo señalado en CC C86-2016. De esta manera considera que no se acredita la existencia de dislate alguno por parte del Tribunal, de modo

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Radicación n.° 86514 que los cargos no deben prosperar.

IX. CONSIDERACIONES La recurrente acusa al Tribunal de haberse equivocado al considerar que se pretendía el reconocimiento de un derecho adquirido o expectativa legítima que conllevara a la declaratoria de ineficacia del traslado, así como la indebida aplicación del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al omitir que la AFP tiene el deber de demostrar haberle informado de forma clara sobre los efectos del respectivo traslado.

Así mismo, reprocha la valoración probatoria del Tribunal, pues era claro que en el expediente no obraba prueba alguna que lograra de demostrar que la administradora cumpliera con la obligación reseñada. Sea lo primero señalar, que si bien el recurrente debate la interpretación del ad quem sobre el problema jurídico, debe señalarse, que no se halla fundada tal situación, pues éste sí observó el objeto de la litis, sin embargo, lo despachó desfavorablemente al indicar que solo era posible predicar la nulidad o ineficacia cuando se está ante un derecho adquirido, régimen de transición o expectativa legitima. Ahora bien, entendido el alcance de la providencia cuestionada y dado que también fue debatida la interpretación que se realizó sobre la procedencia de la ineficacia del traslado, le corresponde la Sala determinar, si

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Radicación n.° 86514 el Juez de segundo grado incurrió en un error jurídico al impartir tal directriz. Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información

clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del

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Radicación n.° 86514 régimen de transición o cuenta con una expectativa legitima. De igual manera, no se haya razón a los opositores al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en CSJ SL1459-2019, Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible. Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su

futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para cumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […] Igual suerte corren los argumentos encaminados a señalar la ausencia de vicios del consentimiento, pues debe recordarse que no cualquier manifestación de la voluntad puede ser válida para efectos de traslado de fondo, ya que la misma debe estar acompañada de los elementos de juicio suficientes para adoptar la decisión, como se afirmó en proveído CSJ SL1421-2019: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la

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Radicación n.° 86514 solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión

acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Bajo ese contexto, quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal deber es la administradora, pues es ésta la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones

indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que

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Radicación n.° 86514 corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de

brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 194472017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Las anteriores preceptivas, no han sido objeto de creación jurisprudencial, pues devienen de obligaciones de orden legal y constitucional, por lo que no puede predicarse que a la fecha de la expedición de la sentencia o de la afiliación, no se encontraba vigente el deber de información plena del afiliado. Por lo expuesto, resulta evidente el error jurídico en que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.

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X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, la nulidad del traslado a Porvenir S. A., así como, la devolución de sus aportes y rendimientos a Colpensiones.

El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2018 (f.° 140CD

y 141 a 144, cuaderno principal), resolvió PRIMERO DECLARAR NULO el traslado efectuado por MARTHA LUCÍA CALERO MÁRQUEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÎAS PORVENIR S.A y como consecuencia de ello, ordenar que se realicen los trámites pertinentes para trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, frutos e intereses debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante MARTHA LUCÍA CALERO MÁRQUEZ al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y a recibir todos los aportes que esta hubiese efectuado a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, conforme a lo señalado en el numeral anterior y en la parte considerativa.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en su contra, en los términos señalados en la parte considerativa […].

Inconforme con la decisión Porvenir S. A. interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: i) no se

acreditó la existencia de un vicio de consentimiento que conllevara la nulidad de la afiliación; ii) se cumplieron los

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Radicación n.° 86514 parámetros legales establecidos para el año 1999; iii) no puede ordenársele asumir con su propio patrimonio los gastos efectuados por administración pues siempre cumplió con sus obligaciones. En el mismo sentido Colpensiones, recurrió la sentencia fundamentando su actuar en diferentes providencias del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, en las cuales se ha indicado que solo es viable aplicar la jurisprudencia de la Corporación cuando se trata de derec