CSJ - SL183-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL183-2023 Radicación n.° 90504 Acta 03 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONEScontra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 9 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que LUZ MARINA RESTREPO ESPINOSA adelanta contra

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trámite al cual se vinculó

a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la recurrente.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 90504

I. ANTECEDENTES Luz Marina Restrepo Espinosa llamó a juicio a la AFP Protección S. A, Colfondos S. A. y Colpensiones, para que se declare la ineficacia del traslado que realizó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM, hacia el de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS. En consecuencia, se ordene su retorno a Colpensiones, junto con la transferencia de los recursos obrantes en su cuenta de ahorro individual; y se condene al pago de las costas del proceso.

Como fundamentos de sus pretensiones relató que

nació el 10 de agosto de 1958; se afilió y cotizó en el ISS, pero el 13 de febrero de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S. A.; en ese momento, dicha AFP omitió darle información relevante sobre las consecuencias de ese traslado; después, se pasó a Porvenir S. A. y luego a Protección S. A.; el 27 de julio de 2015 solicitó su retorno al RPMPD y Colpensiones lo negó. Porvenir S. A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Frente a los hechos, sostuvo que no le constaban. En su defensa, manifestó que la afiliación de la convocante al RAIS surtió todos sus efectos, de manera que no era posible su retorno al RPMPD, en especial por la prohibición estatuida en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en tanto arribó a la edad para acceder a una

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 90504 pensión de vejez y no era beneficiaria del régimen de transición. Formuló las excepciones de fondo de prescripción, pago, compensación, buena fe y la genérica. Por su parte, Colfondos S. A. también se opuso al éxito de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos de la demanda, aceptó el traslado de la demandante a ese fondo y su vinculación a Porvenir S. A. De los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, precisó que en la afiliación y a través de

sus asesores, brindó a la convocante orientación suficiente. Agregó que dicho acto se produjo desprovisto de cualquier vicio del consentimiento, de modo que no existía causa legal para declarar su ineficacia. Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos S. A. e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la vinculación de la convocante al ISS, su posterior traslado al RAIS, la solicitud de retorno al RPMPD y su respuesta negativa. De los demás, dijo que no le constaban unos y que no eran verdad otros.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 90504 En su defensa, expresó que la demandante no se encuentra válidamente afiliada al RPMPD, ni es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que lo perdió cuando voluntariamente se trasladó al RAIS. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y la genérica. Finalmente, Protección S. A. se opuso a que salieran avante los pedimentos del accionante. Admitió la fecha de nacimiento de la gestora, el traslado al RAIS y el cambio de administradora al interior de ese sistema. De los demás indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Antepuso las excepciones de prescripción, validez y eficacia del traslado de régimen de ahorro individual,

ausencia de causa para demandar, buena fe y confianza legítima.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, quien conoció del asunto en primera instancia, mediante fallo de 20 de septiembre de 2019, resolvió: Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, la Sociedad Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías, Protección S. A., Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y la Sociedad Administradora de Fondos

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 90504 de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. conforme a lo dicho en la parte motiva.

Segundo: Declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Luz Marina Res Trepo Espinosa en el mes de marzo de 1996, a través de Colfondos S.

A. Pensiones y Cesantías.

Tercero: Declarar que la señora Luz Marina Restrepo Espinosa, dada la ineficacia de su traslado al RAIS, conserva válida y vigente su afiliación al RPMPD, así como el beneficio del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Cuarto: Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la

demandante, junto con los intereses, rendimientos financieros y los gastos de administración que se hayan generado durante el periodo que ella ha estado afiliada al RAIS. Por su parte, Colfondos Pensiones y Cesantías y Porvenir S. A. deberán retomar a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, el valor de los gastos de administración que hayan sido descontados a la demandante, durante los tiempos que fue su afiliada.

Quinto: Ordenar a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones proceder sin dilaciones a aceptar el traslado la

señora Luz Marina Restrepo Espinosa.

Sexto: Condenar a Colfondos Pensiones y Cesantías, a pagarle a la demandante las costas procesales generadas en primera instancia a su favor. Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del Juzgado en su momento, se debe incluirla suma de $4.968.696 a cargo de las demandadas, que corresponde a las agencias en derecho.

Séptimo: Abstenerse de imponer condena al pago de costas procesales a Colpensiones, Porvenir S. A. y Protección S. A. conforme a lo dicho en la parte motiva.

Octavo: La presente sentencia queda notificada en estrados, y se les hace saber que contra la misma procede el recurso de apelación.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 90504

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación que Colfondos S.

A., Protección S. A. y Colpensiones formularon, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira,

mediante sentencia de 9 de octubre de 2020 decidió: PRIMERO: ADICIONAR de la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, en el sentido de DEJAR SIN EFECTOS los cambios entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad realizados por LUZ MARINA RESTREPO ESPINOSA de COLFONDOS S.A. a la AFP COLPATRIA (hoy PORVENIR S.A.) mediante solicitud del 11 de diciembre de 1998, efectivo el 01 de febrero de 1999; la afiliación a PORVENIR S.A. a través de solicitud del 11 de noviembre de 1999, efectiva el 01 de enero de 2000; y la afiliación a la AFP SANTANDER, realizada con solicitud del 09 de marzo de 2001, efectiva al 01 de mayo de 2001 y cedida por fusión a la AFP ING, absorbida por PROTECCIÓN S.A.; como consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, el cual quedará así: “CUARTO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS que traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” los valores percibidos por concepto de gastos de administración, comisiones, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, de manera indexada, correspondientes al tiempo en que LUZ MARINA

RESTREPO ESPINOSA estuvo afiliada a la entidad, en virtud de la solicitud suscrita el 13 de febrero de 1996 y que se hizo efectiva el 01 de marzo de esa misma anualidad. De igual forma deberá proceder la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. frente a los mismos conceptos percibidos durante el tiempo en que la actora estuvo afiliada a la AFP COLPATRIA mediante solicitud del 11 de diciembre de 1998, efectiva desde el 01 de febrero de 1999, la cual absorbió, y durante el lapso en que estuvo afiliada directamente a PORVENIR S.A., con solicitud del 11 de noviembre de 1999, efectiva a partir del 01 de enero de 2000. Asimismo, ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. que traslade a COLPENSIONES todas las cotizaciones, con sus rendimientos, saldos, bonos

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 90504 pensionales, sumas adicionales (incluyendo lo correspondiente a seguros previsionales, entre otros) y las sumas de dinero que retiene para el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos de administración y comisiones cobrados durante el lapso en que estuvo vigente la afiliación del demandante, incluyendo el lapso de vinculación con la AFP Santander, fusionada con la AFP ING (la cual absorbió), con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados.” TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás.

CUARTO: CONDENAR en costas por esta instancia a

COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., en favor de la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones inició por señalar que los problemas jurídicos se contraían a establecer qué parte debía asumir la carga de la prueba cuando se discutía la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales; si el que realizó la actora surtió efectos; si el tránsito entre fondos privados saneaba cualquier irregularidad; qué valores debían trasladarse a Colpensiones al igual que su indexación; la responsabilidad de las AFP y, los efectos de la ineficacia en mención. Con tal objeto inició por memorar que, conforme la jurisprudencia de esta Sala contenida en la «sentencia con radicado 68838», las AFP al momento de la vinculación, deben suministrar información suficiente a sus nuevos afiliados, obligación cuyo incumplimiento generaba la ineficacia del trasladado desde el RPMPD hacia el RAIS por ausencia de consentimiento. Explicó que, de igual forma, esta corporación en el fallo CSJ SL 1688-2019 adoctrinó que tal tesis se aplicaba a toda clase de afiliados sin que interesara su pertenencia al

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 90504 régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993 o su proximidad para pensionarse. En ese sentido, señaló que la firma que en un formulario de afiliación era insuficiente de cara a la acreditación del complimiento del deber de información y, en consecuencia, las AFP debían acreditar a través de otros

medios que asumieron dicho deber al momento de la afiliación de la persona al RAIS. Puntualizó que en el asunto, eran hechos incontrovertidos que: la demandante nació el 10 de agosto de 1958; estuvo afiliada al ISS del 25 de julio de 1977 al 2 de julio de 1980 y a Cajanal del 10 de septiembre de 1992 al 4 de febrero de 1996; se afiló a Colfondos S. A. a partir del 1 de marzo de 1996; se trasladó a la AFP Colpatria, hoy Porvenir desde el 01 de febrero de 1999; el 1 de mayo de 2001, se vinculó la AFP Santander, después ING, hoy Protección S. A. y, Colpensiones le negó la petición de retorno al RPMPD. Tras ello, expresó que aun cuando la accionante en el interrogatorio aceptó que es economista con especialización en control interno, esto no eximía a la AFP Colfondos S. A. del deber de información; más si se tenía en cuenta que dichos estudios no tenía relación con el sistema general de seguridad social. Precisó que, si bien la gestora recibió asesorías acerca del RAIS, estas fueron posteriores a su afiliación en el año

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 90504 1996, de manera que resultaban intrascendentes para resolver el objeto de debate. En ese sentido, sostuvo que la AFP Colfondos S. A. no demostró el cumplimiento de la obligación en referencia cuando la accionante realizó el tránsito entre regímenes pensionales. Explicó que del interrogatorio de parte de la convocante

no se extraía confesión, pues si bien aludió a que suscribió sin presiones el formulario de afiliación al RAIS, también aseguró que lo hizo desprovista de cualquier conocimiento acerca de las implicaciones de su decisión. Asimismo, refirió que la forma preimpresa que la actora suscribió, tampoco tuvo la virtud de acreditar que la AFP le hubiera explicado las repercusiones del tránsito del RPMPD al RAIS; que, a lo sumo, tal situación podría demostrar aceptación sin vicios, mas no el consentimiento informado. En tal dirección, anunció que confirmaría la decisión del a quo que declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS y, en consecuencia, «las partes deb[ían] ser restituidas al estado anterior», es decir, que la afiliación a Colpensiones nunca «sufrió alteración», sino que la AFP Colfondos S. A. tenía que devolver los valores que recibió por concepto de cotizaciones obligatorias, al igual que los destinados a los gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima de manera indexada.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 90504 En lo que respecta a Porvenir S. A., refirió que debía hacer lo mismo que la primera entidad y por el lapso de vinculación de la actora. Y en cuanto a Protección S. A., manifestó que debía retornar a Colpensiones los salados de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto a los respectivos rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales y «todas las cotizaciones percibidas directamente durante la vigencia de la afiliación», lo mismo que los montos

correspondientes a gastos de administración, seguros previsionales, y al fondo de garantía de pensión mínima, todo de forma indexada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo formuló la demandada Colpensiones, lo concedió el Tribunal y lo admitió esta Sala, por lo cual se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica por parte de la accionante. La Sala los analizará de manera conjunta por aludir a temas similares y complementarios.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 90504

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 167 del Código General del Proceso, como medio para la aplicación indebida de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Estatuto Tributario, los Decretos 2241 de 2010 y 2071 de 2015, al igual que los preceptos 4 delDecreto 2241 de 2010 y 1502 y 1503 del Código Civil.

En la demostración, manifiesta que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de forma genérica, esto es, sin realizar un ejercicio de ponderación para salvaguardar la igualdad de las partes. Explica que conforme el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, por regla general a cada parte le

corresponde probar el supuesto fáctico que soporta sus pretensiones y, excepcionalmente, esa obligación la asume quien está en la situación más favorable para aportar evidencias. Puntualiza que esta Sala adoctrinó que, en los eventos de traslado de régimen pensional, se invierte la carga de la prueba en contra del fondo privado y exime al demandante del deber de aportar cualquier soporte que demuestre la existencia de algún vicio en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS. Al respecto, aduce que dicha tesis desconoce el principio de igualdad entre partes dentro del proceso, al igual que los parámetros de buena fe y lealtad procesal, pues la adopción de una u otra postura depende de

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 90504 cada casa en concreto, afirmación que soporta en la sentencia CC C086-2016. Señala que hasta 2016, los fondos privados contaban únicamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente a la suscripción de dicho documento; de ahí que, a su juicio, a las AFP les resulta imposible asumir cargas probatorias adicionales, como lo son las impuestas a través de la jurisprudencia de esta Sala. En tal dirección, sostiene que no puede desconocerse escenarios donde la expectativa pensional, «la permanencia en el sistema, el silencio del afiliado y aceptación en el tiempo la profesión del demandante y otros relacionados con las

actividades financieras que ejecuta un usuario […]» son factores que «le permite escoger acertadamente el régimen pensional». Y en seguida anota que, si bien existe una «intervención de asesoría que podría generar un vicio en la voluntad de traslado», ello debe demostrarse. Agrega que no puede sostenerse válidamente que todos los afiliados al sistema de pensiones son la parte débil, pues el ordenamiento jurídico los dota de las herramientas necesarias para que, «por interés propio, se asesoren de la mejor manera»; de ahí que, en un juicio, no pueda aducir en su favor la culpa propia. Aclara que, en contraste, la verdadera fragilidad se evidencia en que quien carece de las

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 90504 capacidades para ilustrarse de manera adecuada, como sucede por ejemplo con una persona «analfabeta». En ese sentido, resalta que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional sobre la materia contenida en la sentencia CC T442-2011, la ineficacia del traslado es viable solo si se demuestra el vicio en el consentimiento respecto del afiliado que acredita ser la parte débil en los términos descritos. Cita el artículo 1604 del Código Civil y señala que la tesis de esta corporación hace que la responsabilidad del deudor regulada en dicho precepto se «convierta en objetiva», en tanto no exige al demandante demostrar la existencia de «algún vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, pero sí obliga a que, toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo». Ello, en su criterio, «quiebra la

lógica de las cargas probatorias en este tipo de procesos, toda vez que la responsabilidad exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño». Indica que, según el Decreto 2241 de 2010, dentro de las obligaciones legales del afiliado, se encuentra aquella de informarse adecuadamente acerca de las condiciones del Sistema General de Pensiones, de manera que si silencio en el trascurso del tiempo, se entiende que su decisión consistió en permanecer en el régimen seleccionado y, la única manera de desvirtuar esa regla, es a través de la acreditación de «una preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento».

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 90504 En tal contexto, expresa que el Tribunal en su decisión invirtió indebidamente la carga de la prueba, exigiéndole al fondo demostrar el cumplimiento de requisitos que no le eran exigibles de cara a la legislación vigente al momento de los hechos, dislate que lo condujo a exonerar injustificadamente a la parte demandante de probar el supuesto de su pretensión. Al finalizar, aduce que el ad quem omitió analizar las particularidades del caso, en especial la condición personal de la actora para determinar si su consentimiento se vició, «máxime si, en los términos del artículo 1502 del CC, toda persona se presume capaz».

VII. RÉPLICA La demandante se opone a la prosperidad del cargo, para argumenta que de acuerdo a la jurisprudencia consolidad de esta Sala, en relación con la ineficacia del traslado en regímenes pensionales, las AFP tienen la carga

de demostrar que cumplieron con el deber de información. Refiere que el casacionista en el cargo incurre en falencias técnicas, en tanto incorpora argumentos fácticos, como cuando menciona los deberes que la gestora debió asumir en su calidad de afiliada, lo cual invita a la revisión de caudal probatorio, pero esto no es posible debido a que la senda de ataque elegida es la del puro derecho.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 90504

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 1604 del Código Civil, que condujo a la aplicación indebida de los preceptos 3 del Decreto 2071 de 2015 1 y 2 , de la Ley 1748 de 2014, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 1,2 y 3 del Decreto 2241 de 2010 «e infracción directa de los arts. 1495, 1502, 1503 y 1509 del Código Civil del art. 95-1 de la Constitución Política, Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema».

En la demostración sostiene que el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones debió analizarse de acuerdo a las normas vigentes para el momento de la afiliación del interesado; de ahí que el Tribunal errara al aplicar los artículos 3 del Decreto 2071 de 2015 y 1 y 2 de la Ley 1748 de 2014 «normas que son

mencionadas en el precedente Jurisprudencial citado por el Ad quem y constituyó el fundamento de su decisión». Precisa que el juez de las apelaciones ignoró que los preceptos que regulaban la materia para la data en que la actora se vinculó al RAIS, eran los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 97 y 11 de los Decretos 663 de 1993 y Decreto 692 de 1994 respectivamente que establecieron como única obligación de las AFP, la de suministrar «información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen» que permitiera «escoger las mejores

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 90504 opciones del mercado». Al respecto subraya que tal aspecto se demostró con el formulario de afiliación que la gestora suscribió, documento que no se tachó de falso. En esa dirección, encuentra que las disposiciones en cita no estatuyeron ninguna exigencia adicional a la anterior en cabeza de las administradoras privadas, como la realización de una proyección pensional o archivar el contenido de la información suministrada a los afiliados. Puntualiza que «la desestimación del formulario como prueba de la voluntad libre e informada, así como la exigencia de otras adicionales a ese hecho», tienen la vocación de ser «contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria del afiliado que evidencie un vicio en el consentimiento». Afirma que el deber de suministrar «información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación» surgió con la expedición del Decreto 2241 de

2010 que entró en vigor el 1 de julio de ese año, momento a partir el cual sí era exigible el cumplimiento de las cargas que el Tribunal echó de menos equivocadamente en su decisión. Por lo anterior, encuentra que no es razonable ni jurídicamente válido imponerle a las administradoras, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que la legalidad y el debido proceso no

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 90504 consisten solamente en posibilidades de defensa o en momentos para interponer recursos, sino que exige el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga. Asevera que el juzgamiento de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes no tiene justificación y viola su derecho al debido proceso -el de Colpensionespues no participó en el trámite de traslado, pese a lo cual debe soportar la carga de la prestación que se deriva la ineficacia en estudio. Reitera que los artículos 1502 y 1503 del Código Civil refieren los requisitos para que una persona se obligue y presupone que es legalmente capaz, excepto aquella que la ley declara incapaces, de modo que, el consentimiento del demandante se asume libre y voluntario, a menos que demuestre un vicio en el consentimiento que sólo era de su carga acreditar. Igualmente, indica que se desconoce que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que el error de derecho no da lugar a declarar la nulidad del negocio

jurídico. Al finalizar, se vale de la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencias CC SU631-2017, CC C596-1997 y CC C789-2002, para sostener que la tesis que avaló el Tribunal favoreció el abuso del derecho de la accionante y desconoció el principio de sostenibilidad financiera, pues, estudios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estiman que la postura en mención tiene un

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 90504 impacto fiscal neto para la Nación porque se aumentaría a 21.35 billones de pesos.

IX. RÉPLICA La gestora se opone al éxito de la acusación y sostiene que el juez de las apelaciones de manera acertada, soportó su decisión en las normas que regulan el asunto para lo cual se valió de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.

X. CONSIDERACIONES Previo a resolver el presente asunto, debe ponerse de presente que está por fuera de debate que el 13 de febrero de 1996 Luz Marina Restrepo Espinosa se trasladó desde el RPMPD hacia el RAIS administrado por Colfondos S. A. (f.° 15) y, que el 12 de enero de 1999 se cambió a Colpatria, el 11 de noviembre a Porvenir S. A. y el 31 de diciembre de 2012 a Protección S. A. (f.° 106).

Debe recordarse que el juez de segundo grado estimó que en este asunto era procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS en tanto se había desconocido por parte de la AFP Colfondos S. A., el deber de información

que estaba a su cargo, de modo que debía entenderse que ese acto no surtía efectos y, en consecuencia, aquélla siempre perteneció al RPMPD. Inconforme con tal determinación, Colpensiones formula recurso extraordinario de casación y estima que el

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 90504 ad quem desconoció las normas vigentes al momento de la afiliación de la gestora al RAIS, las cuales únicamente exigían que los afiliados conocieran las implicaciones de pertenecer a cada sistema, pero sin requerirse de los fondos una información calificada. También aduce que ignoró los preceptos que regulan la carga de la prueba y que la invirtió de forma injustificada. En ese sentido, manifiesta que el ad quem tampoco advirtió que el formulario de afiliación es prueba suficiente del consentimiento expreso de la convocante, sin presiones y libre de cualquier vicio. Y finalmente, aduce que la tesis de esta Sala, soporte de la decisión confutada para avalar la declaratoria de la ineficacia de traslado, quebranta el principio de sostenibilidad financiera y favorece el abuso del derecho. Preliminarmente debe indicarse que Colpensiones se encuentra facultada para cuestionar estos asuntos relativos al deber de información y su incumplimiento por parte de los fondos accionados, toda vez que, como consecuencia de la ineficacia declarada en este proceso, las prestaciones que eventualmente deba reconocer el sistema en favor de la accionante o de sus beneficiarios, las debe asumir dicha administradora. Así, la Corte debe establecer si el juez plural erró al

concluir desde los diversos enfoques que la ineficacia del tránsito entre regímenes pensionales, en este caso, era procedente sin implicar el quebrantamiento de los principios aludidos. Para resolver lo que corresponda, la Sala abordará

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 90504 su estudio a partir de las siguientes temáticas: i) Del deber de asesoría y su vigencia De manera pacífica y reiterada esta Sala ha precisado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones que incluyó la creación de las entidades administradoras de pensiones -AFPse estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014,

SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020).

Ese deber de ilustración ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. De acuerdo con la fecha en la que la actora se trasladó al RAIS -1996-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primero de los referidos periodos, según el cual, debía entregar la información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019,

CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993 posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 90504 No obstante, contrario a lo planteado por la recurrente, cuando ocurrió el traslado inicial de la actora el ordenamiento jurídico sí consagraba un deber de asesoría e información suficiente y transparente en favor de sus afiliados, el cual no se limitaba a aquellos datos contenidos en el formulario de vinculación y a su aceptación mediante la suscripción de ese documento. De hecho, nótese que, desde la creación del sistema general de pensiones, el legislador previó en el precepto 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo que implica una ilustració