CSJ - SL1831-2020

165 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala le Camelia Laboral Sala de Descaagesdia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1831-2020 Radicación n.° 46369 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS HELÍ GÓMEZ BRAVO y BANCOLDEX S.A., contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que el primero instauró contra dicha entidad y FIDUCOLDEX S.A., LA NACIÓNMINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES y el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Carlos Helí Gómez Bravo (fls. 2-16) llamó a juicio a los entes mencionados, para que se condenara al último a

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Radicación n.° 46369 pagarle la pensión de vejez a partir del 2 de octubre de 2002, junto con los intereses moratorios, y se obligara a los demás accionados a reconocer el valor de los aportes por el periodo comprendido entre el 4 de julio de 1985 y el 9 de noviembre de 1989, junto con las costas del proceso. Informó que luego de trabajar para diferentes empleadores, con los que reunió 602.28 semanas de cotizaciones, el 4 de julio de 1985 fue designado vicecónsul

de Colombia, con funciones de agregado comercial, en Estados Unidos y que, en el decreto de nombramiento se dispuso que sus salarios y demás emolumentos se cancelarían con cargo al presupuesto del entonces Proexpo. Precisó que mientras desempeñó dicho cargo, hasta el 9 de noviembre de 1989, no fue afiliado a un fondo o caja de previsión para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por manera que Bancoldex S.A. y Fiducoldex S.A., en cuanto asumieron las obligaciones pensionales a cargo de Proexpo, deben atender el pago de las 222.29 semanas causadas durante el referido lapso. Que luego de su paso por el servicio diplomático, laboró para otros empleadores privados, hasta sumar 205 semanas de cotización adicionales, para un total de 1029.57, si se tienen en cuenta las adeudadas. El entonces Instituto de Seguros Sociales (fls. 93-96), se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción e inepta demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Dijo que no le constaba 2

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Radicación n.° 46369 la actividad laboral del actor y negó que hubiera cotizado las semanas relacionadas en la demanda. Bancoldex S.A. (fls. 103-110) también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, blandió las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Dijo que no le constaban los tiempos laborados por

el actor en favor de terceros y negó el vínculo entre aquel y Proexpo, en tanto este fondo solo fungía como un intermediario para el pago de los gastos de las oficinas comerciales en el exterior, dentro de los que se encontraba el pago del salario de las personas designadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, para desempeñarse en esas dependencias. Fiducoldex S.A. (fls. 179-186) también resistió las aspiraciones del demandante y propuso en su defensa, las excepciones que denominó: «el demandante no presenta prueba de la calidad en que se cita a mi representada», inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, prescripción, buena fe, inexistencia de relación laboral, falta de legitimación por pasiva y falta de jurisdicción. Negó todos los hechos. La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 193-205) se opuso a que se impusieran las condenas impetradas; formuló las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia, prescripción, «inhibición para entrar a

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Radicación n.° 46369 resolver de fondo», inexistencia de la obligación y buena fe. Admitió que el actor se desempeñó como Vicecónsul de Colombia en Los Ángeles (California), con funciones de agregado comercial, entre el 4 de julio de 1985 y el 9 de noviembre de 1989, con cargo al presupuesto de Proexpo. Dijo que no le constaban los demás hechos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá

D.C., mediante fallo del 22 de mayo de 2009 (fls. 657-677), condenó a Bancoldex S.A. a pagar al otrora ISS, las cotizaciones en favor del actor por el periodo comprendido entre el 4 de julio de 1985 y el 9 de noviembre de 1989; condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la pensión de vejez, «a partir de la fecha de esta providencia», en cuantía de $2.015.042.28, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales a que hubiera lugar; gravó a Bancoldex S.A. con las costas del proceso y negó las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y Bancoldex S.A., y culminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el Tribunal (fls. 31-48 cdno de segunda instancia), confirmó la del a quo, sin costas para los litigantes.

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Radicación n.° 46369 En lo que interesa a los recursos de casación interpuestos, halló demostrado que mediante Decreto 1829 de 1985, el actor fue nombrado como Vicecónsul de Colombia en Los Ángeles, California (Estados Unidos), y que en dicho acto se estipuló que «las erogaciones que ocasione el cumplimiento del presente Decreto, se pagarán con cargo al presupuesto del fondo de exportaciones "PROEXPO"», que se reiteró en el Decreto 2443 del 24 de octubre de 1989, con el cual se aceptó la renuncia del demandante. También,

advirtió que durante ese periodo, «no fueron sufragadas aportaciones a la Seguridad Social por ninguno de los entes convocados a juicio». Aclaró que de acuerdo con la Ley 7 de 1991, Bancoldex S.A. asumió «los derechos y obligaciones de PROEXPO, incluso las que se determinaran por vía judicial», por manera que no podía esquivar la condena con el argumento de que era el Ministerio de Relaciones Exteriores quien había ordenado la vinculación, porque los decretos de nombramiento y aceptación de renuncia fueron claros en señalar la responsabilidad del fondo mencionado, en el pago de los servicios del actor y porque «no basta el acto de nombramiento para poder determinar un vínculo de índole laboral con la entidad nominadora». Para respaldar su posición, se remitió a los conceptos emitidos el 16 de septiembre de 2002 y el 18 de mayo de 2006 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así como a la decisión expresada en trámite de una

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Radicación n.° 46369 acción de tutela por parte de la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, de la misma Corporación. Al resolver las inquietudes del demandante, desestimó la posibilidad de extender responsabilidad por el pago de los aportes a la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, ni a Fiducoldex S.A., pues «dado el análisis verificado en precedencia se estableció sin lugar a dudas la obligación de BANCOLDEX en la solución de las cotizaciones a su cargo, por manera que no encuentra la Sala fundamento razonable, (...),

que permita a los restantes demandados compartir la carga impuesta a Bancoldex». Tampoco encontró plausible imponer el pago de la prestación desde una fecha anterior a la sentencia de primer grado, teniendo en cuenta que: Para el cumplimiento de la edad el actor no contaba con las semanas necesarias para tales efectos y si bien no puede trasladarse al accionante el hecho de que PROEXPO no cotizara lo correspondiente tampoco la Entidad de Seguridad Social puede asumir tal carga si de otra parte el demandante no reclamó la inclusión de los periodos que laboró en el exterior sino luego de transcurridos bastantes años y en todo caso no con anterioridad al cumplimiento de la edad. ( ..). Desde luego que tampoco puede hacerse a partir de la presentación de la demanda cuando existía controversia respecto de la responsabilidad en el pago de los referidos aportes. Añadió que no procedían los intereses moratorios, «en tanto cuando se solicitó la prestación pensional ante el iss el demandante no contaba con las semanas necesarias para el 6 SCLAPT-10 V.00 1g Radicación n.° 46369 reconocimiento pensional pretendido y por ende, no podía incurrir en mora».

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE CARLOS HELÍ GÓMEZ BRAVO Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución de la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores por el pago de los aportes

pensionales, ratificó el reconocimiento de la prestación a partir de la sentencia de primer grado y absolvió al entonces Instituto de Seguros Sociales de las demás pretensiones. Pide que, en sede de instancia, se modifique el fallo del a quo en el sentido de extender a la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores la condena al pago de aportes pensionales, imponer el pago de la prestación desde «la fecha en que (el actor) presentó la demanda inicial de este proceso en la cuantía que resulte al actualizar el salario base de liquidación desde el 1 de diciembre de 1995 hasta la fecha del reconocimiento de la pensión» y condenar al pago de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Con tal propósito formula 4 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica.

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Radicación n.° 46369

VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 18 de la Ley 6 de 1945, 1, 2 y 7 del Decreto 1600 de 1945, 2 y 10 de la Ley 4 de 1966, 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, 76 y 82 del Decreto 2016 de 1968, 2 del Decreto 433 de 1971, 5 del Decreto 3128 de 1983, 5 del Decreto 1829 de 1985, 2 del Decreto 2443 de 1989, 22 y 23 de la Ley 7 de 1991, 15, 33, 36 y 273 de la Ley 100 de

1993, 11 del Decreto 2709 de 1994 y 17 de la Ley 549 de 1999, en relación con los artículos 20 y 21 de la Ley 7 de «1961», 1 del Decreto 45 de 1967, 181 y 185 del Decreto 444 de 1967, 1-4 y 7 del Decreto 1215 de 1967, 83 del Decreto 2016 de 1968, 1, 2 y 7 del Decreto 821 de 1969, 1, 7, 12 y 48 del Decreto 1175 de 1976, 1 y 5 de la Ley 4 de 1976, 16, 38 y 57 del Decreto 2152 de 1987, 1 y 7 de la Ley 71 de 1988, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2.4 del Decreto 2505 de 1991 y 1, 3 y 11 del Decreto 274 de 2000. Cuestiona la decisión del juez colegiado en tanto limitó a Bancoldex S.A. la condena al pago de los aportes para pensión, siendo que la Nación debió ser la primera obligada, dada la condición de empleador que ostentó el Ministerio de Relaciones Exteriores. Estima que la sentencia gravada genera «una consecuencia práctica de proyecciones potencialmente graves e insolubles», que ejemplifica con supuestos como la prosperidad del recurso de casación interpuesto por esa entidad y su disolución y liquidación.

Concluye: 8

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Radicación n.° 46369 El hecho de que tanto en el Decreto de nombramiento del actor como Vicecónsul de Colombia en los Ángeles, como en el Decreto

que le aceptó la renuncia, el Gobierno Nacional, como representante de la Nación, hubiera dispuesto que los gastos o erogaciones de ese nombramiento y de la aceptación de esa renuncia corrían por cuenta de PROEXPO, que fue sustituido por BANCOLDEX, no significa que la NACIÓN, representada como estaba en primer lugar por el Gobierno Nacional que profirió esos Decretos, hubiera quedado exonerada de responder por la garantía del Derecho Fundamental del Actor a su seguridad social si el delegatario BANCOLDEX no hubiera querido o podido asumirla.

VII. RÉPLICA Fiducoldex S.A. hace notar que el cargo se refiere a la aplicación indebida de normas que el Tribunal no llamó a operar, a más que no describe el error jurídico que endilga y que, como deja libre de ataque las premisas fácticas, admite que Bancoldex S.A. tiene personería jurídica propia y puede responder por las obligaciones a su cargo. Añade que en cualquier caso, la acusación parte de simples hipótesis, que no han ocurrido en la realidad.

La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, también se opone al cargo con argumentos similares.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, queda al margen de la discusión que mediante Decreto 1829 de 1985, el actor fue nombrado como Vicecónsul de Colombia en Los Ángeles, California (Estados Unidos), y que en dicho acto, se estipuló que «las erogaciones que ocasione el

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Radicación n.° 46369 cumplimiento del presente Decreto, se pagarán con cargo al

presupuesto del fondo de exportaciones "PROEXPO"», que se reiteró en el Decreto 2443 del 24 de octubre de 1989, con el cual se aceptó la renuncia del demandante. También, que durante ese periodo no hubo afiliación, ni pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en favor del promotor del proceso. Relevada de la verificación de las anteriores premisas, la Sala infiere que la inconformidad de la censura radica esencialmente, en que el Tribunal se hubiera negado a extender a la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, la condena al pago de los aportes pensionales, por el periodo en que el actor fungió como Vicecónsul de Colombia en Estados Unidos de América. Para resolver, cumple recordar que si bien, en sentencia CSJ STL1698-2018, esta Corporación atribuyó al Ministerio de Relaciones Exteriores la facultad de expedir certificaciones de los servicios prestados por los agregados comerciales, también descartó que aquel tuviera la carga de asumir el pasivo pensional de dichos funcionarios, para lo cual se apoyó, precisamente, en la doctrina del Consejo de Estado memorada por el fallador de segundo grado. Lo expuso así: Aunque la petición envuelve un conflicto que, en principio, debe ser resuelto por el juez natural, no pasa por alto la Sala que las aludidas certificaciones son solicitadas por el promotor a efecto de materializar la expedición de un bono pensional, advirtiéndose de la copia del documento visible a folio 8, que Rivadeneira Téllez, nació el 16 de septiembre de 1938, por lo que actualmente

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Radicación n.° 46369 cuenta con 79 años de edad, circunstancia que torna procedente la intervención del juez constitucional; evidenciándose que la negativa de la aludida entidad ha generado la imposición de una carga administrativa que no debe soportar el accionante, pues impide la definición de la «eventual» procedencia de un derecho pensional. [...1 Expuesto lo anterior, resulta oportuno señalar que la vinculación del actor se dio inicialmente con PROEXPO, acorde a los lineamientos del Decreto 1845 de 1971, cuyos derechos y obligaciones fueron asignados a FIDUCOLDEX, conforme se dejó plasmado en el artículo 86 del Decreto Ley 240 de 2000. Ahora bien, el Decreto 2152 de 1987, estableció en el artículo 57 que «los agregados, adjuntos y asistentes, o sus equivalentes, según las normas vigentes, de las oficinas comerciales en el exterior f. ..] son nombrados por decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores y hacen parte del Servicio Exterior de la República». Bajo ese contexto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, desde el concepto n.° 1742 de 18 de mayo de 2006, ha considerado que el referido Ministerio es el ente encargado de expedir las certificaciones laborales de los Agregados Comerciales de nuestro país ante otras naciones; al respecto dicha Corporación indicó: Los pagos de las prestaciones sociales que se deban a los funcionarios que tienen la calidad de agregados comerciales, incluidos los aportes pensionales, corresponden a FIDUCOLDEX, en virtud del traslado que se le hizo de la

totalidad del valor del cálculo actuarial en la liquidación de las obligaciones que estaban a cargo de PROEXPO. [...]. El tiempo de servicio debe ser certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Los parámetros transcritos coinciden evidentemente con lo adoctrinado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los conceptos a los que aludió el fallador de la alzada. Nada distinto puede inferirse de lo expuesto el 26 de septiembre de 2002, bajo la radicación 1463, en los siguientes términos: Para la Sala el hecho de que el nombramiento y la remoción de los Agregados Comerciales se dispusiera por decreto del

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Radicación n.° 46369 Ministerio de Relaciones Exteriores encuentra justificación en atención a las funciones "atinentes al sector peculiar de su actividad" y al hecho de que asistían al Jefe de la misión respectiva en calidad de subordinados - arts. 81 y 84 del decreto 2016/68-. Sin embargo, como se verá, el origen de la nominación no permite predicar que la relación laboral de éstos fuera con dicho organismo principal de la administración. No basta el acto de nombramiento para poder predicar un vínculo del referido carácter con la entidad nominadora. Así por ejemplo, el Congreso de la República nombra Contralor General de la República y no por ello éste es servidor de aquél. Igual situación puede predicarse con relación al nombramiento que hace el Senado del Procurador General de la Nación y de los Magistrados de la Corte Constitucional; la Cámara del Defensor del Pueblo; el Consejo de

Estado del Auditor General de la República y de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral; la Corte Suprema de Justicia del Fiscal General de la Nación; etc. 1-1 De otro lado, como ya se precisó, los Agregados Comerciales no eran servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores, aún cuando su nombramiento emanaba de decreto expedido por esta entidad y su asignación básica era establecida tomando como referente la de los funcionarios diplomáticos, lo que obedecía a la actividad internacional materia de sus funciones. Debe hacerse referencia, además, a que determinados empleados del Banco de la República en virtud del contrato de 1967 prestaban sus servicios al Fondo o eran contratados especialmente para ese propósito, personal que era pagado con cargo a los recursos del Fondo. (subraya la Sala). Este criterio fue reiterado por la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, según concepto 1742 del 18 de mayo de 2006, en el cual agregó que: Por la época se expidió el Decreto 1215 de junio 26 de 1967, por medio del cual, respetando los parámetros del artículo 7o. del decreto 45 de 1967, se crean los cargos de agregados comerciales a las Embajadas de Colombia en el Exterior, los cuales serían provistos con el personal técnico seleccionado por el Fondo de Promoción de Exportaciones y cuyo nombramiento y remoción correspondería al Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 3o.). Dispuso igualmente este decreto, que las asignaciones mensuales, así como los viáticos, primas y pasajes de los agregados comerciales, correrían por cuenta del mencionado

Fondo y que las asignaciones básicas de los mismos serían las establecidas para los funcionarios diplomáticos de grado 4-E-X, previsto en los decretos 63 y 65 de 1967 (art. 4o.). De lo hasta 12

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I 71 Radicación n.° 46369 aquí expuesto, se tiene que los cargos de agregados comerciales se crearon como integrantes del personal especializado adscrito a las Misiones Diplomáticas, y si bien se dispuso que el nombramiento y remoción de quienes han de ejercerlos se hará mediante decreto originario del Ministerio de Relaciones Exteriores -dado el carácter de funcionarios especializados adscritos a misiones diplomáticas-no por ello puede deducirse que entre aquellos y éste exista una relación laboral, máxime si se tiene en cuenta que el legislador atribuyó al Fondo de Promoción de Exportaciones la carga salarial de estos .funcionarios, situación que aparece reiterada en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre el Gobierno Nacional y el Banco de la República, cuyo texto ya se transcribió. Llama la atención de la Sala que el decreto 1175 de 1976 que se refiere a una reforma estatutaria, disponga que los agregados comerciales no tienen relación laboral con PROEXPO, no obstante reconocer que sus asignaciones y prestaciones sociales son determinadas y pagadas por el Fondo, tal como lo disponen los artículos 12 -par. lo. y 45 ibídem, teniendo en cuenta, incluso, que este último se refiere al pago que el Banco de la República, en desarrollo del contrato del 10 de abril de 1967, debe hacer de las prestaciones sociales de los empleados de PROEXPO, el cual

es posteriormente reembolsado por éste. Es de anotar que lo dispuesto en el referido artículo 28 se mantuvo en la nueva reforma estatutaria de PROEXPO aprobada por decreto 2152 de 1987 -que derogó el decreto 1175 de 1976-. Así mismo, en el artículo 47 el citado decreto 1175, se estableció que todo el personal al servicio del Fondo de Promoción de Exportaciones sería vinculado mediante contrato de trabajo suscrito por el Gerente del Banco de la República y tendría, para todos los efectos, el mismo carácter del personal del Banco, es decir, se regiría por las mismas normas y reglamentos de éste, excepción hecha de "los agregados y adjuntos de las oficinas comerciales en el exterior, los cuales serán nombrados por decreto emanado del Ministerio de Relaciones Exteriores y hacen parte del personal del Servicio Exterior de la República". PROEXPO asumió el costo total de las pensiones a su cargo hasta el 31 de diciembre de 1991, ya que entre el lo. de enero y el 5 de noviembre de 1992 BANCOLDEX se hizo cargo del pasivo prestacional, que eventualmente pudiera existir a cargo de PROEXPO. Teniendo en cuenta que la tarea que venía cumpliendo PROEXPO en la promoción de las exportaciones se dividió en dos áreas: la financiera, asumida por BANCOLDEX y la no financiera por PROEXPORT COLOMBIA, mediante escritura 1497 del 31 de octubre de 1992, otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena, se creó La Fiduciaria Colombiana de Comercio

Exterior FIDUCOLDEX como sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comercio Exterior y sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria. Así mismo, el 5 de noviembre de 1992, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2.4.13.4.1. del

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Radicación n.° 46369 decreto 2505 de 1991, mediante Escritura 8851 de la Notaría Primera del Círculo de Santafé de Bogotá, se constituyó el .fideicomiso o Patrimonio Autónomo PROEXPORT COLOMBIA, destinado a la promoción de las exportaciones. PROEXPORT COLOMBIA es administrado por FIDUCOLDEX que actúa como vocero de dicho Fideicomiso para todos los efectos legales. Respecto al sistema de nombramiento, contratación y remuneración de los agregados comerciales, el referido contrato de Fiducia dispuso en la cláusula vigésima, que éste sería el previsto en el artículo 2.4.13.4.5.del decreto 1730 de 1991, que corresponde a la misma norma contenida en el decreto 2505 de 1991. Finalmente, el decreto ley 274 de 2000, expedido con .fundamento en facultades extraordinarias otorgadas por la ley 573 de 2000 para regular el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular, en relación con los funcionarios especializados consagró, en términos generales, lo mismo que al respecto había señalado el decreto 10 de 1992, el cual derogó en su integridad. Previó el decreto 274 de 2000, que el Gobierno

Nacional podía, mediante decreto ejecutivo, designar personas que prestaran servicios especializados en las Misiones en el exterior, en cargos como Agregado, Consejero Especializado, Adjunto y Asesor. Advirtió así mismo que "En el decreto de nombramiento se indicará la entidad u organismo que asumirá los gastos que ocasione la designación, así como la categoría del servicio exterior a la cual se asimile dicho nombramiento". (ART. 83). Lo dispuesto en el decreto ley 274 de 2000, reitera una vez más que los agregados comerciales, como funcionarios especializados en el servicio exterior, no hacen parte de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, su relación con dicha Cartera es de tipo eminentemente funcional distinta de la surgida en su oportunidad con PROEXPO, BANCOLDEX o FIDUCOLDEX, la cual reviste un carácter laboral 1.1 genera para estas últimas entidades la obligación de responder por las prestaciones sociales de quienes se desempeñaron en tales cargos. (subraya la Sala). Las consideraciones vertidas en las providencias transcritos, arrojan suficiente luz para concluir que, contrario a lo aducido por la censura, no existen elementos de orden jurídico para afirmar que el Ministerio de Relaciones Exteriores fuera el responsable del pago de los aportes pensionales del demandante, bajo la condición de empleador; menos aún, para sostener que Ban.coldex S.A. pudiera compartir tal carga con alguno de los entes 14

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Radicación n.° 46369 codemandados, de suerte que al decidir en los términos atrás señalados, el Tribunal no se equivocó en la forma

expuesta por el recurrente. Por lo demás, los temores expresados por la censura en punto a los eventuales resultados del recurso de casación interpuesto por Bancoldex S.A., así como por la posible liquidación de esta entidad, se quedan en el plano de las hipótesis o de la simple especulación. El cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 14, 27, y 28 del Decreto 3135 de 1968, 1 de la Ley 33 de 1985, 15, 33, 34, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 6, 25, 27 y 145 del Código de Procedimiento Laboral y 84, 87 y 90 del de Procedimiento Civil.

Reprocha que el Tribunal concluyera que la sentencia del a quo es «constitutiva del derecho a la pensión de vejez del actor, lo que no es jurídicamente válido»; estima que tal providencia «por su naturaleza misma y por lógica elemental, es simplemente declarativa de un derecho preexistente del actor y de condena al reconocimiento de ese derecho».

Prosigue:

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Radicación n.° 46369 Si el propio Tribunal dispuso que el reconocimiento de la pensión a cargo del Seguro Social sólo operaba a partir de la sentencia del a-quo porque el actor no había reclamado el reconocimiento de ese derecho sino luego de bastantes años, después del cumplimiento de la edad, mal podía desconocer que el reclamo del actor de la inclusión del periodo que laboró en el exterior para

computar el tiempo de servicios necesarios para su pensión de vejez, se hizo de manera contundente e inequívoca con la demanda introductoria del presente proceso. Y como el SEGURO SOCIAL, BANCOLDEX y la NACIÓN supieron de ese reclamo y lo enfrentaron desde la iniciación de este proceso, mal podía el Tribunal Superior considerar que la sentencia de primer grado como constitutiva del derecho de mi representado al mismo tiempo que, como lo dijo con acierto en su sentencia, los servidores del Estado "como el demandante, no pueden estar desprotegidos en su Seguridad Social y por ende, causa estupor que ninguna de estas entidades asuma tal obligación".

X. RÉPLICA Fiducoldex S.A. asegura que el cargo debió orientarse por la senda indirecta, en tanto parte de supuestos fácticos diferentes a los definidos por el ad quem e implica auscultar piezas procesales, como el fallo de primera instancia. Añade que la presentación de la demanda no puede considerarse un hecho constitutivo de la obligación que se reclama.

La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, insiste en que no es la obligada al pago de los aportes pensionales en favor del actor.

XI. CONSIDERACIONES En criterio del Tribunal, era necesario que al 2 de octubre de 2002, fecha en que el actor cumplió la edad de

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Radicación n.° 46369 60 arios, este reuniera las semanas necesarias para acceder al derecho pensional, porque no podía trasladársele al ente de seguridad social las consecuencias de la omisión de Proexpo, con menor razón, si no hubo reclamación oportuna. También, que la presentación de la demanda no

podía considerarse como el momento de causación, pues para esa oportunidad existía controversia sobre el responsable del pago de los aportes. El recurrente se opone a este razonamiento, por cuanto considera que los juzgadores de instancia no están llamados a constituir el derecho reclamado, sino a declarar su causación y proferir las consecuentes condenas. Agrega que en cualquier caso, si para el Tribunal era relevante la reclamación formal, debió considerar la presentación de la demanda como paradigma de la aspiración pensional y, por ende, como el punto de partida del derecho por reconocer. Así las cosas, la confrontación de esas posturas plantea un verdadero dilema de orden jurídico, conforme al cual, debe establecerse si el déficit en las semanas de cotización necesarias para acceder al derecho, derivado de la omisión del ente a cuyo cargo se encontraba la afiliación y el correlativo pago de tales aportes, impide la materialización del derecho pensional para el momento en que el actor cumplió la edad exigida por la ley. Para la Sala, el problema jurídico debe ser resuelto a partir de las reglas reivindicadas por esta Corporación en

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Radicación n.° 46369 casos similares. En ese orden, la entidad de seguridad social debe tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, sin perjuicio de la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por los tiempos faltantes, a satisfacción de aquella (CSJ SL14388-2015). Lo anterior significa que el fallador de segundo grado no podía limitarse a considerar las semanas acreditadas hasta ese momento en la historia pensional del afiliado,

para colegir que no estaba satisfecha la densidad de cotizaciones requerida para acceder a la prestación pues, al no existir discusión sobre el incumplimiento en el pago de aportes por un periodo considerable (del 4 de julio de 1985 al 9 de noviembre de 1989), le correspondía verificar si con la incorporación de tales periodos, objeto del cálculo actuarial, el demandante alcanzaba los requisitos legales para el