CSJ - SL1836-2024

SCLAJPT-07 V.00

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1836-2024 Radicación n.° 99336 Acta 17 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala sendos recursos de anulación interpuestos por la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION

INTERNACIONAL GIRDLE & LINGERIE S.A.S. “C.I.

C&LINGERIE S.A.S.” y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA LENCERÍA “SINTRALINGERIE” contra el laudo arbitral proferido el 23 de junio de 2023 por el Tribunal de Arbitramento, para dirimir el conflicto laboral colectivo suscitado entre los mismos recurrentes.

I. ANTECEDENTES El SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA LENCERÍA “SINTRALINGERIE” presentó pliego con 38 peticiones a la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL GIRDLE & LINGERIE S.A.S. “C.I. C&LINGERIE S.A.S.”,Radicación n.° 99336

SCLAJPT-07 V.00 2 habiéndose iniciado la etapa de arreglo directo el 6 de noviembre de 2020, logrando un acuerdo parcial de los puntos 1, 2, 5, 6, 8, 12, 14, 18, 20, 22, 25, 26, 29, 31, 33 y

noviembre de 2020, logrando un acuerdo parcial de los puntos 1, 2, 5, 6, 8, 12, 14, 18, 20, 22, 25, 26, 29, 31, 33 y 37 en la etapa de arreglo directo (acta n.°5 de 25 de noviembre de 2020) f. 78 del PDF. Ante la falta de acuerdo total, el Sindicato solicitó al Ministerio del Trabajo la convocatoria del Tribunal de arbitramento obligatorio para dirimir el conflicto colectivo existente, petición que fue acogida mediante Resolución n.° 1298 de 2 de mayo de 2023. El Tribunal fue instalado el 18 de mayo de 2023 y las partes le concedieron una prórroga para decidir hasta el 30 de junio de 2023, f.9.

II. LAUDO ARBITRAL La decisión arbitral fue adoptada el 23 de junio de 2023 y sustentada expresamente en el art. 458 del CST y en la equidad, entendida esta como ponderación, proporcionalidad y razonabilidad, lo cual supone considerar las circunstancias particulares del conflicto. Respecto de la competencia para proferir la decisión, el Tribunal consideró que la tenía según los arts. 452 y 453 ibidem, y conforme a la R. 1298 de 2023 del Mintrabajo.

En el laudo, quedó consignada la actuación surtida por

las partes en audiencia virtual, donde cada una aportó la información solicitada por el colegiado y ratificó la prórroga del término para decidir hasta el 30 de junio. Finalmente, laRadicación n.° 99336 SCLAJPT-07 V.00 3 decisión arbitral completó siete cláusulas, de las cuales solo serán detalladas las que son objeto de recurso por las partes, junto con las peticiones que no fueron concedidas en el laudo y son materia de la presente impugnación.

III. RECURSO DE ANULACIÓN DE LA EMPRESA

La SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL GIRDLE & LINGERIE S.A.S. presentó recurso de anulación contra los artículos 2 y 3 del laudo que refieren al plan de ahorro vacacional y al fondo de vivienda, respectivamente, por considerar que 1) ambas decisiones quiebran la igualdad entre los trabajadores de la empresa y son manifiestamente inequitativas y que 2) el juzgador en equidad actuó sin competencia respecto del fondo de vivienda.  Sobre el quiebre del principio de la igualdad y la manifiesta inequidad de los arts. 2 y 3 del laudo: Señaló que los puntos acusados del laudo crearon unos privilegios económicos y de estatus jurídico que no guardan relación con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-342-1995, en el sentido de que el principio de igualdad que la inspiró funciona en doble sentido y, por esto, ella ha reconocido a la organización sindical desde su fundación un trato igualitario, aun cuando no se haya suscrito ninguna convención colectiva, y así lo han tomado

ella ha reconocido a la organización sindical desde su fundación un trato igualitario, aun cuando no se haya suscrito ninguna convención colectiva, y así lo han tomado en cuenta los anteriores laudos arbitrales.Radicación n.° 99336

SCLAJPT-07 V.00 4

Sobre la decisión arbitral que reconoció el plan de ahorro vacacional, la recurrente criticó que esa disposición, sin fundamento económico alguno, duplicará el plan de ahorro de vacaciones vigente, por encima de índices de inflación, IPC, aumento de salario mínimo y necesidad objetiva e imparcial de los afiliados a la organización sindical, lo que, en su criterio, violenta el principio de equidad en que se debe fundar todo laudo que resuelve un conflicto de intereses. Calificó el aumento de extraño, desproporcionado e inequitativo. También anotó que la actualización de valores debe obedecer a consideraciones específicas de las circunstancias que las partes en cada caso van analizando y desconoce el impacto económico/colectivo del costo para ella representa un salto inexplicable de días de ahorro. Refirió que, desde la óptica de la sentencia CC C-0632008, la exclusión del art. 357 del CST del ordenamiento jurídico no habría de conducir a la atomización de las negociaciones y al desmedro de la seguridad jurídica de las relaciones laborales, ya que no se trata de multiplicar las negociaciones y las convenciones en función del número de

jurídico no habría de conducir a la atomización de las negociaciones y al desmedro de la seguridad jurídica de las relaciones laborales, ya que no se trata de multiplicar las negociaciones y las convenciones en función del número de sindicatos coexistentes, sino de asegurar la participación directa de cada uno de tales sindicatos en las negociaciones que conduzcan a la suscripción de la correspondiente convención colectiva de trabajo.Radicación n.° 99336

SCLAJPT-07 V.00 5

Según la empresa, lo dicho por la Corte Constitucional no da lugar sino a una sola interpretación, pero esta Sala ha orientado su jurisprudencia hacia la pluralidad de convenciones, por ejemplo, en las sentencias «no. 33988 de 2008, 41912 de 2010, 59713 de 2014». Por lo anterior, consideró que un tribunal de arbitramento que decida un conflicto colectivo bajo el principio de equidad debe guiarse por una armonización más integral y, mientras subsista la discrepancia jurisprudencial, debió tener en cuenta no solo el pacto colectivo que por extensión se le aplica a todos sus trabajadores en cumplimiento de la sentencia CC SU-342-1995, sino también tenía que cotejar y comparar que los mismos multiafiliados no reciban o se beneficien de los distintos laudos o convenciones colectivas, si fuera el caso, adquiriendo supremacía o superioridad de beneficios en la sumatoria de los mismos, lo cual atentaría contra el mismo principio de equidad y el derecho a la igualdad y no discriminación, tal

convenciones colectivas, si fuera el caso, adquiriendo supremacía o superioridad de beneficios en la sumatoria de los mismos, lo cual atentaría contra el mismo principio de equidad y el derecho a la igualdad y no discriminación, tal como lo ha reconocido inclusive el Ministerio del Trabajo desde el Concepto 93994 de 2011 y lo acaba de ratificar esta Sala en la «Sentencia 57032 de 2018» cuando dispone «Debe reiterar la Corte que los trabajadores no pueden recibir duplicidad o multiplicidad de beneficios…». Refirió al principio de inescindibilidad de los convenios colectivos con el argumento de que los afiliados a SINTRALINGIERE son los mismos afiliados a SINTRATEXTIL, por lo que, desde ese principio, el Tribunal crea una discriminación en ambos beneficios objeto de impugnación,Radicación n.° 99336 SCLAJPT-07 V.00 6 ya que los afiliados a SINTRATEXTIL no tienen un régimen diferente para el plan de ahorro vacacional ni para los préstamos para vivienda.  Falta de competencia para decidir el art. 3 del laudo: La empleadora también pidió la nulidad de la cláusula que crea el fondo de préstamos para vivienda, porque consideró que el Tribunal se abrogó facultades para separarse del modelo existente en la empresa para toda la comunidad con el fin de ofrecer ayuda o apoyo especial para vivienda, al ordenar crear un fondo independiente, privilegiado y desproporcionado, y otorgó así un trato que

separarse del modelo existente en la empresa para toda la comunidad con el fin de ofrecer ayuda o apoyo especial para vivienda, al ordenar crear un fondo independiente, privilegiado y desproporcionado, y otorgó así un trato que riñe con principios constitucionales y legales, desde el art. 13 Superior, y afecta la ratio decidendi de la sentencia CC SU342-1995 precitada.

Para la recurrente, el Tribunal no contaba con facultades para crear o institucionalizar «obligaciones contractuales extralaborales » como es el contrato de comodato que es la figura jurídica que envuelve a los préstamos para vivienda, aun cuando lo soportara en argumentos de equidad. Para reforzar su dicho, citó los arts. 2221 y 2222 del CC y 20 del CCo. Recordó que la sentencia CSJ SL1117-2017 dispuso que el mutuo que el empleador hace a los trabajadores solo puede surgir por el acuerdo de voluntades como una manifestación de la autonomía de la voluntad, y que el tribunal en equidad no puede crear ese tipo de obligaciones civiles o comerciales.Radicación n.° 99336

SCLAJPT-07 V.00 7

Adicionalmente, alegó que con esta decisión del fondo para préstamos le afectó el uso y el goce de sus recursos privados protegidos en la Constitución y la ley, al obligarla a crear y destinar unos recursos propios para celebrar contratos de mutuo a los beneficiarios del laudo por el solo hecho de ser beneficiarios de una convención colectiva. Agregó que, por fortuna para la economía del país y la

crear y destinar unos recursos propios para celebrar contratos de mutuo a los beneficiarios del laudo por el solo hecho de ser beneficiarios de una convención colectiva. Agregó que, por fortuna para la economía del país y la aplicación real y práctica del artículo 333 de la Constitución Nacional, el Consejo de Estado en sentencias de 6 de julio de 2017, Nro. de Referencia: 11001032500020160048500 (2218-2016), y de 9 de febrero de 2018, con radicado 1100103-25-000-2011-00390-00(1482-2011), precisó las reglas de juego en materia de alternativas empresariales que habían sido desvirtuadas por distintas normas en los años anteriores, y, en consecuencia, conceder privilegios otorgando préstamos en actividades que no son misionales para una actividad «académica», como es la que ejerce la empresa, que es ajena al mundo de la construcción, comercialización o venta de inmuebles, limita sustancialmente la libertad de empresa, aunque la norma arbitral esté inspirada en principios de equidad y se convierte en un laudo extra petita. Citó las sentencias CSJ SL56932021 y CSJ SL2615-2020 sobre la no competencia de fallos extra o ultra petita. Para tomar la decisión correspondiente, la Sala

presenta el contenido del pliego de peticiones y la decisión del laudo, con la advertencia de que no hubo réplica:Radicación n.° 99336

SCLAJPT-07 V.00 8

Petición en el pliego de peticiones: Decisión del laudo: ARTÍCULO 16. PLAN DE AHORRO VACACIONAL. A partir de la entrada en vigencia de la presente convención colectiva de trabajo, los trabajadores que de acuerdo con el reglamento del plan de ahorro tengan derecho y quieran ingresar a él, podrán autorizar la retención de hasta treinta (30) días de salario promedio. Cuando el trabajador haga efectivo el uso de sus vacaciones en tiempo de descanso la Empresa le reconocerá un valor igual al ahorro que tenga a la fecha en que comienzan a disfrutar de las mismas.

PARAGRAFO: si EL TRABAJADOR es desvinculado antes de la fecha de la entrega del ahorro vacacional, LA EMPRESA le reconocerá el mismo valor que tenga ahorrado.

1. PLAN DE AHORRO VACACIONAL La empresa concederá a los trabajadores que, de acuerdo con el reglamento del plan de ahorro, tengan derecho y quieran ingresar a él, podrán autorizar la retención de hasta treinta (30) días de su salario promedio. Cuando el trabajador haga efectivo el uso de sus vacaciones en tiempo de descanso la Empresa le reconocerá un valor igual al ahorro que tenga a la fecha en que comience a disfrutar de las mismas.

trabajador haga efectivo el uso de sus vacaciones en tiempo de descanso la Empresa le reconocerá un valor igual al ahorro que tenga a la fecha en que comience a disfrutar de las mismas. ARTICULO 10. FONDO DE VIVIENDA. A partir de la entrada en vigencia de la presente convención colectiva de trabajo, la Empresa, C.I. GIRDLE & LINGERIE S.A.S, creará un fondo de vivienda por una cuantía inicial de dos mil millones de pesos ($2.000,000.000), para el beneficio de todos los trabajadores beneficiarios de la convención, con destino a la compra de vivienda nueva o usada, mejoras o pago de hipotecas, sin importar que el trabajador ya tenga vivienda propia, sin excepción ni discriminación alguna.

2. FONDO DE VIVIENDA.

La Empresa creará un fondo de vivienda por una cuantía de trecientos millones de pesos ($300.000.000) para el beneficio de todos los trabajadores beneficiarios del laudo, con destino a la compra de vivienda nueva o usada, solo para el trabajador que no tenga vivienda propia y por una sola vez. La empresa expedirá el reglamento para otorgar los préstamos de vivienda nueva o usada.

IV. CONSIDERACIONES La empresa interpuso recurso de anulación contra los artículos del laudo relacionados con el plan de ahorro vacacional (art. 2) y el fondo para préstamos de vivienda (art.

o usada.

IV. CONSIDERACIONES La empresa interpuso recurso de anulación contra los artículos del laudo relacionados con el plan de ahorro vacacional (art. 2) y el fondo para préstamos de vivienda (art. 3), por considerar que i) con ellos se viola el principio deRadicación n.° 99336

SCLAJPT-07 V.00 9 igualdad, por cuanto conceden unos privilegios económicos y de estatus jurídico a los trabajadores de SINTRALIGIERI respecto de los afiliados a SINTRATEXTIL y demás trabajadores, situación que, en su criterio, no guarda relación con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de la sentencia SU-342-1995, en el sentido de que dispuso que el principio de igualdad que la inspiró funciona en doble vía. También los acusó por ii) manifiesta inequidad y iii) por ser la creación de un fondo de vivienda aparte con su reglamento una extralimitación de la competencia del Tribunal.

1. Para resolver la primera razón de acusación, la Sala se remite al fallo de tutela CCSU342-1995 que invoca la empleadora como argumento central para sustentar la violación del principio de igualdad, el cual fue proferido contra Confecciones Leonisa S.A. (empresa absorbida, con cambio de nombre, luego escindida y ahora es la recurrente, f. 187 PDF primera parte) y protegió los derechos a la igualdad, libertad sindical y negociación colectiva de unos

cambio de nombre, luego escindida y ahora es la recurrente, f. 187 PDF primera parte) y protegió los derechos a la igualdad, libertad sindical y negociación colectiva de unos trabajadores particulares y los del Sindicato de Trabajadores de Confecciones Leonisa S.A. SINTRALEONISA (organización distinta a la del caso actual), con las siguientes consideraciones: Establecida la violación de los referidos derechos fundamentales (igualdad, libertad sindical y negociación colectiva), necesariamente la Corte habrá de revocar los fallos de instancia y conceder la tutela impetrada. La concesión de la tutela obviamente conduce a: - Ordenar a la empresa a restablecer los derechos de los trabajadores sindicalizados en el sentido de otorgarles yRadicación n.° 99336 SCLAJPT-07 V.00 10 asegurarles a éstos las mismas condiciones laborales, especialmente las económicas que se dispensaron a los trabajadores que celebraron el pacto colectivo. Ello implica, que se ordenará que la empresa pague a aquéllos la bonificación establecida en el pacto y los aumentos de salario. - Ordenar a la empresa que en lo sucesivo al celebrar pactos y convenciones colectivas, se abstenga de crear o establecer condiciones de trabajo diferentes para los trabajadores no sindicalizados y sindicalizados, con violación de los aludidos derechos fundamentales. La mencionada sentencia se profirió contra la sociedad

establecer condiciones de trabajo diferentes para los trabajadores no sindicalizados y sindicalizados, con violación de los aludidos derechos fundamentales. La mencionada sentencia se profirió contra la sociedad Confecciones Leonisa S.A. y a favor de la organización SINTRALEONISA, por concluir que la empresa estaba discriminando a los trabajadores afiliados al Sindicato por su condición de sindicalizados, mediante la concesión de «diferentes derechos» a los no sindicalizados a través de la suscripción de un pacto colectivo, sustentado en que Se afecta el derecho a la igualdad, cuando el pacto colectivo contiene cláusulas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicalizados, diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados, y las circunstancias fácticas no justifican desde el punto de vista de su diferencia, racionalidad, razonabilidad y finalidad un tratamiento distinto. Asi (sic) mismo se viola el derecho a la asociación sindical, porque las aludidas diferencias en las condiciones de trabajo estimulan la deserción de los miembros del sindicato, con el resultado de que un sindicato que antes era mayoritario se puede tornar en minoritario con las consecuencias jurídicas que ello implica e incluso puede llegar a desaparecer. De esta manera el ejercicio omnímodo, absoluto y sin cortapisa de ninguna clase de la libertad patronal para celebrar pactos colectivos se traduce en violación de los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical. Si ni siquiera el Estado cuando hace uso de la facultad legislativa

de la libertad patronal para celebrar pactos colectivos se traduce en violación de los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical. Si ni siquiera el Estado cuando hace uso de la facultad legislativa puede imponer limitaciones a los derechos fundamentales hasta el extremo de afectar su núcleo esencial, de modo que los desdibujen o los desnaturalicen, mucho menos lo puede hacer el patrono al celebrar los referidos pactos, porque éstos al igual que la ley tienen efectos normativos aunque circunscritos al ámbito de la empresa.Radicación n.° 99336

SCLAJPT-07 V.00 11

Los derechos fundamentales como esferas de protección y centros de poder y de facultades o atribuciones individuales son oponibles no sólo a las acciones del Estado sino de los particulares. De ahí que la Constitución haya ideado mecanismos efectivos para su protección, aun frente a las acciones u omisiones de los particulares. En este orden de ideas, es posible arribar a la conclusión de que si tanto pactos colectivos como convenciones colectivas deben regular objetivamente las relaciones de trabajo de la empresa, que obliguen tanto a trabajadores no sindicalizados como sindicalizados, las condiciones o prescripciones de unos y otras deben ser iguales con el fin de garantizar el derecho a la igualdad, porque éste se quebranta cuando frente a unas mismas situaciones de hecho objetivas en materia de relaciones de trabajo, se otorga un trato diferenciado que no tiene, como se dijo antes un fundamento objetivo y razonable. En efecto, se

situaciones de hecho objetivas en materia de relaciones de trabajo, se otorga un trato diferenciado que no tiene, como se dijo antes un fundamento objetivo y razonable. En efecto, se pregunta la Sala cual sería el fundamento para establecer diferencias de orden laboral entre los trabajadores afiliados al sindicato y los que no se encuentran afiliados a éste?. La respuesta es que tal fundamento no existe, a no ser que se quiera esgrimir como razón para ello la libertad y la liberalidad patronal. Sin embargo, a juicio de la Corte, dicha razón no se acompasa con el respeto a los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociación sindical, pues al patrono no le puede ser permitido, escudado en la libertad para convenir o contratar y para disponer libremente de su patrimonio, desconocer los derechos principios y valores constitucionales. Destaca la Sala. De acuerdo con lo anterior, la ratio decidendi de la sentencia invocada por la recurrente está en que la Corte Constitucional protegió los derechos a la igualdad, negociación colectiva y el de asociación de los trabajadores sindicalizados respecto de los no sindicalizados con condiciones salariales estipuladas en un pacto colectivo diferentes sin justificación a las contenidas convencionalmente, al encontrar que, en aquel caso, el pacto colectivo era un elemento disuasorio de la decisión de afiliarse o seguir afiliado al sindicato, por lo que, para romper la desigualdad discriminante atentatoria del ejercicio de la

colectivo era un elemento disuasorio de la decisión de afiliarse o seguir afiliado al sindicato, por lo que, para romper la desigualdad discriminante atentatoria del ejercicio de la libertad sindical y la negociación colectiva encontrada,Radicación n.° 99336 SCLAJPT-07 V.00 12 ordenó a la empresa restablecer los derechos de los trabajadores sindicalizados en el sentido de otorgarles y asegurarles a éstos las mismas condiciones laborales, especialmente las económicas, que se dispensaron a los trabajadores que celebraron el pacto colectivo. Al igual que le ordenó pagar a los sindicalizados la bonificación establecida en el pacto y los aumentos de salario. Asimismo, le impuso a la empleadora que, en lo sucesivo, al celebrar pactos y convenciones colectivas, se abstenga de crear o establecer condiciones de trabajo diferentes entre los trabajadores no sindicalizados y los sindicalizados, con violación de los aludidos derechos fundamentales. Lo dispuesto en esa sentencia, se debe interpretar en el contexto en el que fue tomada la decisión, así como la finalidad de esa tutela, por tanto, se debe entender que la protección a la igualdad se otorgó a los trabajadores sindicalizados y sindicato para proteger sus derechos de asociación sindical y negociación colectiva, y no se vieran perjudicados por ejercer esos derechos fundamentales con la

sindicalizados y sindicato para proteger sus derechos de asociación sindical y negociación colectiva, y no se vieran perjudicados por ejercer esos derechos fundamentales con la competencia ventajosa mediante el uso de un pacto colectivo por parte del empleador. Es decir, la protección se dio para corregir la discriminación entre el grupo de trabajadores sindicalizados y los demás trabajadores de la empresa. De modo que, conforme a la Constitución (arts. 13, 39, 55 y 93, más los Convenios 111 y 98 OIT) cuando hay una convención colectiva de un sindicato minoritario y un pactoRadicación n.° 99336 SCLAJPT-07 V.00 13 colectivo que comparten ámbito de aplicación, la regla es que el pacto no puede ser superior en beneficios en comparación con la convención colectiva para no discriminar a los afiliados al Sindicato por motivos del ejercicio de la libertad sindical, so pena de que el empleador deba nivelar los derechos de estos como garantía a la no discriminación por motivos del ejercicio de la libertad sindical. En cambio, no hay discriminación por ese motivo ni se viola el principio de la igualdad salarial regulado en el art. 143 del CST, si la convención reconoce mayores beneficios que los del pacto, por cuanto el mayor valor es fruto del ejercicio de la libertad sindical y la negociación colectiva. Es decir, esa diferencia está justificada. Por eso mismo, a pesar de que exista una desigualdad de beneficios entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, en casos así, no cabe hablar de violación a la igualdad ni de discriminación,

decir, esa diferencia está justificada. Por eso mismo, a pesar de que exista una desigualdad de beneficios entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, en casos así, no cabe hablar de violación a la igualdad ni de discriminación, por cuanto tal situación no se debe a un motivo ilícito. Para abundar en razones, no está de más recordar que, conforme al Convenio 111 de la OIT, ratificado por Colombia y parte del bloque de constitucionalidad de acuerdo con los arts. 53 y 93 de la norma superior, no todo trato diferenciado en el empleo y la ocupación es discriminatorio. De acuerdo con el citado convenio, se entiende por discriminación:

1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación

comprende: (a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anularRadicación n.° 99336 SCLAJPT-07 V.00 14 o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; (b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.

Por consiguiente, para reconocer judicialmente la discriminación laboral no basta que se presente una distinción, exclusión o preferencia (es decir, un simple trato diferente) y que dicho acto produzca una anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, sino que se requiere que el trato diferente se base en un criterio prohibido de forma explícita, ya sea en el Convenio 111, u otro convenio o norma internacional más específica (verbigracia, el Convenio 98), la Constitución o la ley nacional. En ese sentido, también se ha pronunciado la Comisión de Expertos cuando ha manifestado:

23. El apartado a) del párrafo 1 del artículo 1 del Convenio núm. 111 define la discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia (basada en determinados criterios) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En esta definición, de

exclusión o preferencia (basada en determinados criterios) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En esta definición, de carácter puramente descriptivo, se diferencian tres elementos: - un elemento de hecho (la existencia de una distinción, exclusión o preferencia originadas en un acto o en una omisión) que constituye la diferencia de trato; - un motivo determinante de la diferencia de trato, yRadicación n.° 99336 SCLAJPT-07 V.00 15 - el resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato). (Tomado del Estudio General sobre la igualdad en el empleo y la ocupación de 1996, C. 111, que recoge los pronunciamientos de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, CEARC)1. Negrillas de la Sala. Esa misma Comisión ha razonado sobre los criterios de discriminación de la siguiente forma:

27. No todas las distinciones, exclusiones o preferencias en el empleo y la ocupación son contrarias al Convenio. Las que se consideran ilícitas, y que por ello deben ser objeto de una política nacional destinada a promover la igualdad de oportunidades y de trato, son las que se basan: - en alguno de los criterios mencionados explícitamente en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 1 del Convenio (tratado en en la subsección l), o - en algún otro criterio que se haya especificado tras consultar a las organizaciones representativas de empleadores y

el apartado a) del párrafo 1 del artículo 1 del Convenio (tratado en en la subsección l), o - en algún otro criterio que se haya especificado tras consultar a las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, conforme a lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1 del Convenio (tratado en la subsección 2). Ibidem. En el presente caso, es pertinente traer a colación en el análisis, el ejercicio de la libertad sindical como un criterio de discriminación que, si bien no está mencionado expresamente en el C111, sí lo está en el art. 1 del C98 de la OIT, igualmente ratificado por Colombia y parte del bloque de constitucionalidad, a saber:

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. (Destaca la

Sala)

1 «Los Estudios Generales se realizan a partir de informaciones sobre la legislación y la práctica presentadas por los gobiernos y los interlocutores sociales, y permiten a la Comisión de Expertos proporcionar orientación sobre el ámbito de aplicación de los instrumentos, examinar los obstáculos para su aplicación que aducen los gobiernos y los interlocutores sociales y señalar las posibles maneras de superarlos». Tomado de https://libguides.ilo.org/estudios_generales#:~:text=los%20estudios%20generales%2

0constituyen%20una,asistencia%20t%C3%A9cnica%20de%20la%20OIT.%C2%BBRadicación n.° 99336

SCLAJPT-07 V.00 16

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo

acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; (b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Acudir al art. 1 del C98 ligado al art. 1 del C111 de la OIT es útil para interpretar los arts. 13, 39 y 55 de la Constitución Política hasta llega