CSJ - SL18364-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL18364-2017 Radicación n. 50083 Acta 38: Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Martá el 19 de octubre de 2010, en el proceso que le instauró MARITZA ELENA TORRES CABALLERO.

I. ANTECEDENTES Maritza Elena Torres Caballero promovió proceso ordinario en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma vitalicia; al pago de las

1 Radicación n. 50083 mesadas pensionales ordinarias y adicionales, desde el 11 de marzo de 2005, fecha de estructuración del estado de invalidez, intereses moratorios e indexación. (f. 3 a 4 del cuaderno principal). Apoyó sus peticiones en los siguientes hechos: que el 21 de abril de 2003 se afilió a la AFP Protección S.A., a la cual cotizó hasta el 24 de junio de 2005; que el 11 de marzo de esa misma anualidad fue calificada con pérdida de capacidad laboral del 54.55%); que solicitó a la accionada la pensión de invalidez con fundamento en los artículos 39, 40 y 41 de la

Ley 100/93; que mediante oficio de 18 de agosto de 2006, la demandada le negó dicha prestación de acuerdo con Ley 860/03. (f. 3 a 8 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación de la actora, según formulario de vinculación n. 6303055; la disminución de la capacidad laboral de la demandante, en un 54.55%, con fecha de estructuración de invalidez, 11 de marzo de 2005, y que dentro de los tres años previos a dicha calificación cotizó 50 semanas. Sobre los restantes señaló no ser ciertos. Como medios exceptivos propuso las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pensionar, buena fe, prescripción, compensación y pago. (f. 35 a 43 del cuaderno principal).

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75 Radicación n. 50083 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia de 13 de abril de 2010, condenó a la AFP Protección S.A., al reconocimiento de la pensión de invalidez en favor de la señora Maritza Elena Torres Caballero, a partir de enero de 2010, en cuantía de $515.000,00, incluyendo el retroactivo pensional e intereses moratorios. (f£ 138 a 142 del

cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, el 19 de octubre de 2010, confirmó la de primer grado. (£. 9 a 19 del cuaderno del Tribunal).

El ad quem delimitó la controversia en punto al requisito de fidelidad como exigencia para acceder a la pensión de invalidez, pues determinó que no fue tema de discusión la pérdida de la capacidad laboral de la actora, en un 54.55%, con fecha de estructuración, el 11 de marzo de 2005, y que para esa data contaba con 132.57 semanas. Además, agregó que la invalidez de la señora Torres Caballero se estableció en vigencia de la Ley 860/03, siendo, por tanto, la norma aplicable a su situación. Seguidamente señaló que el artículo 1. de la citada ley fue declarado inexequible parcialmente, en cuanto al requisito de fidelidad, por la Corte Constitucional, en

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Radicación n. 50083 sentencia C-428/09, y por ende, se tiene derecho a la pensión de invalidez, cuando el afiliado al sistema sea declarado invalido y acredite haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha a su estructuración. Advirtió no compartir la argumentación de la demandada, en cuanto a que la exigencia del requisito de fidelidad solo aplica para aquellos eventos en que la invalidez se haya originado con posterioridad a la expedición de la mencionada sentencia C-428/09, ya que respecto a los fallos

de inexequibilidad, se debe diferenciar si son constitutivos o declarativos, que en cuanto los primeros, sus efectos rigen hacia futuro, en tanto los segundos, lo que hace la Corte es declarar una situación de hecho que siempre ha sido contraria a la Constitución Política y al bloque de constitucionalidad, por tanto, en ese escenario, tal decisión no podría regir hacia futuro, aserción que respaldado con fragmentos de la sentencia ST-113/10 de la Corte Constitucional. En esas condiciones, encontró acertada la decisión del juez de primer grado, pues para la fecha en que se profirió 13 de abril de 2010, el requisito de fidelidad no se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico. (£ 9 a 19 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada y pide que «revoque la sentencia de primer grado, para finalmente, absolver a Protección de todo lo pedido contra ella».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 141 de la Ley 100 de 1993 y 1%, numeral 1”, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la

pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 1%, numeral 1%, de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada». En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente las conclusiones fácticas del Tribunal a saber: «a) Que la señora Torres estaba afiliada y cotizando el (sic) Protección (...), b) Que se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 54.55% a partir del 11 de marzo de 2005, c) Que “en su historia laboral cotizó hasta la fecha de la estructuración del estado de invalidez de 132.57 semanas (folio 12)” (f. 14, c. del Tribunal), d) Que a la fecha que se estimó como de inicio de la condición valetudinaria, la señora Torres no reunía el número suficiente de semanas cotizadas para alcanzar el requisito de fidelidad de

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Radicación n. 50083 cotización para con el sistema” previstos en el artículo 1% , (sic) de la Ley 860 de 2003». Para demostrar el desacierto del Tribunal, efectuó una transcripción parcial de las sentencias de esta Sala de la Corte, de 27 de agosto/08, rad. 33.185, de 2 de sept./08,

rad. 32765, de 22 jun./10, rad. 39792 y de 18 de jun./10, rad. 39.512 para resaltar que «al amparo de estas enseñanzas reiteradas [...] y por no reunir todos los requerimientos exigidos por el artículo 1%, numeral 1”, de la Ley 860 de 2003, Maritza Elena Torres Caballero, no tiene derecho a percibir la prestación solicitada. Y por tanto, no cabe la menor duda acerca del dislate cometido por el Tribunal al haber concedido la pensión deprecada omitiendo regir el caso sometido a su discemimiento con el precepto pertinente en su estado primitivo, no obstante existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y el que se profirió en forma previa a la sentencia recurrida». Refiere que la sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual, el Ad quem estaba obligado «a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial del artículo 1%, de la Ley 860 de 2003 sólo operaba a partir del momento en quedó en firme su fallo, es decir, hacia futuro, sin que fuera válido recortar el texto del precepto, [...]. en la medida en que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo desapareció una vez quedó en firma la dicha sentencia C-428 del 1% de julio de 2009 [...)>. (£ 7 a 15 del

cuaderno de la Corte). SCLAJPT-10 V.00 ++ Radicación n. 50083

VII. CONSIDERACIONES Lo que se discute en la acusación por la recurrente, es la forma como el Tribunal dejó de aplicar al caso de la señora Maritza Elena Torres Caballero, de manera íntegra, el art. 1. de la Ley 860/03, pues aduce desatendió de manera arbitraria el requisito de fidelidad contenido en ésta, y con ello, concedió la pensión de invalidez solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral, que, para el presente caso, lo fue el 11 de mar./05, aspectos que vale la pena señalar se encuentran por fuera de controversia, atendiendo la senda escogida por la recurrente.

Pues bien, para resolver los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con decir, que la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral, en reiteradas oportunidades ha definido el alcance de tal disposición, y en casos similares al presente, entre otras, y más recientemente, en la sentencia CSJ-SL 8615-2017, dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad.

42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos

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Radicación n. 50083 materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-201 4; CSI

SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ

SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ

SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ

SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada. Las anteriores consideraciones, son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora, el traspié jurídico que le se endosa a la decisión de segundo grado, pues, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 860/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, en consecuencia, el cargo propuesto no prospera. No se causaron costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica.

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7 Radicación n. 50083

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la

sentencia dictada el 19 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró MARITZA ELENA

TORRES CABALLERO, contra la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A.

Sin costas. notifiquese, publíquese, cúmplase y

FERNAN' CASTILLO CADENA

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Radicación n. 50083 Cos >.

DD RRI BUENO

Ep1/0 S. an

GeQU IROZ ALEMÁN

SECRETARÍA SALA D” CASICIÓN LABORAL SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL $e deja constancia que en la fecha se fijo edicto 15 NOV 201 Goa_ Bogotá, D.C. f Se deja constancia que en la fecha se desfija edicto sem 5 E Bogotá, D.C. Y sedal MERC A SECRETARÍA SALA Diz CASACIÓN LABORAL Se deja constancia que en la facha y hora señaladas. qued: T ejecute a la ee Brovicee ncia? ua o a. Sem_ Fr secres

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14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n 50083

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, que justifica la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones

para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por virtud del principio de progresividad. Para explicar las razones de mi desacuerdo, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 27 de agosto de 2008, radicación 33185, que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobiema los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. Radicación n” 50083 La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5 entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del

artículo 1 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al . sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: (...) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; [(117)

la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6 del acuerdo 1 Radicación n 50083 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte

Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de 2003. Al poco tiempo, el artículo 1? de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. mualidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.....>. Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Radicación n 50083 Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración> y la fidelidad para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte

(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez>. Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el <Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez>. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna. Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional”. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer u contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar

> Radicación n 50083 principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala en este a: RIGOBERTO Le BUENO Anno al axTUan vam Et UTO. >