CSJ - SL1839-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1839-2023 Radicación n.° 96933 Acta 27 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A., REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía

LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA

DE FIANZAS - CONFIANZA S.A.

I. ANTECEDENTES Héctor Miguel del Río Cohen convocó a juicio a las sociedades CBI Colombiana S.A. y a la Refinería de Cartagena S.A. – Reficar, con el fin que se hagan las

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Radicación n.° 96933 siguientes declaraciones: i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera de las mencionadas, el cual inició el 1 de julio de 2008 y finalizó de forma unilateral y sin justa causa el 3 de junio de 2015; ii) que las bonificaciones de asistencia y de disponibilidad, primas técnicas y demás bonos extralegales tenían carácter salarial; y iii) que Reficar « » S.A. es solidariamente responsable de las obligaciones causadas.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se disponga a la empleadora a reliquidar y pagar, con fundamento en lo realmente devengado, los valores sufragados por salarios, prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo; la indemnización por despido injusto; los recargos por trabajo extra o suplementario y dominical; así mismo, deprecó que se cancele la diferencia en el pago de los aportes a la seguridad social producto del reajuste pretendido y la indemnización moratoria. Adicionalmente, suplicó que se ordene el reconocimiento y pago del auxilio de movilización extralegal contemplado en la convención colectiva de trabajo, a partir del 23 de septiembre de 2013 hasta el 3 de junio de 2015; que le sean devueltos los descuentos «antijurídicos» realizados mensualmente desde el 23 de septiembre de 2013, debido a la extensión de la convención colectiva; la indexación de las condenas que aquí se impongan; lo que resulte probado ultra o extra petita; las costas y agencias en derecho del proceso.

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Radicación n.° 96933 En sustento de sus pretensiones, manifestó que el 1 de julio de 2008 se vinculó con CBI Colombiana S.A. mediante contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de «conductor bilingüe» y que la relación laboral finalizó el 3 de junio de 2015 por decisión unilateral e injusta del empleador. Aseguró que dicho nexo fue modificado mediante la firma de un otrosí el 9 de julio de 2010, en el que se acordó

variar el salario, debido a que se implementaría la política salarial de Reficar S.A. a los empleados contratistas, ello durante el proyecto de expansión de la refinería; y que el 27 de abril de 2011 se suscribió un nuevo otrosí, reiterando su acuerdo sobre la aplicación del sistema salarial de la Refinería de Cartagena S.A. Expuso que el 23 de septiembre de 2013 se rubricó la convención colectiva de trabajo, en la que fueron reconocidos como pagos adicionales por concepto de «beneficios», las bonificaciones de la política salarial de Reficar S.A.; a partir de la misma, CBI realizó descuentos salariales no autorizados por el trabajador por concepto de aportes sindicales. Aseveró que en el año 2015 devengaba un salario mensual de $1.486.652, más un bono de asistencia por valor de $668.994, adicionalmente, recibía otros pagos mensuales por bonificación de disponibilidad. Señaló que CBI no incluyó las bonificaciones como

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Radicación n.° 96933 factor salarial para realizar la liquidación y pago del trabajo suplementario, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, prestaciones sociales y aportes de seguridad social durante el periodo que duró su relación laboral; y que en la liquidación final del contrato tampoco fueron contabilizados los aludidos conceptos, de ahí que el valor cancelado fue menor al que correspondía. Mencionó que la demandada CBI era contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A. y en virtud del contrato comercial celebrado entre ellas se desarrollaron

actividades enmarcadas dentro del objeto social de la segunda, por ende, existía responsabilidad solidaria de Reficar S.A. frente a las condenas que resulten impuestas. CBI Colombiana S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, salvo a las atinentes a la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y el término de duración; la suscripción de los otrosíes; la firma de la CCT el 23 de septiembre de 2013; y su condición de empresa contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, argumentó que el demandante fue despedido sin justa causa, con el pago de la respectiva indemnización por un valor de $14.399.668, la cual se liquidó teniendo en cuenta el salario fijo mensual devengado para el momento de la ruptura del vínculo, correspondiente

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Radicación n.° 96933 a $1.486.652. Insistió en que la «bonificación» no era «sustancialmente salarial», por cuanto su cancelación no dependía del cumplimiento de las tareas subordinadas por parte del trabajador y «ni siquiera es causa próxima de la generación de la bonificación mensual», pues la misma se deriva de una suma de factores, como «la ejecución de unas obligaciones preparatorias o preliminares de tales tareas, la asistencia y permanencia en el sitio de trabajo», entre otros. De otro lado, esgrimió que las demás acreencias

reclamadas fueron planteadas en abstracto, sin precisar las condiciones específicas en que se habrían causado, tales como: los valores concretos debidos o los tiempos en que se causaron. Adicionalmente, aclaró que era menester realizar los descuentos sobre el salario con destino a la organización sindical, ya que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, lo cual no requiere de autorización para su deducción. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, prescripción, cosa juzgada derivada del acuerdo transaccional suscrito con el demandante, contenido en la cláusula cuarta del otrosí del contrato de trabajo de fecha 27 de abril de 2011, en la que se pactó una suma a título de transacción y el demandante declaró expresamente a paz y salvo a la compañía respecto del pago del beneficio establecido en la política salarial de Reficar S.A. denominado bono de disponibilidad; también formuló los medios exceptivos de buena fe del mandante y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 96933 Por su parte, la Refinería de Cartagena S.A. al contestar el escrito inaugural, se opuso a las súplicas incoadas. Respecto de los supuestos fácticos, únicamente aceptó la calidad de contratista independiente de CBI Colombiana S.A., dijo que los demás hechos no le constaban o no eran ciertos. Como razones de defensa, arguyó que no fue empleadora o beneficiaria de los servicios del demandante y que tampoco estaba configurada la responsabilidad solidaria que se pide declarar, pues no aparecía acreditado el

presupuesto normativo consistente en ser un «contratistabeneficiario de la obra» en los términos del artículo 34 del CST, lo que conducía a desestimar cualquier responsabilidad en las obligaciones laborales reclamadas por el demandante. Adujo como excepciones la de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica. En escrito separado (f.°397 a 401) Reficar S.A. llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A.; solicitud que fue admitida por el juez de conocimiento en auto del 10 de febrero de 2017 (f.°420 a 421). Liberty Seguros S.A. se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía; aclaró que en el sub judice solo se encuentran amparados los montos referentes a los salarios y prestaciones sociales, por tanto, la posibilidad que la

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Radicación n.° 96933 aseguradora reintegre el 100% de los conceptos en los que resulte condenada Reficar S.A. depende de los rubros que se reconozcan en la sentencia. Respecto a la demanda inicial, también se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, únicamente aceptó la relación contractual existente entre CBI Colombiana S.A. y Reficar S.A. y de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa aludió que las partes estuvieron de acuerdo en acoger las condiciones salariales del contrato de trabajo, y que el único componente de la remuneración recibida como contraprestación directa del servicio era el

salario básico, el cual ascendía a la suma de $1.486.652 a junio de 2015, y que la bonificación por asistencia no era percibida como retribución, por tanto, ese beneficio no tenía carácter salarial. Adicionalmente, alegó que no existían fundamentos fácticos ni jurídicos dentro del expediente que dieran cuenta de la responsabilidad solidaria entre las demandadas. Enlistó los medios exceptivos de inexistencia de solidaridad; improcedencia de incluir en la liquidación recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, así como el valor otorgado por bonificación de asistencia; improcedencia de condena al pago de la indemnización por despido injusto; improcedencia de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 CST; prescripción y la genérica.

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Radicación n.° 96933 Por último, la Compañía Aseguradora de FianzasConfianza S.A. al contestar el llamamiento en garantía de igual manera se opuso a las peticiones y de los hechos aceptó la suscripción de la «póliza única de seguro de cumplimiento» con la empresa CBI Colombiana S.A. de fecha 16 de julio de 2010. Respecto a la demanda inicial, se opuso a las súplicas incoadas y de los supuestos fácticos expresó que ninguno le constaba. Como razones de defesa adujo que el bono de asistencia pactado en el contrato laboral que firmaron el actor y CBI Colombiana S.A. no podía tomarse como base salarial y prestacional, por cuanto su cancelación estaba condicionada

al cumplimiento de unas condiciones específicas «pactadas entre las partes y debidamente aceptadas por el trabajador». No formuló excepciones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena dirimió la primera instancia, mediante fallo del 8 de abril de 2019, en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN en calidad de trabajador y CBI COLOMBIANA S.A., como empleador existió un contrato de trabajo, desde el 1 de julio de 2008 hasta el 3 de junio de 2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la empresa CBI COLOMBIANA S.A.

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Radicación n.° 96933 terminó de manera unilateral y sin justa causa el contrato de trabajo celebrado con el señor HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN, en fecha 3 de junio de 2015. Bajo las anotaciones dados en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada propuesta por CBI COLOMBIANA S.A., en lo que respecta a la reliquidación de acreencias laborales teniendo en cuenta el Bono de disponibilidad. Bajo las anotaciones dados en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., del resto de las pretensiones formuladas por el señor HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: CONDENA a HÉCTOR MIGUEL DEL RÍO COHEN, al pago de las costas del proceso y dentro de las mismas se fijan

agencias en derecho la suma de $400.000 que deberá a CBI COLOMBIANA S.A. conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 y Acuerdo No. PSAAl 6-10554 de 5 agosto de 2016.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con sentencia proferida el 10 de noviembre del 2021, confirmó la decisión de primer grado y lo condenó en costas.

El juez plural de acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, precisó que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: i) establecer si los denominados «bono de asistencia, bono de disponibilidad y prima técnica» tenían naturaleza salarial; ii) a partir de lo anterior, definir si era procedente la excepción de cosa juzgada; iii) en caso de resultar afirmativo el primer problema jurídico, determinar si había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y

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Radicación n.° 96933 vacaciones; y iv) en el evento de proceder la reliquidación, analizar si es viable la indemnización moratoria. Al abordar el primer tema, referente a la incidencia salarial del bono de asistencia, el ad quem encontró que, según el contrato de trabajo aportado por el demandante (f.° 12 y s.s.), las partes pactaron exclusivamente el pago mensual de un salario ordinario; que mediante «otrosí al contrato de trabajo» del 9 de julio de 2010 (f.°18) se acordó la

cancelación de una bonificación condicionada al tiempo laborado, como se consagró en la cláusula segunda de la citada modificación; y el 27 de abril de 2011 por un nuevo otrosí estipularon como fuente de la citada bonificación la política salarial de Reficar S.A. de fecha 15 de abril de la misma anualidad. Puntualizó que, si bien el documento denominado política salarial no se encontraba en el expediente, del aludido otrosí se extraía que a partir «del 1 de mayo de 2011», uno de los indicadores para tener derecho a la bonificación «era el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio ambiente HSE» y que «bajo ese indicador» podría acceder a la bonificación si cumplía con las siguientes condiciones: % Bonificación Condición 100% de la No haberse presentado durante el Bonificación mes ningún evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.

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Radicación n.° 96933 70% de la Haberse presentado durante el mes Bonificación solo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 40% de la Haberse presentado durante el mes Bonificación dos (2) eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 0% de la Haberse presentado durante el mes Bonificación tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo

por parte del Empleado. Seguidamente, transcribió los artículos 127 y 128 del CST y recordó que, conforme a la jurisprudencia pacífica de esta corporación, «las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, mejor expresado, no es posible desvalorizar un pago que tiene dicha naturaleza» (CSJ

SL3266-2018; CSJ SL5159-2018 y CSJ SL177-2020).

Explicó que, frente a la discusión del contenido salarial de algunos pactos suscritos por las partes, lo que correspondía era desentrañar, en cada caso, la manera como se acordó un determinado pago sobre el que recaía la discusión de la naturaleza salarial y confrontarlo con los hechos probados en el juicio. Frente a la verificación de si el bono de asistencia retribuía directamente el servicio, adujo que la habitualidad de su pago no era parámetro incontrovertible para determinar que constituía salario, según la sentencia CSJ SL1399-2019.

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Radicación n.° 96933 Destacó que conforme al texto contractual, el actor no debía desplegar su fuerza laboral para ser beneficiario del bono de asistencia, dado que el mismo tenía por finalidad disminuir el ausentismo laboral y promover el cumplimiento de políticas diseñadas para evitar fatalidades en el desarrollo de las actividades laborales; lo que se corroboraba «con los volantes de pago desde abril de 2011» (f° 55 y s.s.), de los cuales se colegía que el actor compareció al trabajo durante

todas las mensualidades retribuidas. Infirió que no se desnaturalizó la finalidad del bono referido y, por ende, la cláusula de exclusión salarial era válida y eficaz, toda vez que este emolumento no retribuía el servicio prestado por el trabajador, siendo razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia en este puntual aspecto. De otro lado, sobre el segundo punto a analizar, relativo al carácter salarial del bono de disponibilidad, el ad quem hizo cita textual de las cláusulas tercera y cuarta del «otrosí» fechado 27 de abril de 2011, donde las partes pactaron que tal monto no constituía salario e indicó que además la demandada había propuesto la excepción de cosa juzgada con fundamento en la suscripción de una transacción, la cual en los términos del artículo 303 del CGP, exigía identidad de objeto, de causa petendi y de partes. A reglón seguido trajo a colación un pasaje de la decisión CSJ SL, 10 ag. 2010, rad 424535 y concluyó:

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Radicación n.° 96933 Luego, en atención a que la suscripción de la transacción hace tránsito a cosa juzgada, por primar la exteriorización de un acuerdo de voluntades que es de rigor cumplir para cada una de las partes, y al advertir la Sala que fueron objeto de acuerdo entre

el señor HÉCTOR DEL RÍO COHEN y CBI COLOMBIANA S.A.

(identidad de partes) la reclamación por lo relacionado con el pago de los beneficios establecidos en la Política Salarial de Reficar, del bono de disponibilidad y en especial el pago de

salarios, prestaciones sociales, vacaciones, descansos, compensatorios, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivos por parte de la empresa (identidad de objeto y causa petendi), encuentra que existe un acuerdo preexistente sobre los mismos puntos objeto de debate, por lo que, tal como lo concluyó el juez de primera instancia en su parte motiva, opera la cosa juzgada, imponiéndose confirmar la decisión en este aspecto. Por último, en lo atinente a la incidencia salarial de la prima técnica, señaló que el demandante afirmó que este concepto tenía su fuente en la convención colectiva de trabajo. Entonces explicó que al proceso se aportó la suscrita entre la USO subdirectiva seccional Cartagena y la empresa CBI Colombiana S.A. (f.°113), pero que dicho texto no fue acompañado de la constancia de depósito, conforme lo exigía el artículo 469 del CST para contar con validez probatoria. Recordó que la convención colectiva de trabajo era prueba solemne y no podía ser sustituida por otra documental, por ende, se debía allegar con el cumplimiento de las exigencias de la ley para su acreditación, pues así se había dispuesto, entre otras, en la sentencia CSJ SL8482018. Añadió que, sin ese acuerdo colectivo no se podía efectuar el análisis planteado por la parte actora, lo que daba al traste con las pretensiones derivadas de la CCT. En este punto, enfatizó que incumbía a las partes acreditar el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto perseguía, y que

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Radicación n.° 96933 al tratarse de pretensiones convencionales el respectivo ejemplar debía allegarse con las exigencias o formalidades de ley, tal como lo había colegido el fallador de primera instancia. Así, la colegiatura concluyó que la decisión absolutoria, se debía confirmar «tanto por la no declaratoria de incidencia salarial de los emolumentos deprecados, como por la prosperidad de la excepción de cosa juzgada propuesta» respecto del bono de disponibilidad; que, por sustracción de materia, no había lugar al estudio de las pretensiones restantes, como acertadamente lo había esbozado el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante Héctor Miguel del Río Cohen, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condene a CBI Colombiana S.A., proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que no obtienen réplica, de los cuales se estudiarán en forma conjunta los dos primeros, toda vez que denuncian similar normatividad, se valen de

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Radicación n.° 96933 una argumentación que se complementa y persiguen el mismo cometido; y luego se analizará el tercer ataque.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia confutada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 65, 128 y 139 del CST, 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166 y 167 del CGP. Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituyen esencialmente parte del salario.

2. Tener por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, no constituye esencialmente parte del salario.

3. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

4. Tener por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado, bono de asistencia, no constituye esencialmente parte del salario.

5. Dar por demostrado, no estándolo que el bono de asistencia es un bono de creación convencional y que en dicho instrumento se le restó factor salarial.

6. No tener por demostrado, estándolo, que el bono de asistencia

es de carácter contractual y su naturaleza es salarial.

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Radicación n.° 96933 Afirma que tales desatinos fácticos se produjeron por la valoración errónea de las siguientes pruebas: - Comprobantes de pago de nómina aportados por la demandada en su contestación. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A., y el demandante (F.110). - Contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante, especialmente la cláusula cuarta del mencionado documento. (F. 12-23). - Certificación Laboral emanada de CBI COLOMBIANA S.A., donde se puede verificar los componentes salariales pagados al actor de manera mensual (F.26). En el desarrollo de la acusación, la censura aduce que la «bonificación de asistencia» constituye salario, ya que era otorgada mes a mes y según lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato de trabajo como en el documento de política salarial de Reficar S.A., «[…] se trata de un pago de carácter remuneratorio que se paga en proporción al tiempo de servicio», por lo que existe causalidad entre la ejecución de las labores y el reconocimiento del beneficio. Reproduce algunos pasajes de la sentencia CSJ SL5159-2018 y expresa que la causación periódica de ese estipendio muestra que era una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador y, por ello, resultaban infructuosos los «vagos intentos de la demandada en

esconder el carácter retributivo del servicio de la bonificación de asistencia».

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Radicación n.° 96933 Esgrime que esta corporación «tiene establecido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, fue sufragado por el empleador de manera constante, periódica y habitual», para que le competa al último la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021), lo que a su juicio no aconteció respecto de la bonificación por asistencia en la que centra su reproche. Indica que de las pruebas que se relacionan, contrario a lo entendido por el Tribunal, la bonificación de asistencia es de orden salarial, así se puede inferir del contenido de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y con los comprobantes de pago de nómina que muestran que se cancelaba de forma periódica. Añade que en la liquidación del contrato de trabajo se excluye «este factor salarial», lo que desmejoró los derechos del demandante; y que para la definición del asunto se debe tener en cuenta lo expresado en las decisiones CSJ SL82162016 y CSJ SL1798-2018.

VII. CARGO SEGUNDO

Es formulado así:

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Radicación n.° 96933 Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Arguye que «de la contestación de la demanda» inicial se desprende que «hubo una mala fe» de la accionada, en tanto solo le impartió incidencia salarial a la bonificación para la cuantificación de unos derechos, como lo son «liquidación del contrato de trabajo», pero «no para el pago de las prestaciones sociales y trabajo suplementario», lo que acredita la mala fe, por tanto, se encuentra causada la indemnización moratoria e intereses moratorios que contempla la Ley. Asevera que lo anterior fue desconocido por el juez plural; reproduce un aparte de la decisión de segundo grado y dice que conforme a la sentencia CSJ SL986-2021, y estando acreditada la habitualidad en la cancelación del emolumento reclamado como salarial, el empleador debía demostrar que su pago no correspondía a una

contraprestación directa de los servicios prestados. Dice que, si bien el artículo 128 del CST permite efectuar pactos que le resten carácter salarial a un estipendio, ello solo es posible cuando por su naturaleza no corresponda a la remuneración del servicio, debiéndose tener en cuenta lo adoctrinado en decisiones CSJ SL12220-2012,

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Radicación n.° 96933

CSJ SL2029-2021, «5159 de 2018», CSJ SL1278-2021 y CSJ

SL4313-2021.

VIII. CONSIDERACIONES En este asunto, el ad quem fundamentó su decisión absolutoria respecto del pago las diferencias por la inclusión del bono de asistencia, en que conforme a los otrosíes al contrato de trabajo suscritos por las partes el 9 de julio de 2010 y el 27 de abril de 2011, para la cancelación de este concepto, el actor no debía desplegar su fuerza de trabajo, dado que el mismo tenía por finalidad disminuir el ausentismo laboral y promover el cumplimiento de políticas diseñadas para evitar fatalidades en el desarrollo de las actividades laborales; que en esa medida la cláusula de exclusión salarial era válida y eficaz, toda vez que este emolumento no retribuía directamente el servicio prestado.

El recurrente, por su parte, considera que la bonificación de asistencia sí es constitutiva de salario, ya que era otorgada mes a mes y, según lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato de trabajo y en el documento de política salarial de Reficar S.A., «[…] se trata de un pago de carácter

remuneratorio que se paga en proporción al tiempo de servicio», por lo que existe causalidad entre la ejecución de las labores y el reconocimiento del beneficio. Añade que, el colegiado se equivocó al no imponerle al empleador la carga de probar que dichos reconocimientos no tenían como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador.

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Radicación n.° 96933 Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar desde el punto de vista fáctico y jurídico, si el juez de apelaciones se equivocó al considerar que, aun cuando la bonificación de asistencia era salario en los términos pactados en los otrosíes suscritos por las partes el 9 de julio de 2010 y el 27 de abril de 2011, se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; así como si erró al desconocer que la carga de desvirtuar la connotación salarial de los pagos efectuados al accionante por dicho concepto, recaía en cabeza del empleador. Pues bien, la Corte abordará en primer lugar el análisis probatorio, de cara a determinar si el juez de alzada incurrió en los yerros fácticos endilgados en el primer cargo. Contrato de trabajo suscrito entre CBI Colombiana S.A. y el accionante (f.°12 a 23). El recurrente afirma que la cláusula cuarta de este documento contractual y los otrosíes acreditan que la bonificación de asistencia es de naturaleza salarial. La referida estipulación contractual señala lo siguiente:

4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración un sueldo mensual en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

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Radicación n.° 96933 PARÁGRAFO PRIMERO.- En caso de que la empresa lo considere necesario, la empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen fact