CSJ - SL18398-2017

107 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL18398-2017 Radicación n. 55793 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las sociedades AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. y C.I. PROMOTORA BANANERA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de diciembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido en su contra por la señora LUISA URRUTIA MOSQUERA. Il ANTECEDENTES La señora Luisa Urrutia Mosquera presentó demanda ordinaria laboral en contra de la sociedad C.I. Promotora Bananera S.A., con el fin de obtener que fuera condenada «...a la emisión del bono pensional, a favor del fondo de SCLAPT-10 v.00 Radicación n. 55793 pensiones colfondos, desde el 23 de marzo de 1981 hasta el 15 de marzo de 1994...» Señaló, para tales efectos, que le había prestado sus servicios a la demandada desde el 15 de marzo de 1981, en la finca «las niñas», por medio de un contrato de trabajo a término indefinido; que, a través de la Resolución no. 02362 de 1986, el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción a todos los trabajadores de los municipios de Apartadó,

Chigorodó y Turbo, en los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte (IVM), a partir del 1 de agosto de 1986; que la empresa hizo caso omiso de esa determinación, pues solo fue afiliada a partir del 15 de marzo de 1994; que, como consecuencia, le solicitó a la demandada el inicio de los trámites tendientes al reconocimiento de su pensión de vejez, pero nunca obtuvo respuesta; que a pesar de que contaba con más de 27 de servicio y 59 de edad no podía acceder a la pensión de vejez, porque le faltaba tiempo de cotización; y que tenía derecho al reconocimiento de un «bono pensionab o «título pensionab, por el tiempo durante el cual no estuvo afiliada a la seguridad social, de acuerdo con los términos de la Ley 100 de 1993. La sociedad C.I. Promotora Bananera S.A, se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. Admitió el llamado a inscripción de los trabajadores realizado por el Instituto de Seguros Sociales, pero arguyó que estuvo en imposibilidad absoluta de cumplir con la afiliación, por acciones imputables a la trabajadora y a diversas organizaciones sindicales, que se negaron a entregar los documentos

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103 Radicación n. 55793 indispensables para ello. En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos, que no le constaban o que simplemente no tenían esa cualidad. En su defensa, planteó las excepciones de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; falta de

legitimación en la causa por activa para pretender la emisión de bono o título pensional; inexistencia de la obligación de emitir y redimir bono pensional; caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos; compensación; y buena fe de la empleadora. Al proceso fue integrada, como demandada, la sociedad Agrícola Sara Palma S.A., que contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las súplicas de la misma. Admitió también el llamado a inscripción realizado por el Instituto de Seguros Sociales, pero argumentó que no había sido posible la afiliación de la trabajadora, por la oposición de ella misma y de varias organizaciones sindicales. Frente a lo demás, manifestó que no era cierto, que no le constaba o que no eran hechos y propuso iguales excepciones a las planteadas por C.I. Promotora Bananera S.A. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo profirió fallo el 15 de octubre de 2010, por medio del cual reconoció la existencia de la relación laboral planteada por la demandante, desde el 23 de marzo de 1981; declaró no probadas las excepciones propuestas; y condenó 3

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Radicación n. 55793 solidariamente a las demandadas a pagar un .título pensional a favor de la trabajadora, por las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre el 23 de marzo de 1981 y el 16 de marzo de 1994, con destino a Citi Colfondos Pensiones y Cesantías.

IN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las demandadas, en virtud de una medida de descongestión adoptada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia del 26 de diciembre de 2011, confirmó en su integridad la decisión adoptada por el juzgador de primer grado. Para justificar su decisión, el Tribunal determinó que los problemas jurídicos que envolvía la controversia estaban dados en definir: [...] si (i) en verdad las demandadas fueron presionadas para no afiliar a la demandante al sistema de seguridad social, de tal manera que las exime de responsabilidad, para de allí (ú) establecer si dicha omisión fue de buena fe y fi) fijar sus consecuencias. Asimismo, debe la Sala pronunciarse sobre (iv) la excepción de falta de legitimación en la causa por activa; igualmente, (v) sobre el supuesto riesgo creado por la demandante de ser cierto que no hizo posible su afiliación al régimen de pensiones antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Del mismo modo, se debe establecer (vi) a partir de cuándo se debe reconocer el título pensional, para finalmente determinar (vii) las responsabilidades que les cabe a las entidades de seguridad social ante la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores. SCLAJPT-10 V.p0 12% Radicación n. 55793 Advirtió también que, en el marco de la anterior discusión, no mediaba alguna disputa en torno al hecho de que entre las partes estaba vigente una relación laboral

regida por contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de marzo de 1981, iniciada con otros empleadores, pero asumida por las demandadas, en virtud del fenómeno de sustitución patronal; que el Instituto de Seguros Sociales había llamado a inscripción a los trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, mediante Resolución no. 02362 de 1986; que la demandante fue afiliada a dicha institución a partir del 17 de febrero de 1994 y que, posteriormente, se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Citi Colfondos, a partir del 1 de septiembre de 1997. Dicho ello, indicó que el apelante no había sido muy preciso a la hora de señalar cuáles eran las pruebas que daban cuenta de la existencia de presiones indebidas sobre la empresa, por parte de diversas organizaciones sindicales, para impedir la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pese a lo cual, de la revisión del expediente se podía advertir que sí «...existieron unos condicionamientos propuestos por los sindicatos de la región del Urabá Antioqueño, concretamente de las agrupaciones de nombre SINTAGRO, SINTRABANANO, SINTRAINAGRO y otras...» a través de pliegos de peticiones, pero que expresaban resistencia a la afiliación a los riesgos de enfermedad general y maternidad (EGM) y no a los de invalidez, vejez y muerte (L.V.M.), es decir, al sistema de pensiones. 5

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En tal dirección, destacó que en los pliegos de peticiones se incluían propuestas relacionadas con los servicios médicos, paramédicos, hospitalarios y otros, encaminadas a que se adoptara la infraestructura adecuada para atender a los trabajadores, antes de admitir la afiliación, o a que el empleador asumiera el 100% del valor de los aportes, lo que: [...] no puede entenderse como una presión o coacción amenazante que impida cumplir sus obligaciones de seguridad social, pues en su calidad de empleador ha debido ejercer, en el buen sentido de la palabra, la facultad subordinante que tienen los empleadores sobre sus trabajadores para exigir el cumplimiento de los deberes relativos a la seguridad social, toda vez, que en caso de que los subordinados no se allanen a cumplirlos, puede ejercer las acciones disciplinarias respectivas, incluso la facultad resciliatoria del contrato de trabajo. Analizó también las copias de algunas noticias» publicadas en medios de comunicación escrita de la época y concluyó que se referían al sistema de salud y no al de pensiones y que la que sí hacía referencia a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, «...no tiene el poder suficiente para considerarla una amenaza o presión que logre impedir la obligación de que (sic) tienen los empleadores para afiliar a sus trabajadores a los citados riesgos cubiertos por el ISS.» Igual inferencia elaboró en torno a las declaraciones de los señores Tobías Holguín, Luz Ángela Lopera, Óscar Luís Hernández Garcés, Juan Raúl Restrepo Maya y Francisco Javier Sierra Rodríguez, pues, anotó, a pesar de que atestiguaban la existencia de constreñimientos de las

organizaciones sindicales, para impedir la afiliación, no eran claros a la hora de definir respecto de qué riesgos se promovía la abstención, «...entendiendo la Colegiatura, que la negativa SCLAJPT-10 v.00 109 Radicación n. 55793 a la afiliación era una forma de protestar por la poca infraestructura hospitalaria ofrecida por el 1SS en la región bananera del Urabá antioqueño.» Por otra parte, subrayó que incluso en el caso de que se reconociera la existencia de anormalidades de tipo social en el proceso de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo cierto era que: [...] cuando dichas anormalidades desaparecieron, sobre todo cuando entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social integral establecido por la Ley 100 de 1993, los empleadores, en especial las aquí demandadas han debido, por iniciativa propia, satisfacer el pago de los aportes al sistema de pensiones, por lo menos desde el llamamiento a afiliaciones que hizo el ISS a través de la Resolución No. 02362 de 1986 emitida por el ISS y reseñada con anterioridad, pues la obligación de pagar los aportes pensionales persiste durante el tiempo, dada su especial característica de imprescriptible, habida cuenta que el componente más importante para formar el derecho a la pensión. Visto desde otro ángulo, para rebatir la aptitud de las demandadas, considera esta Sala de descongestión laboral, que en estas circunstancias no entra en juego la buena fe del empleador o la mala fe del trabajador, pues por un lado, si aquel no cumple con su afiliación de afiliar y pagar los aportes, queda

entonces obligado a reconocer las prestaciones económicas de carácter pensional que se deriven de su incumplimiento, aun con los obstáculos provenientes del trabajador para impedir su afiliación, dicho sea de paso, sin prueba durante el proceso, pues debe advertirse que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, a no dudar además, que puede exigir el reconocimiento pensional tanto a las entidades de seguridad social como al empleador mismo. Agregó que los anteriores razonamientos encontraban pleno respaldo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que permitía tener en cuenta para efectos pensionales el tiempo servido a patronos que tuvieran a su cargo el reconocimiento de pensiones, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia SCLAPT-10 v.00 7 Radicación n. 55793 del sistema integral de seguridad social, así como en lo previsto en el Decreto 813 de 1994, de acuerdo con el cual para el pago de las prestaciones del régimen de transición era necesario acumular los tiempos servidos a empleadores que tenían a su cargo esa obligación, previó el pago del respectivo cálculo actuarial. En apoyo de su reflexión, también puso de presente las decisiones emitidas por esta corporación CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, y CSJ SL, 3 nov. 2011, rad. 36268. Decantado lo anterior, en torno a la legitimidad de la demandante para reclamar el título pensional, recalcó que una de las obligaciones principales derivadas del contrato de trabajo era la afiliación a la seguridad social y que si bien el

sistema se fundaba en una «relación triangular, a partir de la cual el empleador era el responsable de afiliar al trabajador Y pagar los aportes, mientras que las entidades de seguridad social debían garantizar el cumplimiento de esos deberes, incluso a través de cobro ejecutivo, lo cierto era que el trabajador, «..al ser el directo perjudicado por el incumplimiento del empleador, está habilitado para demandar el pago de los aportes, que en el presente caso, se refieren al título y/o bono pensional reclamado...» Finalmente, frente al periodo que debía abarcar el título pensional, explicó que, en virtud de lo dispuesto en el literal e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1474 de 1997 y el artículo 9 de Ley 797 de 2003, debía entenderse que era todo el tiempo anterior a la fecha SCLANPT-19 v.O0 106 Radicación n. 55793 de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, en el que estuvo a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión, ,..sea porque la zona en donde se prestó el servicio no existía la cobertura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, o que estando cubierto, no lo afilió, sin importar los motivos de su incumplimiento.»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de las demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y absuelva a las demandadas de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala.

VI. PRIMER CARGO Se enuncia de la siguiente manera: Acuso la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 33 (literales c], dj e inciso final del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron

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Radicación n. 55793 después de lo previsto en el artículo 9" de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, y en la modalidad de infracción directa de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1% del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST. Alega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, que la resistencia de las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO y SINTRAINAGRO, y de la demandante como

trabajadora afiliada a dichos sindicatos, estaba referida a la afiliación al ISS en cuanto a los riesgos de enfermedad general y matemidad (EGM), y no en cuanto a la afiliación a los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la resistencia de las agrupaciones “sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO Y SINTRAINAGRO, y de la demandante como trabajadora afiliada a dichos sindicatos, por lo menos en el municipio de Turbo

(Antioquia), estaba referida a la afiliación al ISS a los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte.

3. Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, que la resistencia de las agrupaciones sindicales SINTAGRO SINTRABANANO y SINTRAINAGRO, y de la demandante como trabajadora afiliada a dichos sindicatos, a la afiliación al ISS a los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte, podía vencerse facilmente a través de la facultad subordinante que tienen los empleadores sobre sus trabajadores, ejerciendo las acciones disciplinarias respectivas, incluso la facultad resciliatoria del contrato de trabajo.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la resistencia de las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO Y SINTRAINAGRO, y de la demandante como trabajadora afiliada a dichos sindicatos, a la afiliación al ISS a los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte, constituye un hecho de fuerza mayor al cual resultaba absolutamente imposible resistir.

5. Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, que el rechazo a la afiliación al ISS promovido por las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO y SINTRAINAGRO, no tiene el poder suficiente para considerarla una amenaza o presión que logre impedir la obligación que tienen los empleadores para afiliar a los trabajadores al 1SS.

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6. No dar por demostrado, estándolo, que el rechazo a la afiliación al ISS promovido por las agrupaciones sindicales SINTAGRO, SINTRABANANO y SINTRAINAGRO, constituye un hecho notorio producto de la grave alteración del orden público que se presentó en la región del Urabá, entre los años 1986 a 1994, propiciado por el actuar de los grupos guerrilleros FARC, EPL y ELN.

Agrega que los referidos yerros fueron el producto de la apreciación errónea de los pliegos de peticiones aportados al expediente; las noticias «trabajadores bananeros rechazan afiliación al ISS», «suspendidas afiliaciones y aportes al ISS» y «ventajas de la afiliación al ISS», el acta de acuerdo entre Sintrainagro y empleadores bananeros del Urabá del 6 de noviembre de 1993; el informe de la situación de orden público de la zona bananera entre 1986 a 1994, suscrito por la Decimoséptima Brigada del Ejército Nacional; la Resolución no. 2362 del 20 de junio de 1986; y, como prueba no calificada, los testimonios de Tobías Holguín, Luz Ángela

Lopera, Óscar Luís Hernández Garcés, Juan Raúl Restrepo Maya y Francisco Javier Sierra Rodríguez. En desarrollo del cargo, el censor recuerda que el Tribunal admitió que los sindicatos de la zona bananera se habían opuesto a la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pero infirió que lo habían hecho solamente respecto de los riesgos de enfermedad general y maternidad (EGM) y no frente a los de invalidez, vejez y muerte (IVM), con lo que, dice, dicha corporación pasó por alto que, a pesar de que es cierto que en el Urabá antioqueño se criticaba la poca infraestructura hospitalaria que tenía el Instituto de Seguros Sociales, para el año 1986, en el municipio de Turbo solo se había realizado el llamado a 11

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Radicación n. 55793 inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues frente a los de EGM la cobertura solo se dio con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Indica, en tal sentido, que si para el año 1986 los trabajadores no habían sido llamados a inscripción para los riesgos de EGM, resultaba totalmente erróneo suponer que se habían opuesto a ello, de manera que, en realidad, la oposición a la afiliación se centraba en los riesgos de IVM, como también lo deja ver el acta de acuerdo suscrita entre Sintrainagro y los empleadores bananeros del Urabá. Aduce también que las diferentes noticias aportadas al expediente daban cuenta de que la afiliación de los

trabajadores a los riesgos de IVM hacía parte del conflicto social vivido en la época y que, en esa medida, no era trascendente el hecho de que los testigos no hubieran sido precisos a la hora de indicar respecto de cuál riesgo se manifestaba una oposición, pues lo importante era que certificaban la seriedad de la obstrucción de las organizaciones sindicales y la imposibilidad de vencerla, situación que solo se superó hasta el mes de diciembre de 1993. Por otra parte, señala que el Tribunal también incurrió en error al concluir que la oposición de los sindicatos no representó alguna presión o amenaza con la suficiente entidad de impedir la afiliación, pues esas acciones fueron eminentemente violentas, como lo certificó la Decimoséptima Brigada del Ejército Nacional, además de que estuvieron

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(0? Radicación n. 55793 enmarcadas en una situación delicada de orden público, por la acción de los brazos armados de las FARC, el EPL y el ELN, que constituía un hecho notorio que impedía sostener apresuradamente que el poder subordinante del empleador era suficiente para vencer esa oposición. VIL. SEGUNDO CARGO Se formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literales c), d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9" de la Ley 797 de 2003, en relación con los articulos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de

1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 9" de la Ley 797 de 2003, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado pore l 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6% del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST. En desarrollo del cargo, el censor advierte que, desde el punto de vista jurídico, el Tribunal concluyó que, incluso admitiendo que operó alguna fuerza mayor que impidió la afiliación y el pago de los aportes, la demandada estaba en la obligación de cancelarlos de forma retroactiva, una vez superadas las circunstancias de anormalidad, además de que, con arreglo alo previsto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, era posible tener en cuenta el tiempo laborado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la norma, previo el pago de un título pensional, sin importar si la omisión se debía a la mala fe de la trabajadora.

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Radicación n. 55793 Arguye, en tal orden, que el Tribunal incurrió en varios errores jurídicos al tener en cuenta dichas consideraciones. En primer lugar, porque desconoció que la fuerza mayor es un eximente de responsabilidad, de manera que si la falta de

afiliación se había dado por hechos imputables a los sindicatos y a los trabajadores, el empleador se exoneraba de todo gravamen relacionado con el tema. Igualmente, porque pasó por alto que, según la propia doctrina del Instituto de Seguros Sociales, no resultaba posible realizar afiliaciones retroactivas, en la medida en que las mismas solo producen efectos hacia el futuro, Destaca también que el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que fue aplicado implicitamente por el Tribunal, dispone que las omisiones en la afiliación que dan lugar a la emisión de un título pensional, son las que provienen de un «...acto culposo, o de descuido, flojedad o negligencia del empleadar...», pero no las que se desprenden de hechos imputables al propio trabajador y a las organizaciones sindicales o las que emanan de circunstancias de fuerza mayor. Agrega que concluir lo contrario equivale a vulnerar principios como el de que “...Nadie puede verse favorecido de su propia culpa...»y que la inferencia del Tribunal implica que la actora reciba un título pensional para el que no aportó y respecto del cual fue la responsable por la falta de pago de las cotizaciones. Afirma, igualmente, que el Tribunal quebrantó el texto del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, de paso,

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(DA) Radicación n. 55793 infringió de manera directa el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, pues no podía considerar que la demandada era de aquellos empleadores que seguían teniendo a su cargo el reconocimiento de pensiones, durante lapsos en los que

estuvo en imposibilidad fisica y absoluta de cumplir con la afiliación. Precisa, en tal sentido, que antes del 1 de agosto de 1986 la demandada sí tenía a su cargo el reconocimiento de pensiones, pero no había omitido la afiliación, pues la ley no la obligaba a ello, y que después de dicha data le fue imposible realizarla, por lo que las consecuencias de esa posible omisión no eran el pago de las pensiones, sino la indemnización de los perjuicios probados, como lo tenía sentado la jurisprudencia de esta corporación en sentencias como la de radicación 17519. Expone que el carácter fundamental e imprescriptible de la seguridad social debe mediarse por el principio en virtud del cual nadie puede beneficiarse de su propia culpa y no justifica la imposición de condenas sin respaldo en disposiciones legales vigentes, sino que, justamente, torna censurable la conducta de quienes se oponen a la afiliación. Finalmente, alega que el Tribunal no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988, que eran las disposiciones vigentes para la época de los hechos y contemplaban consecuencias diferentes a las deducidas por el Tribunal. 15

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VII. TERCER CARGO Se estructura de la siguiente manera: Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del inciso final

de dicho parágrafo, incluido en la modificación realizada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y la infracción directa del artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el primero del Decreto 1824 de 1965). En desarrollo de la acusación, el censor arguye que, aun admitiendo que la imposibilidad de realizar la afiliación no relevaba a la demandada de sus obligaciones con el sistema de pensiones, el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dado que la norma aplicable era el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, por ser el vigente para el momento en el que ocurrió la omisión en la afiliación. Explica, en tal sentido, que las normas llamadas a regular las hipótesis de omisión en la afiliación son las vigentes para el momento en el que se verifica la omisión, en Este caso, el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, que preveía la obligación de pagar el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que el Instituto de Seguros Sociales debía otorgar, siempre y cuando el trabajador demostrara el cumplimiento de los requisitos indispensables para acceder a ellas, pero no la obligación independiente de pagar un bono pensional.

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O Radicación n. 55793 Por último, subraya que en la decisión CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17519, esta corporación sostuvo que, ante la afiliación tardía del trabajador, lo que procedia era el pago de una indemnización de los perjuicios probados, pero no la

cancelación de algún capital para el pago de prestaciones, pues para ello se requería la aquiescencia del Instituto de Seguros Sociales y el cumplimiento de los requisitos para el pago de la respectiva prestación. LX. RÉPLICA Estima que el censor parte de una premisa equivocada al asumir que el Tribunal tuvo por demostradas las razones por las cuales la demandada dijo estar en imposibilidad de cumplir con la afiliación de la demandante al sistema de pensiones, pues lo que concluyó fue que, aun si fueran ciertas, no tenían el suficiente poder para excluir el cumplimiento de las obligaciones con el sistema. Agrega que el Tribunal no negó que la fuerza mayor fuera un eximente de responsabilidad, sino que dedujo, con acierto, que las normas del sistema de seguridad social imponen el pago de los aportes, sin importar la causa por la que no se hicieron, lo que además está acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación. Aduce que la Ley 100 de 1993 dispone expresamente su aplicación a contratos de trabajo que venían vigentes, como el de la demandante, y sostiene que ninguna norma establece la pérdida de los aportes al sistema de pensiones, como 17

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Radicación n. 55793 consecuencia de la falta de afiliación, como lo defiende la censura.

X. CONSIDERACIONES Los cargos se analizan de manera conjunta, a pesar de que se encaminan por diferentes vías, en la medida en que, por la estructura de sus argumentos, merecen una respuesta racionalmente armónica.

En el presente asunto quedó plenamente demostrado y

no lo discuten las partes, í) que la demandante le presta sus servicios a las sociedades demandadas a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de marzo de 1981; ú) que el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 02362 de 1986, llamó a inscripción a los trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, a partir del 1 de agosto de 1986, en los seguros de invalidez, vejez y muerte (IVM); úti) y que, pese a ello, la demandante no fue afiliada oportunamente. El Tribunal, a partir de los anteriores supuestos, concluyó que, desde el punto de vista fáctico, no estaban demostradas las circunstancias de fuerza mayor e imposibilidad absoluta que oponía la parte demandada, para justificar la omisión en la afiliación, y que, desde el punto de vista jurídico, incluso si se tuvieran por ciertas esas condiciones especiales de anormalidad, lo cierto era que el empleador conservaba la obligación de pagar un título pensional, con destino a las entidades de seguridad social,

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AS Radicación n. 55793 por el tiempo de servicios en el que se no se realizó la afiliación, sin importar los motivos que dieron lugar a ello. Tras reflexionar de esa manera, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que le enrostra la censura, como pasa a verse: En primer término, contrario a lo que aduce la censura en el tercer cargo, esta sala de la Corte ha sostenido que, en

virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentenci