CSJ - SL184-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL184-2022 Radicación n.° 89404 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ HELENA MÁRQUEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, en calidad de apoderada judicial de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital).

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Radicación n.° 89404 Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Juan Francisco Hernández Roa, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital).

I. ANTECEDENTES Beatriz Helena Márquez Gómez, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana

de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la afiliación en pensión al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS, a través de la vinculación efectuada a la AFP Porvenir S. A. en mayo de 1997, por error de hecho que vició su consentimiento; igualmente que todas las afiliaciones posteriores efectuadas en el RAIS carecen de validez jurídica y, por tanto, se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definidaRPMPD. En consecuencia, se condene a la AFP Porvenir S. A. a registrar en el sistema de información que la afiliación al RAIS estuvo viciada de nulidad y se le ordenara trasladar, con destino a Colpensiones, la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos a que hubiere lugar.

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Radicación n.° 89404 A su turno, condenar a Colpensiones a activar la afiliación en el RPMPD y actualizar la historia laboral (f.° 108 a 109 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el día 12 de mayo de 1964; que cotizó para su pensión a través de diferentes empresas privadas; que en mayo de 1997 se afilió a la AFP Porvenir S. A. a efectos de vincularse al RAIS y, en ese momento, había cotizado 578 semanas. Relató, que la AFP Porvenir S. A. no le informó al momento de la afiliación las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, la naturaleza propia de ese régimen de capitalización, las desventajas del RAIS y tampoco efectuó un

escenario comparativo entre los dos regímenes pensionales. Refirió, que la AFP Porvenir S. A. conocía el número de semanas cotizadas al RPMPD y el promedio salarial; que durante su permanencia en el RAIS nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional. Anotó, que por su cuenta contrató una asesoría particular, por lo que el 28 de julio de 2017, solicitó ante la AFP Porvenir S. A. copia de la información suministrada y demás documentos pertinentes. Refirió, que el 31 de julio de 2017, radicó ante Colpensiones la solicitud de activación de la afiliación al

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Radicación n.° 89404 RPMPD y que tanto Colpensiones como la AFP Porvenir negaron la solicitud de nulidad. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que la actora nació el día 12 de mayo de 1964, que en mayo de 1997 se afilió a la AFP Porvenir S. A. a efectos de vincularse al RAIS y en ese momento había cotizado 578 semanas; que para la fecha de afiliación a la AFP Porvenir S. A. la demandante tenía como salario la suma de $1.848.800, que el 28 de julio de 2017 la señora Márquez le requirió a Porvenir S. A. copia de la información suministrada y demás documentos pertinentes, que el 31 de julio de 2017, radicó ante Colpensiones la

solicitud de activación de la afiliación al RPMPD, que tanto Colpensiones como la AFP Porvenir negaron la petición de nulidad de la afiliación y, respecto a los demás, indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, y la genérica (f.°142 a 150 y 201 a 202 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió que la actora nació el día 12 de mayo de 1964, que en mayo de 1997 se afilió a la AFP Porvenir S. A. a efectos de vincularse al RAIS, que la AFP

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Radicación n.° 89404 Porvenir negó la solicitud de nulidad de la afiliación; respecto a los demás indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 170 a 178 y 192 a 200 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 6 de diciembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante señora Beatriz Helena Márquez Gómez, a través del fondo administrado por la sociedad demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Porvenir S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones autorizar el traslado de la señora Beatriz Helena Márquez Gómez, al régimen de prima media con prestación definida TERCERO: ORDENAR a Porvenir S. A. trasladar los aportes efectuados por la demandante Beatriz Helena Márquez Gómez, en el régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, junto con los rendimientos que se hubieren causado o el bono pensional si hubiere lugar.

CUARTO: SIN COSTAS para las partes en la presente instancia

(f.° 226 CD a 227 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 89404 Por apelación de la demandada AFP Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de marzo de 2020, reconstruido el 24 de junio de 2020 (f.° 234 a 235 y 255 a 256 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas. En lo que interesa al recurso de apelación, el Tribunal señaló que se debía determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado al RAIS y en consecuencia se debe ordenar el traslado al RPMPD. Consideró, que de acuerdo al material probatorio se evidenció que la demandante, a la edad de 33 años, se trasladó del RPMPD al RAIS, cuando contaba con 578

semanas cotizadas al sistema; que no pertenece al régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 30 de edad y menos de 15 años de cotizaciones, como tampoco se encontraba incursa en alguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen ya que no contaba con 50 años de edad ni se acreditó que gozara de una pensión de invalidez, aunado a que suscribió la afiliación al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones, tal como se dejó constancia en el mismo formulario. Anotó, que las anteriores circunstancias permitían inferir que el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y

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Radicación n.° 89404 cumplió con los presupuestos normativos para su validez, como lo señala el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que el trámite se realizara con documentos preimpresos, además de que no existían razones que dieran lugar a que fuera rechazada como afiliada. Expresó, que de acuerdo al escrito de demanda se colegía que no se está negado que se haya realizado algún tipo de asesoría, sino que esta no fue suficiente, pues no se abordaron temas como los beneficios y las desventajas de cada régimen pensional; sin embargo, a pesar del dicho de la actora, se debe señalar, sin desconocer la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de

1993, que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la Ley y que como bien es sabido la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Precisó, que tampoco puede pasarse por alto que la demandante en el año 2005, suscribió nueva solicitud de traslado o vinculación a Porvenir S. A. cuando aún no se encontraba inmersa en la prohibición de que trata el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, donde dejó constancia de que se le había otorgado asesoría sobre el régimen de pensiones al que se iba a afiliar, sobre la existencia de un régimen de transición, bonos pensionales, la forma de financiación de las pensiones y sobre los requisitos para acceder a la pensión en el RAIS; que si bien por sí solo no constituye una prueba como lo ha dicho la jurisprudencia sobre la información, lo cierto es que como se advirtiera precedentemente de la

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Radicación n.° 89404 demanda se puede extraer que no se está negando que se haya realizado algún tipo de asesoría, solo que se considera que la misma fue deficitaria. Refirió, respecto del precedente jurisprudencial emitido por esta Corporación que atañe sobre el deber de información, que es el mismo precedente el que señala “que los jueces deben evaluar el cumplimiento al deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse”, por lo que para el año 1997 no existían obligaciones que se generaron, entre otras, a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y menos todavía que en el formato de vinculación se incorporara toda la normativa

vigente para la fecha del traslado. Adicionó, que el precedente jurisprudencial debe aplicarse sobre casos de supuestos fácticos iguales en virtud de los principios de buena fe e igualdad, siempre y cuando los mismos hechos se encuentren probados, lo que ha sido reconocido por la Corte Constitucional. Resaltó, que esta Colegiatura declaró en diferentes casos la ineficacia o nulidad del traslado cuando los demandantes eran personas que tenían un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensionarse, supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, dado que la demandante, para la fecha de solicitud del traslado 30 de mayo de 1997, le faltaban 22 años para adquirir el derecho a la pensión en el RPMPD, además de que la demandante al no pertenecer al régimen de transición

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Radicación n.° 89404 podía retornar al RPMPD sin afectar algún derecho antes de incurrir en la prohibición legal contemplada en la Ley 797 de 2003, por lo que no se dan los presupuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia señalada en la sentencia de primera instancia. Explicó, que tampoco se acredita la ineficacia del acto de traslado, por lo que no se constituye en uno de los supuestos fácticos de la demanda ni se acredita la existencia de un error como vicio del consentimiento, en todo caso cabe anotar que el error de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta. Analizó que al valorarse los diferentes elementos se podía concluir que no se presentaban los supuestos legales

ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia o nulidad del acto de traslado del RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primera instancia.

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Radicación n.° 89404 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (f.° expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 61, 64, 68, 96, 97, 112, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 5 y 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 Código

Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1987; 48 y 53 de la Constitución Política y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso. Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la demandante suscribió la solicitud de vinculación al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones, como se dejó constancia en el mismo formulario.

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2. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el traslado del RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que se formalizó.

3. Considerar sin ser verídico, que la manifestación de voluntad se realizara a través de medios preimpresos.

4. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en la demanda se peticiona la nulidad del acto de traslado al considerar que el fondo no informó sobre las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen, de donde se puede colegir que no se está negando que se haya realizado algún tipo de asesoría.

5. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en relación con la falta de asesoría que es el fundamento de la sentencia de primera instancia, es de notar que al hacer una valoración de las pruebas obrantes en el proceso se

encuentra que indican lo contrario.

6. Considerar sin ser verídico, que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley y que es norma de vieja data que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la demandante en el año 2005 suscribió nueva solicitud de traslado, donde dejó constancia de que se le había otorgado asesoría sobre el régimen de pensiones al que se iba a afiliar, sobre la existencia de un régimen de transición, bonos pensionales, la forma de financiación de las pensiones y

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Radicación n.° 89404 sobre los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de ahorro individual.

8. Considerar sin ser verídico, que en el formato de vinculación se incorpora toda la normativa vigente para la fecha de -tratar-.

9. Considerar sin corresponder a la evidencia, que si se le informó a la demandante características propias del sistema del RAIS.

10. Considerar sin ser verídico, que el precedente judicial constituido por las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral sobre nulidad o ineficacia del traslado, se refiere a unos supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, dado que la demandante, al momento del traslado, no tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPMPD, esto es estar en presencia de un derecho adquirido o se encontraba próxima a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el RPMPD, esto se contaba como una expectativa

legítima, supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso.

11. Considerar sin ser verídico, que la demandante, al no pertenecer al régimen de transición, podía retornar al RPMPD sin afectar algún derecho antes de incurrir en la prohibición legal contemplada en la ley.

12. Considerar sin ser verídico, que por la demandante no estar en el régimen de transición, no se dan los

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Radicación n.° 89404 presupuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia señalada en la sentencia de primera instancia.

13. Considerar sin ser verídico, que con la simple firma del formulario su consentimiento fuera informado y no se considera necesaria prueba adicional, al indicar que la demandante, dejó la constancia en el formulario que suscribió, lo cual permite inferir que en el presente caso se acredita que el fondo si dio la asesoría a la demandante sobre el régimen de pensión en sus dos modalidades.

14. Considerar sin ser verídico, que en el presente caso, se observa que la demandante suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones la solicitud de traslado de régimen en un formulario que las normas que regulan la materia permiten que sea preimpreso, máxime cuando es en el mismo documento donde se señala el traslado de régimen del ISS y la escogencia del fondo Porvenir para administrar sus aportes pensionales.

15. Considerar en contra de la evidencia, que en relación con el vicio por error de hecho derivado por el incumplimiento de los deberes legales de información además de ser desvirtuada porque con las pruebas se

acredita lo contrario.

16. Dar por demostrado sin estarlo, que si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho.

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17. Considerar en contra de la evidencia, que la demandante según la prueba obrante en el proceso, realizó el traslado de manera libre, voluntaria e informada el cual se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de dicho traslado.

18. Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha que ocurrió y cumple con los presupuestos legales para su validez.

19. Dar por demostrado sin estarlo, que en el presente caso no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad o inexistencia del acto de traslado al RAIS, ni tampoco se acreditan las causales de vicios de consentimiento ni de ineficacia del acto de traslado.

20. Considerar sin ser verídico, que la nulidad procede cuando hay una expectativa legítima.

21. No dar por demostrado estándolo, que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del RPMPD al RAIS.

22. No dar por demostrado estándolo, que procede la nulidad del traslado de la demandante del RPMPD al RAIS.

Señala que, en la demostración del cargo, se apreció erróneamente un documento auténtico, el formulario de

afiliación, al considerar el Tribunal cumplido el requisito con

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Radicación n.° 89404 el simple hecho de encontrar en tal documento una leyenda preimpresa sobre la voluntad del afiliado, pero ello no da cuenta de que a la demandante le fueron informados todos los aspectos de su traslado, especialmente las desventajas o perjuicios, máxime que dicho formulario se utiliza indistintamente para afiliarse al régimen de cesantías, inclusive para los que no son beneficiarios del régimen de transición y es que no se entiende dicha afirmación si acompañado a este formulario no se allega un documento explicito, detallado, a través del cual de forma objetiva se haya efectuado un análisis particular y concreto de cada caso del cual se pueda inferir sin lugar a equívocos que recibió la asesoría profesional de la que tanto ha llamado la atención el órgano de cierre de la jurisdicción, yerro ostensible que deja sin piso la decisión emanada del sentenciador. atención el Organismo de cierre de esta jurisdicción Refiere que el Tribunal, al pronunciarse sobre las enseñanzas de la Corte, a las que le dan una interpretación diametralmente opuesta a lo que verdaderamente ha expresado esta Corporación, deja de aplicarlas al caso e indica que el precedente jurisprudencial, referente a la inversión de la carga de la prueba, señala que los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo al momento histórico en que debía cumplirse y en cada caso en particular. Alude que, por lo anterior, fluye sin ningún asomo de duda, los yerros que se le enrostraron al Tribunal y, por ende,

queda demostrado el cargo formulado, razón por la cual

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Radicación n.° 89404 solicitó casar la sentencia recurrida y proceder conforme se solicitó en el alcance de la impugnación.

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. presentó oposición, manifiesta que, la demanda inicial no es una prueba hábil en casación como si lo son las confesiones contenidas en ella, pero las tesis allí expuestas o bien no prueban algo favorable a la actora, en la medida en que nadie puede crear sus propias pruebas para favorecerse con ellas, o bien obrarían en su contra.

Indica que, en cuanto a las contestaciones a esa demanda, basta con su lectura para apreciar que allí no hay confesión alguna en la cual fundar las pretensiones de la recurrente. Expone que, en cuanto a que a la recurrente sí se le prodigó una asesoría idónea para tomar la decisión de cambio de esquema pensional con un consentimiento informado, basta con examinar la carta que se allegó a f.° 55, c.1 para entender que adicional a la instrucción idónea que se le dio desde 1997 y durante los diversos traslados horizontales, en octubre de 2010 se le comunicó el interés de la administradora en darle un «acompañamiento personalizado» para que antes de cumplir 47 años pudiera tomar la mejor decisión posible con respecto a su futuro pensional, documento que no mereció el menor reparo por parte de la impugnante.

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Radicación n.° 89404 Advierte que, además, no debe olvidarse que en el

formulario a f.° 66, c.1 la señora Márquez confesó haber sido capacitada en forma satisfactoria y así lo refrendó estampando su firma allí. Arguye que, no hay duda acerca de que ninguna de las comprobaciones que se acusan como deficientemente analizadas por el fallador de segundo grado acredita la existencia de los errores de hecho atribuidos a él y con lo cual se derriba toda la estructura argumentativa del embate, falencia con la fuerza requerida para descartarlo sin más miramientos por carecer de una presentación lógica y consecuente. Anota que, la impugnante incluyó dentro del desarrollo del cargo consideraciones de índole jurídica, aludiendo a la inversión de la carga de la prueba, desatino adicional que basta para desestimar su acometida sin más consideraciones.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1506 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo;

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Radicación n.° 89404 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso. Señala, en la demostración del cargo, que incurrió el Tribunal en el desatino de juicio que se denuncia, puesto que las enseñanzas trasmitidas por esta Corporación, no solo son aplicables para aquellas personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión, conclusión errada porque al escudriñar los diferentes pronunciamientos de esta Corte hacen referencia al deber que tienen los fondos administradores de pensiones, conforme a las obligaciones y responsabilidades que la Ley les ha impuesto, de comprender no solo a algunos afiliados, sino que se trata de un derecho de todo futuro inscrito a ser informado de las consecuencias positivas y negativas que trae su decisión de trasladarse de régimen. Manifiesta que, se acredita la violación directa que se denuncia, porque en el informativo no existe prueba que dé cuenta de la información que se echa de menos en el proceso y, por ende, debe casarse la sentencia en la forma como se solicitó en el alcance de la impugnación.

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea

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Radicación n.° 89404 de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1064, 1610, 1740 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso. Alude en la demostración del cargo, queel uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1.993, es decir en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es

ineficaz. Señala, quecomo no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar, para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con

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Radicación n.° 89404 solidaridad, por ende, se concluye que se presenta el desatino de juicio, pues el traslado no fue un acto libre y voluntario, como quiera que no existe esa información,de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de asesoría. Refiere, que resulta totalmente disparatada la consideración del Tribunal, cuando no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no haber mediado lustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado la información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen, sin que sobre recordar las enseñanzas trasmitidas por esta Sala, en el sentido de la carga dinámica de la prueba, es decir, que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.

X. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta respecto de los

tres cargos y manifiesta que, la censura incurrió en errores de técnica, pues en el desarrollo de la acusación se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el fallador de segunda instancia; sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la

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Radicación n.° 89404 que goza la sentencia, asemejando el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación. Indica que, si a pesar de todo lo anterior la Sala decide realizar un estudio del fondo del asunto, tampoco le asiste razón al accionante en el ataque endilgado al colegiado, ya que el hecho de que no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica no implica que se haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial del superior jerárquico. Por el contrario, se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso en concreto. Resalta, que no se aportó al proceso prueba alguna que demuestre el vicio en el consentimiento alegado, así mismo no puede dejarse de lado la autonomía y libertad con que cuentan los jueces a la hora de formar su convencimiento, sumada a la presunción de legalidad y acierto de los fallos judiciales, lo que constituye la labor del recurrente desvirtuar y evidenciar los yerros que faculten la intervención de la Corte. Por tanto, al no lograr desestimar el supuesto yerro, no hay lugar a que la Sala acceda a las pretensiones del

libelista por cuanto la actuación del Tribunal se ajustó a los precedentes de esta Corporación e hizo un detallado estudio de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente, por lo que todo lo anterior es suficiente para que los cargos sean desestimados en la medida que el censor no logró dilucidar cómo la sentencia recurrida incurrió en el error que le es endilgado.

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Radicación n.° 89404 Precisa, que la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho en tanto de conformidad con lo dispuesto en el literal e del artículo 13 de la ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente el fondo de pensiones, so pena que de conformidad con el artículo 271 de la misma normatividad quede sin valor ni efecto la afiliación, aclarando en este aspecto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, norma que el censor aduce haber sido desconocida por el ad quem en la proposición jurídica del cargo, no regula el presente caso, puesto que allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podrían ser impuesto a los empleadores en el marco de un contrato de