CSJ - SL1841-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1841-2022 Radicación n.° 85352 Acta 015 Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por INVER GABRIEL BALLESTAS CARO y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A., en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue el primero a la segunda.

I. ANTECEDENTES Inver Gabriel Ballestas Caro demandó a Fiduagraria S.A. para procurar que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el Instituto de Seguros Sociales – ISS del 29

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 85352 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2013. En consecuencia, que se condene al pago de cotizaciones a pensión, primas de servicios, vacaciones, cesantías, intereses sobre las mismas y sanción por no haber sido consignadas en un fondo; indemnización moratoria, y perjuicios morales. Subsidiariamente solicitó que, de no declararse una sola relación laboral, se haga lo propio con cada uno de los contratos ejecutados, y se condene al pago de las mismas acreencias laborales ya relacionadas. En sustento de sus pretensiones afirmó que estuvo

vinculado al ISS del 29 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2013, por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios, ocupando el cargo de ingeniero de sistemas, el cual también existía en la planta de personal; que las funciones las realizaba en forma permanente; que el último salario devengado fue de $3.788.402; que los servicios se prestaron bajo continua subordinación, ya que recibía órdenes de los superiores, cumplía horarios, realizaba las labores con los elementos suministrados por el ISS, asistía a capacitaciones, y en caso de ausentarse, debía solicitar permisos. Fiduagraria S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el cargo de Ingeniero de Sistemas también estaba en la planta de personal, pero que el actor tenía la calidad de contratista. Negó todo lo demás. Presentó las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho, de la convención colectiva y de la obligación; pago,

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 85352 ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de enero de 2018, decidió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de dos contratos de trabajo

entre el señor INVER GABRIEL BALLESTAS CARO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el primero entre el 9 de agosto de 1991 y el 8 de agosto de 1992 y el segundo entre el 29 de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2013, respecto del primer periodo, se DECLARA probada la prescripción.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PAR – ISS a través de FIDUAGRARIA S.A. en calidad de entidad vocera y administradora del PAR – ISS a reconocer y pagar al actor los siguientes valores y conceptos, por concepto de CESANTÍAS, por todo el tiempo laborado, la suma de $11.680.906,17. Por concepto de PRIMA DE SERVICIOS, causadas a partir del 12 de septiembre de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2013, la suma de $9.334.201,59. Por concepto de VACACIONES, causadas a partir del 12 de septiembre de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2013, la suma de $4.667.100,80. Por concepto de SANCIÓN POR FALTA DE CONSIGNACIÓN EN UN FONDO DE CESANTÍAS, por la suma de $126.280,06 diarios desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar al actor la indexación sobre las sumas adeudadas.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 85352

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción para las prestaciones relacionadas con las primas y vacaciones causadas antes del 12 de septiembre de 2010 y no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el recurso de apelación presentado por el actor, así como el grado de consulta surtido en favor de la demandada, y a través de proveído del 20 de noviembre de 2018, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo (2°), de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo

Laboral del Circuito de Bogotá D.C. con fecha 16 de enero de 2018, el cual quedará así: “SEGUNDO.- CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidado, representado hoy por la Fiduciaria FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del I.S.S. a pagar a INVER GABRIEL BALLESTAS CARO los siguientes valores y por los siguientes conceptos:  $11.680.906,17 por cesantías.  $9.334.201,59 por prima de servicios.  $4.667.100,80 por vacaciones.  $74.378.959,27 por indemnización moratoria”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. […] Para soportar su decisión, el juez plural expuso que, conforme a los testimonios allegados al proceso, las

funciones realizadas por el actor eran subordinadas, en cumplimiento de directrices y horarios impuestos por los

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 85352 superiores. Además, en caso de ausentarse debía pedir permiso, y de no hacerlo, recibía llamados de atención, concluyendo que, de la forma en que fueron ejecutados los contratos, eran de naturaleza laboral, regulados por el Decreto 2127 de 1945, pues la accionada no logró desvirtuar la presunción de que trata el artículo 20 ibidem. En lo atinente a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, dijo que no era procedente, pues el estudio de las pretensiones conforme a esa normativa nunca fue solicitado con la demanda, además de que no se allegó copia del compendio extralegal, ante lo cual no consideró procedente requerir a la pasiva para que la alegara, pues contrario a lo indicado por el apoderado del demandante, tal prueba no fue solicitada ni decretada a su favor, y en todo caso, era carga de la parte actora allegarla. Negó los intereses sobre las cesantías, ya que estaban consagrados en el inciso tercero del artículo 62 de la convención colectiva, pues no existe norma que lo disponga para los trabajadores oficiales, pero como dicha convención no fue aportada, no era posible su reconocimiento. En lo tocante a la sanción por la no consignación de las cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, resolvió que no era procedente, por ser esa norma aplicable solo al sector privado, y al actor se le reconoció la calidad de

trabajador oficial. Por último, sobre la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, señaló que su imposición

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 85352 dependía de la mala fe del empleador, y después de analizar el caso, dedujo que el ISS trató de disfrazar el contrato de trabajo mediante sendos contratos de prestación de servicios, lo que no era constitutivo de buena fe. Para efectos de su condena advirtió dos cosas: (i) que los 90 días que alude la norma reseñada, se deben entender hábiles; y (ii) que aun cuando la liquidación del empleador no genera per se la exoneración del pago de la sanción moratoria, la mala fe no se presume con posterioridad a la entrada en liquidación de una empresa, y su concurrencia exige la prueba correspondiente, tal y como lo dispone el artículo 83 de la constitución política. Por lo tanto, la condena por este concepto correría del 13 agosto del 2013 hasta el 31 de marzo del 2015, data en la cual culminó el proceso liquidatorio del ISS. Precisó que como el último salario diario devengado por el trabajador era de $126.280, la condena por este concepto sería de $74.378.959,27.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver primero el de la accionada.

Fiduagraria S.A.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 85352 en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. Se resuelven conjuntamente, dado que persiguen idéntica finalidad, y comparten argumentos en los que se apoyan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia del ad quem, por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 1, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del ISS respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a la falta de aplicación del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta

Fundamental. Le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro social en liquidación con el señor Ballestas fue de empleado público y no de trabajador oficial.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial.

Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció los siguientes medios de prueba:

1. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre el señor Ballestas y el ISS que obran en el expediente.

2. Reclamación administrativa de la demandante que reposa en

el expediente del 4 de septiembre de 2013 (folios 28 a 32).

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 85352 Y como evidencias erróneamente apreciadas relaciona a la demanda y la certificación de los contratos de prestación de servicios. Precisa que el error del Tribunal consistió en que concluyó que el demandante fue trabajador oficial y no empleado público, porque solo realizó un ejercicio para definir que hubo una relación de trabajo a la luz del Decreto 2127 de 1945, pero sin verificar la naturaleza jurídica de la misma. Aduce que el actor es un profesional en ingeniería de sistemas, por lo cual encuadra en la calidad de empleado público conforme a lo estipulado en el artículo 1, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia del ad quem, por la vía indirecta, en la modalidad de inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; 6, 83, 121, 122, y 123 de la CP; 66 CC; 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 del CPACA; 177 del CPC, hoy 167 del CGP; lo que llevó a la aplicación indebida de los siguientes preceptos: 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 470 CST; 3, 8, y 21 del Decreto 2013 de 2012; y el Decreto 553 de 2015.

Le achaca al colegiado los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro social liquidado con el señor Ballestas fue un contrato de prestación de servicios suscrito

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 85352 a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción de que esa era la forma de contratación, y no otra.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor Ballestas siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamó sobre ello, máxime por su calidad de profesional universitario.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haberle liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo.

Relaciona como medios de convicción omitidos los

mismos del cargo anterior, así como también aduce la indebida valoración de la demanda y su contestación. Para demostrar el cargo, señala que el ISS contrató al demandante en cumplimiento de lo establecido por la Ley 80 de 1993, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. Arguye que en los mismos contratos firmados de manera voluntaria por las partes se estableció de manera clara y precisa la exclusión de la relación laboral, y esa manifestación de la voluntad constituye un acto propio.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 85352 Precisa que el demandante, tanto en la reclamación administrativa como en la demanda, siempre reconoció que su vinculación fue por medio de contratos de prestación de servicios, situación que pretende desconocer con el presente proceso. Aduce que el cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad no puede convertirse en una demostración de subordinación, pues estas son labores de supervisión y control normales en este tipo de contratos. Subraya que el Decreto 2127 de 1945 no es aplicable al caso, pues con ello se desconoce la facultad legal que tenía el ISS para realizar contratos regulados por la Ley 80 de 1993. Esgrime que, al confirmar la decisión del juzgado, y condenar al pago de indemnización moratoria, el Tribunal desconoció lo señalado en el artículo 122, pues se estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo, con las implicaciones financieras que ello apareja. Manifiesta que impera la buena fe como principio en la celebración y ejecución de contratos, lo que debe traducirse

en una limitación para el ejercicio de los derechos subjetivos, por lo tanto, debe haber consistencia en el actuar de las partes a todo lo largo de su relación negocial, abarcando no solamente el periodo de ejecución del contrato sino aún su proceso de formación y extinción.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 85352 Insiste con la teoría de los actos propios, argumentado que el actor no puede, en el futuro, contradecir sus conductas y manifestaciones de voluntad, expresadas válidamente en el pasado. Concluye que le correspondía al demandante demostrar la mala fe del ISS, y que ello no ocurrió, por lo que no debe existir una condena al pago de indemnización moratoria.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que propone la censura a la Corte consiste en establecer si la sentencia impugnada violó la ley al declarar la existencia del contrato de trabajo, y atribuirle al demandante calidad de trabajador oficial. Asimismo, debe la Sala definir si era procedente la condena por indemnización moratoria.

Por fuera de controversia están los siguientes hechos: (i) el accionante estuvo vinculado al ISS a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, durante los períodos atrás indicados, en las instalaciones, en el horario, y con elementos que le suministró la accionada; (ii) prestó sus servicios como Ingeniero de Sistemas en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos; y (iii) el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Anticipadamente debe señalar la Sala que, una vez

acreditada la prestación personal del servicio por parte del demandante en favor de la demandada, no resultó

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 85352 desatinado resolver el caso con asidero en el principio de primacía de la realidad sobre las formas (artículos 53 de la CN y 20 del Decreto 2127 de 1945). En ese sentido, no cabe duda de que el Tribunal no apreció con error los contratos de prestación de servicios, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio, activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, la enjuiciada no logró desvirtuar. Lo que se dejó evidenciado en el proceso es que la sociedad recurrente no realizó el más mínimo esfuerzo probatorio con miras a derruir la presunción de trabajo subordinado que el sentenciador extrajo del hecho indiscutido de la prestación personal del servicio. Así, la certidumbre de que verdaderamente existió una relación laboral provino de la conducta adoptada durante la ejecución del primigenio contrato de prestación de servicios que derivó en uno distinto. Así, al no debilitarse la presunción, mal podría acudirse en el marco de las relaciones de trabajo a la aplicación de las normas que regulan el contrato de prestación de servicios en la administración pública, conforme lo pide la recurrente. De cualquier modo, lo cierto es que el examen de las pruebas singularizadas por la censura impone arribar a la misma conclusión a la que llegó el sentenciador de la alzada, toda vez que el artículo 32 numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación

de servicios, solo: i) cuando las actividades no puedan

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 85352 cumplirse con el personal de planta y; ii) cuando se trate de servicios especializados, en todo caso, deberán celebrarse por el término estrictamente indispensable. En consecuencia, como la entidad demandada no dirigió su actividad probatoria a comprobar que dichos presupuestos estuvieron reunidos, no surge desatinada la decisión impugnada. Ello es así, porque la celebración sucesiva de varios contratos de prestación de servicios lo que denota es, en realidad, la vocación de permanencia de la actividad, por lo que la entidad procedió en contravía del precepto, pues tenía prohibido recurrir a esas vinculaciones para el desempeño de funciones permanentes (art. 2, D. 2400/68). Otro de los cuestionamientos de la censura estuvo edificado en la teoría del acto propio, el cual se debe desestimar por cuanto la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (artículo 53 CN). Al efecto, resulta menester traer a colación la sentencia CSJ SL4537-2019, reiterada en la CSJ SL40452020, en la que la Corte resolvió un recurso de casación basado en argumentos similares. En esa oportunidad se expresó ampliamente lo siguiente: 3º) La teoría de los actos propios -«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las

actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 85352 lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella». En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena felealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta. Agregó que ha de medírsela

también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia. En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». Llegados a este punto del sendero bien vale la pena revisar algunas decisiones de las altas Cortes que han estudiado el acto propio. […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que

las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 85352 que ampara a los trabajadores. En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado. Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser

honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes». En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74). También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en

derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 85352 contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256). Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces

(CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador. En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del

trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio. El precedente es suficientemente ilustrativo y resuelve el argumento propuesto por la censura, razón por la cual este se debe desestimar. Tampoco es atinado el reproche que la censura le hace a la sentencia impugnada, al acusarla de suponer la creación de un empleo público, en detrimento del artículo 122 de la Constitución Nacional. No hay ni una sola orden en ese sentido en la decisión que se analiza. El Tribunal, en rigor, actuó en el marco de sus competencias al confirmar la providencia del a quo por medio de la cual se declaró la existencia de una relación laboral en la realidad entre el demandante y el ISS, y con tal proceder no supuso la creación de un cargo público, ni mucho menos se rebeló contra la norma normarum.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 85352 Conviene memorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 13 sept. 2006, rad. 26539, reiterada en la CSJ SL825-2020, en cuanto a que «[…] la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden si estuvo vinculado por una relación laboral». Por otra parte, la recurrente plantea que el demandante eventualmente habría tenido la calidad de empleado público, y que la sentencia violó el artículo 1º numeral 13 del Decreto

416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, expedido por el Consejo Directivo del ISS en el cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales. La referida disposición reza: Artículo 1°. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […]

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o

Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […]. La vigencia de la mencionada distinción se justificó en la sentencia CE SS, 28 oct. 1999, rad. 1999-15954-01, porque: Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente,

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 85352 desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, ceñirse de manera inmediata a las

órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos. Con base en el p