CSJ - SL18413-2017

[2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL18413-2017 Radicación n.” 46128 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el señor EDUARDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió contra la EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN

LIQUIDACIÓN.

AUTO Reconocer personería para actuar a Lina Marcela Bustamante Arias identificada con tarjeta profesional N146.024, como apoderada de la NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, hoy Liquidada, en los términos del Radicación n. 46128 poder que obra a folio 31 del cuaderno de la Corte. Il ANTECEDENTES El señor Eduardo Rodríguez Sánchez llamó a juicio a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo (contrato realidad) como trabajador oficial en el cargo de «AUXILIAR ASISTENCIAL CAMILLERO», del 1. de julio de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005. Que como consecuencia de la anterior declaración, la

empresa demandada debe ser condenada a reconocerle y pagarle, las vacaciones, prima de servicios, cesantías y sus intereses, correspondientes a los 2 años y 4 meses que duró la relación laboral, así como los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando realmente sean canceladas; el valor del calzado y el vestido de labor de acuerdo con la Ley 11 de 1984 artículo 7 y subsiguientes; la indemnización moratoria y las costas del proceso. Igualmente solicitó la devolución de lo pagado por concepto de: i) retención en la Fuente e Industria y Comercio con los respectivos intereses, ii) constitución de pólizas que respaldaron los supuestos contratos de prestación de servicios con los intereses, ii) aportes a la seguridad social en pensiones y salud, en el porcentaje que como empleador le corresponde a la empresa. Que asimismo, se ordene a la demandada que realice «el computo actuarial y las sumas que debe cancelar a las cotizaciones a pensión y salud» y «una vez sean cancelados los aportes Radicación n. 46128 pensionales correspondientes al período laborado (...) se le ordene a la entidad demandada tener en cuenta esos períodos de cotización para que cuando cumpla la edad pueda tener derecho a obtener la pensión por vejez». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió contratos individuales de trabajo con la demandada, de manera ininterrumpida, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 9 de noviembre de 2005, cuando fue desvinculado sin justa causa; que dichos contratos fueron

mal llamados de prestación de servicios, pero siempre existió una relación laboral en la que hubo subordinación, prestación directa del servicio y remuneración; que ocupó el cargo de Auxiliar Asistencial Camillero; que laboró en turnos rotativos de 8 horas diarias de lunes a domingos; que era sometido por su patrono a evaluaciones de tipo laboral realizadas cada tres meses de manera verbal por sus jefes inmediatos; que la entidad llamada a juicio le adeuda las acreencias laborales demandadas; que laboró conjuntamente con compañeros de trabajo que desarrollaban las mismas funciones laborales de él, pero estaban vinculados directamente a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento como trabajadores oficiales; que el día 3 de marzo de 2008, solicitó por medio de un derecho de petición a la Empresa, que le cancelara las prestaciones económicas a las que tiene derecho, sin que haya obtenido respuesta quedando agotada la vía gubernativa. La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Radicación n. 46128 Sarmiento, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no eran ciertos, excepto el décimo primero respecto del cual señaló que no es un hecho sino una pretensión del apoderado del actor. En su defensa, entre otros argumentos, expuso que el demandante al no tener la calidad de trabajador oficial ni empleado público, mal podría exigir la cancelación de emolumentos salariales y prestacionales; que el señor Rodríguez Sánchez en ejercicio de la autonomía de la voluntad, aceptó el acuerdo contenido en los documentos

contractuales, lo que constituyen una sujeción a lo pactado en el contrato estatal de la Ley 80 de 1993; que por tanto, no puede después de prestados los servicios, ejecutados y liquidados los contratos, alegar el desconocimiento de la autonomía y naturaleza de los mismos, pretendiendo la existencia de un contrato de trabajo, ni manifestar que hay obligaciones laborales pendientes de este convenio que se desarrolló conforme a las normas de derecho público. Adujo que sí le dio respuesta a la reclamación del actor, y que se debe tener en cuenta para evaluar la oportunidad en la presentación de esta acción; que dicha respuesta resulta ajustada a derecho y no es procedente reconocer la vinculación legal y reglamentaria al demandante. Propuso las excepciones de inepta demanda, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica de celebrar Radicación n. 46128 convenciones colectivas de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad de la acción, presunción de legalidad y carencia de justificación del derecho. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 26 de agosto de 2009, por medio de la cual absolvió íntegramente a la demandada y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá con sentencia del 28 de enero de 2010, confirmó el fallo impugnado. Inicialmente, el juez de la alzada sostuvo, que no era materia de controversia: (i) la prestación del servicio personal del demandante en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación y, (ii) las funciones desempeñadas como Auxiliar Asistencial, prestando sus servicios especializados, conforme a la copia del contrato de prestación de servicios que obra a folios 283 y 284. El Tribunal tras copiar los artículos 1.% del Decreto 2127/1945, 26 de la Ley 10/1990 y 16 del Decreto 1750/2003, asentó que: Radicación n. 46128 Atendiendo que el demandante prestó sus servicios a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, ha de entenderse que, en principio y conforme a la regla general contenida en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y 16 del Decreto 1750 de 2003, de acreditarse la prestación personal y la subordinación del servicio, el demandante tendría la calidad de empleado público, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, dada la naturaleza jurídica del ente enjuiciado; con lo cual, la condición de trabajador oficial como pretensión principal de la demanda, quedaría necesariamente sujeta a la demostración efectiva de labores orientadas a la construcción y sostenimiento de obra o de la planta física hospitalaria por parte del trabajador, para de esta forma quedar incurso dentro de la excepción a la regla.

Puesta la mirada en la documental que obra a folios 280 a 331, infirió que el señor Eduardo Rodríguez Sánchez prestó sus servicios personales a la ESE demandada a partir del 1. de julio de 2003, como «Auxiliar Asistencial», hasta el 10 de noviembre de 2005, funciones que no se ajustan a las propias de un trabajador oficial de una empresa social del Estado, ya que: Las labores desarrolladas por el actor se encuentran íntimamente relacionadas con el desarrollo del objeto social de la accionada (actividad administrativa y servicios de salud propiamente dichos), tal como se desprende de las declaraciones rendidas por los testigos, que coinciden en afirmar que el demandante prestó servicios en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, desempeñando funciones de Auxiliar Asistencial, y entre sus actividades estaba la de traslado de los pacientes para practicarles los exámenes médicos, traslado de los medicamentos y materiales que se le solicitaban y, mantenimiento de camillas, de lo que se infiere, sin lugar a equívocos, que su posible vinculación laboral con el ente demandado ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, no corresponde a la de un trabajador oficial, situación que excluiría la posibilidad de declarar la existencia de contrato de trabajo alguno con la administración. Añadió que las actividades desempeñadas por el Radicación n. 46128 demandante durante su vinculación, no son de aquellas que pudieran permitir desentrañar una relación de carácter contractual subordinada, como la que se plantea en el libelo

demandatorio y, que sobre este aspecto la jurisprudencia ha sido reiterativa en expresar, que la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales no puede determinarse por la autonomía de las partes contratantes o por lo que ellas dispongan por mutuo acuerdo, y tampoco puede ser definida unilateralmente de manera distinta a lo autorizado por la ley; así copió pasajes de la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2002, Rad. 17729. Para el juzgador de segunda instancia, en el presente asunto no existe prueba alguna que permita colegir que las labores desempeñadas por el actor fueran aquéllas orientadas a la construcción y sostenimiento de obra pública, añadiendo que; mo alcanzaron demostración todos los hechos de la demanda, por lo tanto no pueden deducirse las consecuencias que persigue la parte actora con la apelación del fallo de primera instancia; puesto que no es suficiente la sola afirmación de un hecho sino que tal aseveración debe demostrarse por así disponerlo los artículos 177 y 189 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, normas a las cuales se acude en razón al principio de integración consagrado en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la S.S., aspecto al que la parte demandante no está dando cumplimiento en este proceso». Para finalizar sostuvo, que la eventual relación laboral Radicación n. 46128 que podría ligar al demandante con la entidad llamada a juicio mo se origina en un contrato de trabajo (artículo 2, numeral 1 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), sino en una relación de carácter legal y

reglamentaria, cuyo conocimiento ha sido adjudicado por disposición del legislador a la jurisdicción contencioso administrativa».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «totalmente» la sentencia impugnada, para que, en su lugar, condene a la demandada de conformidad con las pretensiones incoadas en el libelo genitor.

Con tal propósito formula un cargo, con fundamento en la causal primera de casación laboral, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, de los «artículos 1, 53, 121, 122, 123, 228 de la Constitución Política de Colombia, igualmente del decreto ley 2400 de 1968, del artículo 87 de la ley 443 de 1998, así mismo del Radicación n. 46128 artículo 17 de la ley 790 de 2002 y del artículo 23 del código Sustantivo del Trabajo y la seguridad Social, articulo 1 del Decreto 797 de 1949, artículos 1, 11, 17 de la ley 6 de 1945,artículos 1, 2,3 11, 17, 18, 20 y 25 del decreto 2127 de 1945, articulo 1 de la ley 65 de 1946, articulo 1, 3 y 4 del decreto 1160 de 1947, numeral 3 artículo 32 de la ley 80 de

1993». En la demostración del cargo el recurrente asevera que

el Tribunal se equivocó porque: 1.- Dio por demostrada la existencia de un contrato de trabajo y desconoció abiertamente leyes vigentes y nomas constitucionales aplicables al presente caso. 2.- No dio por demostrado estándolo que la jurisdicción ordinaria laboral era la competente para resolver de fondo el presente caso por cuanto se alego (sic) la existencia de un "contrato de trabajo" regido bajo los parámetros de la ley de manera principal. Sostiene que de acuerdo con los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, se establece que «el demandante al no estar vinculado mediante estos requisitos constitucionales y legales nunca fue EMPLEADO PUBLICO, mas por el contrario estaba en un limbo jurídico sin saber realmente si era TRABAJADOR OFICIAL por realizar labores de mantenimiento de las camillas e incluso pintaba las paredes de la clínica por órdenes (sic) directas de sus jefes inmediatos como quedó probado con los testimonios recaudados, o si era SUPERNUMERARIO, CONTRATISTA o TRABAJADOR TEMPORAL ya que este nunca fue vinculado a la entidad demandada mediante una resolución motivada». Radicación n. 46128 Dice que fue precisamente en el escrito introductorio donde se solicitó la declaratoria de un contrato de trabajo de manera principal «y consecuencia de ello sea elevado a la categoría de trabajador oficial, o como aquí lo manifiesto elevado a la categoría de trabajador temporal, supernumerario o contratista, hecho que es superficial y no tiene importancia ya que si se le da la importancia que le dio el tribunal a este hecho se iría en contravía a la realidad

procesal sobre las formalidades de la relación laboral», pero, el Tribunal concluyó que sí «existió contrato de trabajo y que al ser declarado eventualmente el vinculo (sic) laboral el demandante seria (sic) EMPLEADO PUBLICO (sic) y que por consiguiente la relación laboral hubiese sido de derecho público, fundamento (sic) jurídicamente sus consideraciones en lo previsto en el artículo 1 del decreto 2127 de 1945, el artículo 16 del decreto 1750 de 2003 y el artículo 26 de la ley 10 de 1990». Que sin embargo, las normas constitucionales y legales que aquí se infringieron por parte del Tribunal Superior de Bogotá, dan el punto de quiebre necesario para que la sentencia impugnada se case en su totalidad. Añade que la sola formalidad de la reglamentación para ser vinculado con la administración pública «no puede desvirtuar lo que existió verdaderamente " un contrato realidad", por cuanto de ser así se renunciaría a los mandatos constitucionales desconociendo entonces flagrantemente la disposición legal de carácter superior». De manera que si se demuestra la existencia de una relación de laboral, «que necesariamente implica una Radicación n. 46128 actividad personal subordinada y personal el contrato se toma laboral en razón a su función desarrollada, lo que da lugar al pago de las prestaciones sociales a cargo de la entidad demandada», hecho que considera quedó demostrado y aceptado por el Tribunal, cuando indicó que no es materia de controversia la prestación personal del servicio ni las funciones desempeñadas conforme a la copia del contrato de prestación de servicios y luego, procedió a analizar los artículos 1% del Decreto 2127 de 1945, 26 de la

Ley 10 de 1990 y 16 del Decreto 1750 de 2003, para concluir que aplicando las disposiciones normativas citadas y atendiendo que prestó sus servicios a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO «ha de entenderse que en principio y conforme a la regla general contenida en el artículo 5 del decreto 3135 de 1968 y 16 del decreto 1750 de 2003, de acreditarse la prestación personal y la subordinación del servicio, el demandante tendría la calidad de empleado público, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, dada la naturaleza del ente enjuiciado con lo cual, la condición de trabajador oficial como pretensión principal de la demanda, quedaría necesariamente sujeta a la demostración efectiva de las labores orientadas a la construcción y sostenimiento de la planta física hospitalaria por parte del trabajador, para de esta forma quedar incurso dentro de la excepción lega. Afirma el censor, que a la luz del artículo 122 de la Constitución Política, el demandante no puede ser catalogado como «EMPLEADO PUBLICO por qué (sic) sencillamente no hizo el juramento establecido en la Radicación n. 46128 constitución, ya que este siempre ostentó la calidad de contratista ante la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO. No se encuentra justo que ahora se le indique al demandante que su vinculación laboral era de derecho público cuando nunca tomo juramento ni tampoco se apropió por parte de la administración los recursos necesarios para el pago de las prestaciones sociales para que como empleado público pudiese disfrutar de las prerrogativas que estos funcionarios

tiene por mandato constitucional y legal. (Subraya del texto original) Agrega que los testimonios indican que había auxiliares de planta que cumplían las mismas funciones que él realizó, por lo que la demandada debió «nombrarlo como trabajador de planta». Transcribe el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, vigente para la época en que inició la relación laboral, y señala que por la expresa prohibición legal allí contenida, el demandante no podía aspirar a ser empleado público, y conforme a ello, la sentencia emanada por el Tribunal, en la cual indicó que el demandante podía ostentar la calidad de empleado público no se podía materializar porque la ley lo ordenaba. Alega que a nadie les es entendible que un auxiliar camillero no tenga jefes inmediatos y no esté bajo continúa subordinación para ejecutar su labor, y que es aquí donde se duele, ya que las formalidades sobre la vinculación laboral no pueden estar por encima de la verdadera relación que se probó y que existió, si «el demandante es contratista, empleado temporal o contratista en nada debe afectar la Radicación n. 46128 declaratoria de un contrato de trabajo como se pidió». Cita los artículos 123 y 128 de la Constitución Política, para advertir que el actor jamás ejerció funciones o reglamentos dispuestos por su empleador como empleado público. Insiste en que no hay duda de la relación laboral que existió entre las partes como lo evaluó el Tribunal al indicar: «...No es materia de controversia la prestación del servicio personal del demandante...ni las funciones desempeñadas como auxiliar asistencial...», que de lo expuesto por el ad quem se concluye que si encontró los

elementos constitutivos de un contrato de trabajo, pero que por las actividades laborales desarrolladas por el demandante este era empleado público y no trabajador oficial. Expone que «siempre entendió el juez de primera instancia que el verdadero sentir del demandante era la declaratoria de un contrato de trabajo realidad, si ello no hubiese sido así, entonces la demanda la habría rechazado de plano por falta de competencia y remitiéndola a la jurisdicción contenciosa administrativa pero ello no ocurrió, y más aún el propio tribunal al emitir sentencia entro (sic) en contradicción ya que al fallar se erigió en el juez de segunda instancia Competente. De haberse inhibido en fallar tendría que haber remitido el proceso a la jurisdicción contenciosa ello nunca ocurrió ya que dicto fallo absolutorio». Radicación n. 46128

VII. LA RÉPLICA Sostiene que la demanda de casación contiene errores de técnica, pues el desarrollo del cargo resulta infundado por no expresar los motivos por los cuales busca romper la legalidad de la sentencia recurrida, tan solo se limitó a exponer y plantear consideraciones jurídicas resultando descontextualizado con el formalismo que recae sobre este tipo de recurso.

Arguye que visto el escrito de demanda, se advierte que el apoderado de la parte actora desconoce que en la vía directa se aceptan los hechos, solo que hay una interpretación indebida, errónea o falta la aplicación de una norma de alcance legal, resultando totalmente anti técnico el cargo, pues presenta una mixtura de las dos vías que son incompatibles, ya que lo planteó por el sendero de puro

derecho, pero a folio 8 del escrito de casación, se evidencia que la inconformidad se debe a errores de hecho que se encuadran dentro de la vía indirecta. Señala que el recurrente no cuestionó el verdadero y Único argumento del juez de apelación, tan solo crítico que el sentenciador no tuvo en cuenta algunos hechos que podría llegar al convencimiento de la existencia de un contrato de trabajo, resultando desestimado en virtud a la vía con que invocó la presente Casación, por tanto la sustentación del cargo se asimila más a un alegato de instancia contrario a lo previsto por el artículo 91 del CPL. Radicación n. 46128 Que al margen de lo anterior, el ad quem si realizó un estudio juicioso de la normatividad aplicable a la entidad demandada para concluir que la condición que ostentaba el demandante era de empleado público, en razón a que ocupó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, empleo que nada tiene que ver con el mantenimiento de la planta fisica hospitalaria o de servicios generales. Menciona que para determinar los criterios de clasificación de un servidor público, cuya relación laboral se desarrolló después de 1968, la disposición legal a consultar es el decreto 3135 de 1968, que introdujo dos criterios para ello, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica del ente para el cual se laboró y funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó. Concluye que por haber prestado el actor sus servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ha de entenderse que en principio y conforme a la regla general, y de

acreditarse la prestación personal y subordinada del servicio, ostentó la calidad de empleado público, dada la naturaleza jurídica del ente enjuiciado, con lo cual, la condición de trabajador oficial como pretensión principal de la demanda, quedaría necesariamente sujeta a la demostración efectiva de labores orientadas al mantenimiento de la planta fisica hospitalaria y de servicios generales por parte del trabajador, para de esta forma quedar incurso dentro de la excepción legal.

VII. CONSIDERACIONES Radicación n. 46128

A pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, y tal como lo argumenta la parte opositora contiene varias falencias técnicas, lo cierto es que los diferentes desatinos que pueden aflorar de su estudio son superables por la Corte, y no comprometen por sí solas la prosperidad de la acusación, ya que al acometer un sano ejercicio de interpretación de sus fundamentos, para esta Corporación resulta posible encontrar estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo. En efecto, si bien el alcance de la impugnación fue inadecuadamente planteado, ya que no le señala a la Corte cuál es la actividad que debe emprender en sede de instancia, después de obtenido el quebrantamiento total del fallo del Tribunal, es decir, si la sentencia de primer grado, debe ser confirmada, modificada o revocada, revisado todo el contexto de la demanda que sustenta el recurso es dable entender lo que se pretende, esto es, revocar la sentencia de primer grado que absolvió a la demandada y que fue confirmada por ad quem, para que en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.

En lo que tiene que ver con el fondo del ataque, aunque en la formulación del cargo señala que la sentencia acusada violó directamente la ley sustancial por infracción directa de las normas citadas, del desarrollo de la acusación se logra colegir claramente, que la inconformidad del censor se da sobre aspectos probatorios, es decir, que el ataque está encaminado por la vía indirecta, por aplicación indebida de las normas, que sirvieron de fundamento a la Radicación n. 46128 sentencia de segunda instancia, dada la indebida apreciación de las pruebas, lo que llevó a la infracción directa de las normas planteadas en el capítulo VI de la demanda de casación. Por su parte, aunque no individualiza claramente los errores de hecho presuntamente cometidos ni las pruebas que mediaron en su origen, del desarrollo del cargo se advierte, que el cuestionamiento que la censura le hace a la sentencia gravada, gira alrededor de la naturaleza del vínculo que unió al actor con la entidad demandada, en tanto que el juzgador dio por demostrado que el accionante estuvo ligado mediante una relación legal y reglamentaria cuando, en realidad, se trataba de una de índole laboral regida por un contrato de trabajo, error que atribuye el censor al hecho de haber apreciado erróneamente algunas pruebas. De acuerdo con el esquema del recurso, el punto a elucidar por parte de la Corte se limita a determinar: (i) si el actor tuvo la condición de trabajador oficial, toda vez que el Juez de segundo grado estimó que éste estuvo vinculado mediante una relación legal y reglamentaria y, en

consecuencia, su condición fue de empleado público y, (ii) si el Tribunal tenía competencia para estudiar la demanda incoada por el promotor del litigio. En primer término, es preciso señalar que no existe controversia en torno a los siguientes aspectos fácticos que dio por demostrados el Tribunal: (i) la prestación personal Radicación n. 46128 del servicio del demandante en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación desde el 1 de julio de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005 y, fii) las funciones desempeñadas como «Auxiliar Asistenciab, conforme a la copia del contrato de prestación de servicios que obra a folios 283 y ss. En este orden ideas, debe advertirse que el Tribunal no desconoció que entre las partes hubo una verdadera relación laboral, toda vez que en el plenario están acreditados los elementos de la misma, lo que sucedió fue que coligió que el promotor del proceso, por las funciones ejercidas, no era trabajador oficial. Por lo que, como ya se mencionó, la discusión en casación se centra en definir si el fallador de segunda instancia se equivocó al estimar que su condición era de empleado público. Hecha la aclaración anterior se entra a estudiar el fondo del asunto: 1%) Sobre la calidad de trabajador oficial del actor a) Consideraciones preliminares El artículo 26 de la Ley 10 de 1990, norma que se aplica a la ESE, por disposición del numeral 5% del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, reza: «Artículo 26%.- Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de

sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. (...) Le Radicación n. 46128 Parágrafo.- Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. (...) De otra parte, el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 mediante el cual se creó la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, siguiendo los lineamientos trazados en la Ley arriba citada, dispuso que: «Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta fisica hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.» Analizados los preceptos en precedencia, fluye de manera palmaria que por regla general, las personas que laboran al servicio de las Empresas Sociales del Estado son empleadas públicas y, por tanto, ligadas por una relación legal y reglamentaria. Por vía de excepción, son trabajadores oficiales, con contrato de trabajo, los servidores públicos que ejercen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales. Es por ello que reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia, que para merecer la condición de trabajador oficial es deber probar que las funciones estaban relacionadas con estas últimas actividades. De manera insistente ha explicado esta Corte, que se requiere una primera fase en la cual el juzgador realiza un

análisis probatorio que evidencia las funciones de quien predica ser trabajador oficial y, una segunda, donde debe Radicación n. 46128 proceder a otorgarle a esas funciones una calificación jurídica dentro del marco de los conceptos de «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», ello por vía de una relación directa. De antaño tiene adoctrinado esta Sala que sólo es posible catalogar a un servidor público de una Empresa Social del Estado como trabajador oficial, en la medida de la demostración, en un proceso judicial, de que su labor está relacionada con tales actividades —-“mantenimiento de la planta fisica hospitalaria y servicios generales”-, siempre que no hagan parte de los cuadros directivos. La ausencia de prueba en tal sentido conduce, irremediablemente, a que el servidor público sea catalogado como empleado público, por regla general. Así las cosas, es preciso analizar que se entiende por «mantenimiento de la planta fisica hospitalaria, o de servicios generales». Jurisprudencialmente, esta Sala en providencia del 21 de junio de 2004, dentro del proceso conocido con el rad. n. 22324, explicó lo siguiente: «..los “servicios generales” dentro de una institución gubemamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran». Posteriormente, en sentencia CSJ SL, del 29 de junio de 2011, rad. n. 36668, respecto al mismo tema señaló:

20 Radicación n. 46128 El mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta fisica de los entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como electricidad, — carpintería, mecánica, jardinería, — pintura