CSJ - SL18418-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sade lCaasaci ón Laboral JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL18418-2017 Radicación n'58329 Acta 41 Bogotá, D.C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HERNÁN RAMIRO AGUDELO HINCAPIÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. AUTO Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 31 y 32 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. Rad. 58329

I. ANTECEDENTES HERNÁN RAMIRO AGUDELO HINCAPIÉ demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, más los intereses moratorios y los gastos y costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 17 de julio de 1949 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 2009. Es afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en toda la vida laboral acumula el equivalente a

1.142,71 semanas de aportes. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por haber reunido los requisitos para obtener la pensión de vejez, elevó solicitud a la entidad demandada que mediante Resolución n 007543 de 28 de abril de 2010, dio respuesta negativa su aspiración, habiendo analizado el derecho a la luz del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 cuando la norma correcta era el artículo 7” de la Ley 71 de 1998. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta desfavorable a los intereses del peticionario; frente a los demás hechos dijo no constarle su existencia. Adujo que el actor no es beneficiario del régimen de transición y no EN Rad. 58329 cumplió el requisito de número mínimo de semanas previsto en la Ley 100 de 1993 para efectos de la pensión de vejez. Propuso como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 28 de febrero de 2011, absolvió al Instituto demandado de todos los cargos. (Fls. 68 a 71).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, que conoció en virtud de la

apelación de la parte actora, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, confirmó la decisión de primer grado en su integridad. El juzgador Ad quem, luego de referirse a los artículos 7% de la Ley 71 de 1988 y 5” del Decreto 2709 de 1994, concluyó: De lo destacado se puede resaltar la manifestación frente a lo Rad. 58329 acumulado en varias entidades de previsión social, es decir, que ineludiblemente el tiempo que se va a hacer valer en razón de haber desempeñado labor alguna con entidades públicas debe estar aportado; al revisar los folios 30 al 35 del cuaderno procesal, encontramos el CERTIFICADO DE PERIODOS DE VINCULACIÓN LABORAL PARA BONOS PENSIONALES Y PENSIONES (CLEBP), que es exigido por la Circular Conjunta 013 de 2007 expedido por los ministerios de Hacienda y Protección Social, y con el cual la entidad acredita no solo los periodos de labor, sino, las cajas o fondos donde se realizaron los respectivos aportes pensiónales; en este caso específicamente en el formato número 1 del mencionado certificado la entidad a manera de pregunta resalta “¿Al empleado se le descontó para seguridad social?', y desde el día 27 de febrero de 1976 hasta el día 10 de Abril de 1991, se da respuesta al cuestionamiento con un contundente “NO; por tanto son 15 años y 9 meses y 8 días, en los que no se acreditaron aportes. Además de lo anterior pertinente es señalar que la norma en cuestión es certera en señalar quienes tienen derecho a una

pensión de jubilación por aportes, y no son otros sino aquéllos que sumen 20 años de cotizaciones -aportes dice la norma-, acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, advirtiendo esta Colegiatura que nada distinto a ello pregona la ley en comento, ni siquiera el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó el artículo 7 de la Ley 71/88, el cual afianza aún más la tesis que acá se plasma como quiera que deslinda toda posibilidad de computar tiempo de servicios públicos laborados en entidades oficiales de todo orden, cuando los trabajadores no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

61 Rad. 58329

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem, para que la Corte en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar, acceda a las súplicas del libelo inicial.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, así:

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7, 10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2”, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de

2003 y 7 de la ley 71 de 1988. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración del cargo, dice el censor: El objetivo del sistema general de pensiones es “..garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, ...)> y si además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas las invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición “.. se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el Rad. 58329 tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio...” es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan el transito (sic) legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara, diamantina y contundente las normativas en cita, las que -dicho sea de pasono se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación. Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad y que ello solo lo permitió la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la Ley

100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que para los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo. En todo caso, si existiere duda de la interpretación de las normas aplicables, el artículo 53 de la Constitución Política consigna la “..situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho..., Y por ello debe interpretar las normas acogiendo el principio de favorabilidad aludido, consignado, el que además fue consagrado positivamente en los artículos 20 y 21 del C.S.T.

VII. RÉPLICA El opositor esgrime que el tribunal interpretó correctamente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues no se puede tener una pensión por el sólo hecho de haber trabajado un tiempo largo, en una o varias entidades públicas o privadas, sino que es necesario cotizar para así dar viabilidad a la prestación.

95 Rad. 58329

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por «infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2% 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Esta acusación se sustenta en términos similares a la anterior, y agrega el impugnante que resulta incuestionable «que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición y contra las que permiten la sumatoria de tiempos, toda vez que resulta evidente, que el actor está en el régimen de transición, y siendo ello así la pensión es agible a derecho».

IX. RÉPLICA El replicante afirma que la acusación está mal formulada porque el juzgador de segundo grado no ignoró la ley ni se rebeló contra ella.

X. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se encaminan por la misma vía, la directa, acusan similar elenco normativo y se sustentan de manera Rad. 58329 semejante.

Dada la orientación jurídica de los ataques, no hay discusión sobre la siguiente situación fáctica: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones para los servidores públicos territoriales, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 17 de julio de 1949; ii) que tiene prestados servicios en el sector público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales ni a una Caja de Previsión, por un total de 649,71 semanas, entre el 27 de febrero de 1976 y el 8 de marzo de 1992, como lo aceptó la misma demandada en la Resolución número 007543 de 28

de abril de 2010 (fls. 5 a 6 vto.); iii) que registra 493 semanas de aportes al Instituto de Seguros Sociales; y iv) que cumplió 60 años de edad el 17 de julio de 2009. El tribunal para negar el derecho deprecado por el demandante, argumentó que a la luz del artículo 7% de la Ley 71 de 1988 que contempló la pensión de jubilación por aportes, no resultaba posible la sumatoria de tiempos prestados al sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, y las cotizaciones al Instituto, para completar los veinte años exigidos por esa normatividad con miras a estructurar la prestación en ella prevista. Para despachar los cargos, es suficiente con indicar que es cierto que la Corte tenía el criterio de la imposibilidad de sumar tiempos de servicio en el sector Rad. 58329 público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión con los aportes a esa entidad, para efectos de la pensión de jubilación por aportes en los casos de beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que pretendían ampararse en la Ley 71 de

1988. Sin embargo, tal postura fue rectificada en pronunciamientos posteriores, atendiendo la declaratoria de nulidad de lo dispuesto en el artículo 5.% del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la prestación de jubilación por aportes. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013,

expediente 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08), al revisar el tema y sacar de la vida jurídica el precepto en comento, estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. En la sentencia CSJ SL4457-2014, donde esta Corporación rectificó la postura que imperaba en torno al tema objeto de estudio, dejó las siguientes enseñanzas: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento Rad. 58329 pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. (---) En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar

las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos -no cotizadosno puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7% de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. En el anterior orden de ideas, ante la viabilidad que se presenta hoy, de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a una caja previsional, con los aportes al Instituto, para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71

de 1988, la conclusión que se impone es que el sentenciador de segundo grado equivocó la lectura del precepto, y en consecuencia, incurrió en los yerros jurídicos denunciados, por lo que hay lugar al quebrantamiento de la decisión acusada. 10 Rad. 58329 Entonces, prosperan los cargos.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia se tiene que el demandante cumplió 60 años de edad el 17 de julio de 2009, y que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto ni a una caja de previsión - por un total de 649,71 semanas, entre el 27 de febrero de 1976 y el 8 de marzo de 1992-, con los aportes vertidos al Instituto -493 semanas-, arroja un total de 1142,71 semanas que equivalen a 22,22 años, conforme se desprende de lo consignado en la Resolución n. 007543 del 28 de abril de 2010, expedida por la entidad de seguridad social demandada.

En ese orden de ideas, se cumplen las exigencias para que el demandante pueda acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7. de la Ley 71 de 1988, norma aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La prestación será calculada sobre un ingreso base de liquidación de $881.341,00 definido en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; al IBL se le aplicó la tasa de reemplazo del 75 % (Ley 71 de 1988), lo cual

arroja como valor de la primera mesada pensional la cantidad de $661.006,00, como se ilustra en el cuadro que se consigna a continuación: 11 Rad. 58329 a j e n o j e a n o v T vla e n e n a p e e e l e l a c e l u ) e e l e o m a n e j u s ela aalo eje 0) a ole 9.efaa elota eu sejeeeloa = — [+= =— ES $ —eao00 |: -— = 06-000 = 7ie000 v. oloefooajaaiele elojaivole aja acjeeeja eanejeeenaenabu o j e l oh a )oe j a i . j e e m l o 2 alepa efols e j r elas eejicelol roj es ajuejo luE -= : ES E E E : i : i ES Es EEa =Es E E E =

Es ES :

= : : Ea = : E I— i E: dePmea — E e E

Fa E :

Eno E FOTAL DIAS PARA 161 — 3600

12 Rad. 58329 = $ 881341

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

= 75%

PORCENTAJE DE PENSIÓN

= 01/09/2009

FECHA DE PENSIÓN = $ 661.006

VALOR PRIMERA MESADA El disfrute del derecho empieza a partir del 1% de septiembre de 2009 en cuanto el retiro del sistema, teniendo

en cuenta la última cotización registrada, se dio el 31 de agosto de 2009 (fl. 57). Por concepto de mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de octubre de 2017, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, se dispondrá el pago de la suma de $85.794.282,00. Se fija como valor de la mesada pensional para el año 2017, la cantidad de $881.932,00. Todo lo anterior, de conformidad con el siguiente cuadro: FECHAS Ne DE VALOR VALOR DESDE HASTA PAGOS PENSIÓN MESADAS 1/09/2009 31/12/2009 EE 661.006 | $ 3.305.028 1/01/2010 31/12/2010 14| 5 674.226 | $ 9.439.160 1/01/2011 31/12/2011| 14| 695.599 | $ 9.738.381 1/01/2012 31/12/2012 14| 721.584 | $ 10.101.623 1/01/2013 31/12/2013 145 739.179 | $ 10.348.506 1/01/2014 31/12/2014 14|$ 753.519 | $ 10.549.267 1/01/2015 31/12/2015 14|5 781.098 | $ 10.935.371 1/01/2016 31/12/2016) 14| 833.978 | $ 11.675.695 1/01/2017 31/10/2017 1/5 881.932 | $ 9.701.252

TOTAL $ 85.794.282

13 Rad. 58329 No hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede en el sub judice, no es de aquellas deferidas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7. de la Ley 71 de 1988; además, su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, con semanas de cotización a dicha administradora, en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 6297-2014, la cual fue reiterada en la CSJ SL13076 — 2014. Como la presentación de la demanda se produjo el 19 de mayo de 2010, y el derecho a la pensión de jubilación por aportes se causó el 17 de julio de 2009, y se tornó exigible a partir del 1% de septiembre de ese año, ninguna de las mesadas pensionales deducidas se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. De ahí que se declara no probada tal excepción, como tampoco los demás medios exceptivos propuestos por la demandada, para lo cual sirven de fundamento las mismas consideraciones que se dejaron consignadas al despachar el recurso. Por último, se autoriza a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor

de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud 14 Rad. 58329 con fundamento en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el art. 42 inc. 3 del D. 692/1994, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de jubilación, con la finalidad de que lo transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que el demandante se encuentre afiliado. Es un deber que opera por ministerio de la ley (CSJ SL6446-2015). En atención a que las acusaciones salieron victoriosas, no hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), por la Sala Cuarta Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por

HERNÁN RAMIRO AGUDELO HINCAPIÉ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido Trocesalmente por ña Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). En sede de instancia, se dispone: 15 Rad. 58329

PRIMERO: Revocar la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín el 28 de febrero de 2001, y en su lugar, se condena al Instituto de

Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a pagar al demandante Hernán Ramiro Agudelo Hincapié la pensión de jubilación por aportes del artículo 7% de la Ley 71 de 1988, a partir del 1% de septiembre de 2009, en cuantía inicial de $661.006,00. Se impone por concepto de mesadas causadas y no pagadas entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de octubre de 2017, la suma de $85'794.282,00 que incluye las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.

SEGUNDO: Se Autoriza a la administradora de pensiones a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S. a la cual esté afiliado.

TERCERO: Se absuelve de las demás pretensiones.

CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones formuladas por el Instituto convocado al proceso.

Sin costas en el recurso de casación, y las de las instancias a cargo del Instituto vencido en el proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. 16 Rad. 58329 AGA a vl Parcial FERNANDO CASTILLO CADENA Yu 9 Se voto pereialy adaro

RIGOBERTO EVERRI BUENO 17 m— m—

MEP JORGE MAURIBURCGOIS ORU IZ — |

M.P. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

SECRETARÍA SALA DE C' a SICIÓN LABORAL SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL Se deja constancia que en la fecha se fijo edicto me Bogotá, D.C. V. 20 17 A Se deja constancia que en la fecha se de:fia edicto Bogotá, D.C. Mt — das NM P JORGE MAURICIO BURGOS RUZ SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL a Se deja constancia que en la fecha y hora señaladas queda ejecutoriada laN o. te reogvoi! e , n Dc .i Ca .. r J República de Colombia Corte Suprema de Juslicia

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación n'58329

REFERENCIA: HERNÁN RAMIRO AGUDELO

HINCAPIÉ vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 19953, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o

Radicación n. 58329 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Asi las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacio en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo Radicación n. 58320 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la

del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Radicación n. 58329 Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho,

siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere pe Radicación n. 58329 falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la varnación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el

régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Radicación n.” 58329 - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es

entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referenc