CSJ - SL1847-2019

República de Colombia Gorte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desconyestión N.” 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1847-2019 Radicación n.” 61703 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCÍA HERRERA DE HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de:Descongestión Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente: contra ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A. -ALMACAFÉ, proceso al que se llamó en garantiía a la ASEGURADORA DE VIDA

COLSEGUROS S.A., hoy ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A.

I ANTECEDENTES La señora Luciía Herrera de Hernaández, en calidad de cónyuge sobreviviente de Hernando Hernández Henao, llamó a juicio a la sociedad Almacenes Generales de Depósito de SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 61703 Café S.A. — Almacafé, con el fin de que, a partir del 26 de mayo de 1985, fuera condenada a pagarle por «sustitución pensional la «PENSIÓN LEGAL PLENA DE JUBILACIÓN» prevista por el artículo 260 del CST, las mesadas adicionales, la actualización de la primera mesada y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de

1993. Igualmente solicitó se declare que esta pensión no es «compartible» con la de vejez que en su momento le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, más las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que su cónyuge Hernando Hernández Henao, laboró para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 1 de agosto de 1952 hasta el 16 de mayo de 1965; a partir del 17 de este mismo mes y año y hasta el 1 de agosto de 1977, por sustitución patronal, trabajó para Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. - Almacafé; precisó además que entre las dos empresas y por decisión del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social plasmada en la Resolución 04535 del 28 de diciembre de 1987, existe «UNIDAD DE EMPRESA». Relató que el cargo desempeñado por su cónyuge fue el de gerente de la demandada en el municipio de Buga — Valle, que el último salario promedio mensual por él devengado, incluyendo en su integridad las sumas que constituyen salario ascendió a la suma de $41.766.71; puso de presente que a partir del 2 de agosto de 1977, la Caja de Ahorros, Fondos de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, otorgó a su esposo una pensión extralegal de jubilación en cuantía inicial

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Radicación n. 61703 de $10.000 mensuales; que el 26 de mayo de 1985 cumplió 55 años de edad, por tanto a partir de esa data es merecedor

de la pensión de jubilación prevista por el artiículo 260 del CST, que equivale al 75% del último salario promedio, esto en razón a que fue afiliado al ISS a partir del 1 de enero de 1967, cuando contaba con más de diez años de servicios a la demandada. Narró que su cónyuge falleció el 29 de enero dle 1999, sin que se le hubiese otorgado la pensión plena legal de jubilación a la cual tenía derecho, por haber laborado más de 20 años y arribado a los 55 años de edad el 26 de mayo de 1985, la cual deberá ser reconocida y a su vez sustituida a ella en calidad de cónyuge sobreviviente, junto con la indexación de la primera mesada pensional, conforme lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional en múltiples decisiones dictadas, tanto en sede de tutela como de constitucionalidad. Finalmente relató que la demandada, a partir del 30 de enero de 1999, le sustituyó la pensión extralegal que venia disfrutando su cónyuge a partir del 2 de agosto de 1977 (f. lal2). Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. — Almacafé, al dar respuesta a la demanda aceptó los hechos referidos a los extremos de la relación laboral, la afiliación al ISS a partir del 1% de enero de 1967 y el otorgamiento de la pensión extralegal de jubilación desde el 2 de agosto de 1977, precisando que el reconocimiento de esta prestación se hizo

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Radicación n. 61703 de manera provisional y hasta tanto el señor Hernando

Hernández Henao arribase a los 55 años de edad, esto es, hasta el 26 de mayo de 1985, fecha en la cual se le concedería la pensión plena de jubilación, como en efecto ocurrió, por tanto la actora no tiene derecho a tal protección, pues la misma ya le fue concedida a su cónyuge y sustituida a ella mediante resolución 009 de 1999., Máxime que su cónyuge fue afiliado al ISS, entidad que igualmente le reconoció al señor Hernández Henao la pensión de vejez, razón por la cual, en su momento se dispuso la compartibilidad de las dos pensiones. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir y la genérica (f. 116 a 130). Mediante escrito separado (f. 164 a 166), la demandada llamó en garantía a la Aseguradora Colseguros S.A. hoy Allianz Seguros de Vida S.A. en razón a que esta, según dijo, asumió el pasivo pensional de Almacafé a partir del mes de febrero de 2008, por tanto, es la llamada a responder frente a la eventual condena por cualquier obligación pensional. La citada aseguradora al acudir al proceso dijo que no eran ciertos los hechos en que Almacafé se soportaba para llamarla en garantía, pues de los documentos allegados al proceso, se advierte que «los contratos para la conmutación de pensiones se suscribieron con la Aseguradora de Vida

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Radicación n. 61703 COLSEGUROS $.A. diferente a la denominada Aseguradora COLSEGUROS S$.A. que se cita en el llamamiento en garantía». Se opuso al llamamiento en garantía y en su defensa formuló la excepción previa de no haberse presentado prueba de la calidad en que se cita a la aseguradora y las de fondo que denominó falta de interés para ser parte por pasiva e inexistencia de causa para llamar en garantía (f.? 199 a 203 y 231 a 238). Ante el anterior panorama y previo a que el juez del conocimiento resolviera lo pertinente, la demandada mediante escrito visible a folios 239 a 241, aclaró el nombre de la llamada en garantía, pues no era Aseguradora Colseguros S.A. sino Aseguradora de Vida Colseguros S.A., sociedad esta que debia ser la convocada el proceso en dicha calidad y por esta razón desde el año 2008 habia asumido las obligaciones pensionales de Almacafé. Mediante providencia del 3 de diciembre de 2008, el a quo dispuso desvincular del proceso a la Aseguradora Colseguros S.A. y a su turno vincular, como llamada en garantía, a la Aseguradora de Vida Colseguros S.A. (f.9 255 a 256), sociedad esta que al acudir al proceso se opuso a los hechos en que se soportaba la demandada para convocarla en tal calidad, precisando que las pretensiones de la presente acción no corresponden a la cobertura asumida por ella en el respectivo «Contrato de Seguros de Renta vitalicia». Se opuso

al llamamiento en garantía y en su defensa formuló las excepciones de fondo que denominó prescripción,

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Radicación n. 61703 inexistencia de cobertura, límites asegurados y la genérica (£. 267 a 271 y 283 a 285). Asimismo al contestar la demanda inicial, se opuso a la totalidad de hechos que la soportaban, pues dijo desconocerlos por la simple razón que nunca fungió como empleadora de Hernando Hernández. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de prescripción, pago e inexistencia de la obligación para demandar (f.? 272 a 274 y 286 a 287). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2011, absolvió a Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. — Almacafé, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la señora Lucía Herrera de Hernández; por tal razón se consideró relevado de efectuar pronunciamiento alguno respecto a la llamada en garantía Aseguradora de Vida Colseguros S.A. Impuso las costas del proceso a la parte demandante. Es importante señalar que el fallador de primer grado para tomar su decisión, encontró acreditado que al cónyuge de la demandante le fue reconocida «provisionalmente» una pensión extralegal de jubilación a partir del 2 de agosto de 1977, la cual se le pagó hasta el 25 de mayo de 1985, pues a partir del 26 de mayo de ese mismo año, data en que cumplió

los 55 años de edad, se le otorgó la pensión plena de

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Radicación n. 61703 jubilación contemplada por el artículo 260 del CST, la que a su vez, tiene el carácter compartida con la prestación de vejez otorgada a Hernando Hernández Henao, a partir del 30 de abril de 1991, razón por la cual y desde de esta calenda, le continúo pagando al causante Úúnicamente el mayor valor generado entre la pensión que le venia cancelando y la de vejez otorgada por el ISS, misma que en su momento y por fallecimiento del citado señor Hernández Henao, le fue sustituida a la actora. Todo ello lo llevó a despachar negativamente las pretensiones formuladas en la demanda por la accionante Lucía Herrera de Hernández.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2013, quien confirmó el fallo de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por recordar que conforme a las previsiones establecidas en el articulo 66A del CPTSS, su competencia estaba limitada al punto de inconformidad contenido en el recurso de apelación formulado por Lucia Herrera de Hernández, referido a establecer si se equivocó el a quo al negarle el reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación del artículo 260 del CST, que en calidad de

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Radicación n. 61703 cónyuge supérstite de Hernando Hernández, reclama Lucía Herrera. Para dilucidar lo anterior, empezó por indicar que el artículo 260 del CST fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, que luego de transcribirlo en su integridad, señaló lo siguiente: De la normatividad transcrita se desprende que antes de la Ley 100 de 1993, se tenía establecido por el legislador una pensión de jubilación para el trabajador que cumpliera los requisitos allí señalados, sin embargo, tal prestación fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales, a partir de su creación y de manera paulatina de conformidad con las normas legales o a partir de acuerdos entre empleadores y patronos dispuestos expresamente en las normas convencionales o pactos extralegales celebrados Más adelante, luego de citar jurisprudencia de la Corte en punto a la compartibilidad pensional, consideró: En el caso concreto, la Caja de Ahorros, Fondo de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de los Empleados de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que era el organismo de previsión social de esta última entidad, concedió una pensión extralegal al esposo de la accionante, mediante resolución No. 23 de 1977, por haber cumplido los requisitos previstos en su pacto para ello, en cuya parte motiva se señaló expresamente que en virtud de la inscripción del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, en caso de reunir los requisitos de cotización y edad, entraría a participar en el pago de esa pensión el mencionado

organismo en cuanto a la diferencia entre el valor de la pensión y la que conceda el ISS. Posteriormente, mediante resolución N. 038 del 21 de agosto de 1993, la demandada ALMACAFE S.A. en virtud de la sustitución patronal, procedió a compartir con el Instituto de Seguros Sociales la pensión aludida con la pensión de vejez reconocida, y al fallecer el trabajador el 29 de enero de 1999, mediante resolución N. 009 de 1999, sustituyó a la accionante la pensión de que venía gozando el causante. Lo anterior direccionó al Tribunal a concluir que no se equivocó el a guo al tomar su decisión absolutoria, de una

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Radicación n. 61703 parte, porque la norma que consagra la pensión plena de Jubilación no se encontraba vigente y, de otra, ya que la pensión concedida por la empleadora fue subrogada y compartida con la de vejez reconocida por el ISS, ello sin olvidar que el principio de unidad que «impera en el Sistema de Seguridad Socialb impide que se pueda tener más de una pensión a cargo del sistema. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 2 may. 2003, rad. 20019. Todo ello lo llevó a confirmar la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Lucia Herrera de Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la decisión

de primer grado, en su lugar acceda a todas las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados tanto por Almacafé, como por la Aseguradora de Vida Colseguros S.A. de los cuales y por cuestión de método, empezará la Sala estudiando el segundo, que está dirigido por la via de los hechos.

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Radicación n. 61703

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia: [...]por violar INDIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY, de las disposiciones de carácter sustancial contenida en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 respecto de los artículos 260 del C.S.T. y S.S, y 48 y 53 Constitución Política y los artículos 60 y 61 del Acuerdo del 1.S.S. No 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966.

Manifiesta que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 19.- No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 2 de agosto de 1977, la Caja de Ahorros, Fondos de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia otorgó al señor HERNANDO HERNÁNDEZ HENAO, una pensión extralegal de jubilación en cuantía de $10.000.00 20.- No dar por demostrado, estándolo que la pensión extralegal de jubilación otorgada por la Caja de Ahorros, Fondo de

Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia otorgó al señor HERNANDO HERNÁNDEZ HENAO, es anterior al 17 de Octubre de 1985. 3%.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada ALMACAFE reconoció a partir del 26 de mayo de 1985, fecha en la que cumplió 55 años de edad el señor HERNANDO HERNANDEZ HENAO, la pensión legal por un valor de $26.530.79 como lo indica el artículo 3 de la Resolución No 23 del 26 de septiembre de 1977 por la cual se le otorgó la pensión extralegal. 4%.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada ALMACAFE mediante Resolución No 038 de 21 de Agosto de 1997, compartió con el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 30 de abril de 1991, la pensión legal que no le ha sido reconocida al señor HERNANDO HERNÁNDEZ HENAO ni a su cónyuge supeérstite. 5%.- No dar por demostrado, estándolo, que la sustitución pensional realizada por ALMACAFE a la señora LUCIA HERRERA DE HERNANDEZ, corresponde a la pensión extralegal que venía disfrutando el señor HERNANDO HERNÁNDEZ HENAO, como lo indica el artículo 1? de la Resolución No 009 del 9 de abril de 1999. (fIs. 16 y 17).

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Radicación n. 61703 Expone que tal violación se dio causa de no haber

valorado correctamente la Resolución 23 de 1977 del 23 de septiembre de 1977 (f.? 135 a 137); la Resolución 9 del 9 de abril de 1999 (f.? 138 a 139); y la Resolución 038 del 21 de agosto de 1992 (f. 140 a 142). Y por no haber valorado la confesión del representante legal de la demanda (f.? 321 a 322) y la partida eclesiástica que da cuenta que el causante nació el 26 de mayo de 1930 (f. 26). En la demostración del cargo manifiesta que de habérsele reconocido al causante una pensión extralegal provisional a partir del 2 de agosto de 1977, la misma tiene el carácter compatible con la prestación de vejez que le reconoció el ISS, precisamente por haber sido otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en que fue expedido el Decreto 2879 de 17 de octubre 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año.

Más adelante dice: [...]Jque sí el señor HERNANDO HERNANDEZ HENAO murió el 29 de enero de 1999, pudo haber solicitado su pensión legal, o por el contrario no lo hizo, quedando en esa forma habilitada la cónyuge supérstite para reclamarla en cualquier momento, toda vez que mediante la documental de folios 138 a 139 del cuaderno principal, se aprecia que ALMACAFE S.A. le sustituye en favor de la señora LUCIA HERRERA DE HERNANDEZ, mediante la Resolución No 09 del 9 de abril de 1999, en su condición de

cónyuge supérstite únicamente "... la pensión que venía disfrutando el señor HERNANDO HERNANDEZ HENAO, en cuantía de $222.365.00 de conformidad con lo dispuesto en el artículo Octavo del Decreto 1160 de 1989." Este hecho se corrobora con la confesión del representante legal de ALMACAFE, cuando absolvió el interrogatorio de parte al contestar la pregunta quinta (5“) e indica ser cierta, refiriéndose expresamente que la sustitución efectuada por ALMACAFE

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Radicación n. 61703 correspondía a la pensión extralegal que venía disfrutando (fl. 324 del cuademo principalprueba no apreciada 5). Aunados estos elementos probatorios, demuestran que la prueba fue analizada en forma incompleta, toda vez analizadas en conjunto, demuestran que la pensión sustituida fue la extralegal y no la legal como pudo haber considerado el ad-quem y el a-quo. También se demuestra con lo anteriormente anotado, que la compartibilidad de la pensión efectuada por ALMACAFE S.A., mediante Resolución No 038 de Agosto 21 de 1992, efectuada a partir del 30 de abril de 1991, se hizo equivocadamente respecto de una pensión extralegal que disfrutaba el señor HERNANDO HERNANDEZ HENAO, reconocida mediante resolución No 23 de septiembre 26 de 1977, proveniente de la CAJA DE AHORROS,

FONDO DE RECOMPENSA, PENSIONES Y JUBILACIONES DE

LOS EMPLEADOS DE LA FEDERACION NACIONAL DE

CAFETEROS DE COLOMBIA, es decir, es una pensión obtenida por el beneficiario de ella, antes del 17 de octubre de 1985, cuando no se podían compartir pensiones extralegales. [...] En conclusión, si el Tribunal hubiere analizado todas las pruebas enlistadas en cargo y estimado apropiadamente las pruebas que analizó, hubiera sido diferente el fallo, pues hubiera condenado a las demandas al pago de la pensión legal de jubilación solicitada con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo en favor de la señora LUCRECIA HERRERA DE HERNANDEZ, en su calidad de cónyuge supeérstite del señor HERNANDO HERNANDEZ HENAO (Q.E,P.D.), la cual no ha sido reconocida hasta la fecha y sobre la cual la entidad demandada no ha demostrado haberla concedido, siendo una de las obligaciones de ella, en el caso de que la hubiere concedido. Todo lo anterior lleva al recurrente a sostener que el cargo debe prosperar, máxime que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable. VIL. LAS RÉPLICAS Almacafé al oponerse al cargo, expresa que no puede prosperar en tanto los planteamientos que hace son «subjetivos e interpretaciones personales inocuas» para desvirtuar la decisión atacada, pues en la misma resolución

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Radicación n. 61703 con la cual se le otorgó la pensión provisional se dispuso que la pensión sería compartida con la de vejez que en su momento reconozca el ISS, maxime que no ataca la columna vertebral de la decisión recurrida, referida a que la pensión

reclamada por la demandante en nombre de su cónyuge fallecido dejó de estar a cargo del empleador en tanto el riesgo de vejez fue asumido por el ISS. La Aseguradora de Vida Colseguros S.A. ahora Allianz Seguros de Vida S.A. expresa que el cargo debe desestimarse, pues no se equivocó el Tribunal en su decisión, en tanto para la fecha en que el causante ingresó como afiliado al ISS, el riesgo de vejez se subrogó y, por ende, sustituyó a la pensión de jubilación a cargo de la empleadora, como bien lo concluyó el Tribunal y que por demás la censura no controvierte.

VII. CONSIDERACIONES Tal como quedó visto al historiar la decisión recurrida, y con independencia a su acierto, dos fueron las columnas vertebrales que construyó el Tribunal para confirmar la decisión absolutoria de primer grado: (1) que no había lugar al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación prevista por el artículo 260 del CST, en tanto dicha pensión fue subrogada por el riesgo de vejez cubierto por el ISS, y (11) que tampoco había lugar al otorgamiento de tal prestación, dado que la citada preceptiva ya no se encontraba vigente, pues había sido derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n. 61703 Como tales planteamientos son de estirpe netamente jurídica, los que en momento alguno son controvertidos en el presente ataque y no podían serlo en tanto el mismo está dirigido por la senda de los hechos, tal circunstancia tiene la

virtualidad de mantener inalterable la decisión recurrida, precisamente por gozar de la doble presunción de acierto y legalidad, así lo tiene adoctrinado la Corte, entre otras en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, en las que recordando el criterio inveterado de la Corte al respecto, se recordó lo siguiente: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. [...] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada. De otro lado, el fallador de segundo grado para estructurar su decisión, partió de los supuestos fácticos echados de menos por la censura, específicamente los referidos a los siguientes aspectos: () Que al señor Hernando Hernández Henao, la entidad denominada Caja de Ahorros, Fondos de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a partir del 2 de agosto de 1977, le otorgó una

pensión provisional extralegal de jubilación en cuantía inicial

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Radicación n. 61703 de $10.000 mensuales, prestación que fue otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985; fii) que mediante Resolución 01612 del 7 de mayo de 1992 el ISS, a partir del 30 de abril de 1991, le reconoció al cónyuge de la demandante la pensión de vejez en cuantía inicial de $51.720; fiii) que el 21 de agosto de 1992, Almacafé expidió la Resolución 038, a través de la cual decidió compartir la pensión que le venía cancelando a su pensionado, por tanto, solo le continuó pagando el mayor valor causado entre la pensión de jubilación y la de vejez concedida por el ISS; (iv) que el señor Hernando Hernández Henao, nació el 26 de mayo de 1930, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 1985; (v) que dicho pensionado falleció el 29 de enero de 1999; y /vi) que mediante Resolución 009 del 9 de abril de 1999, Almacafé, le sustituyó a la demandante, en calidad de cónyuge sobreviviente de Hernández Henao, el mayor valor de la pensión que venia cancelándole a su ex trabajador. Bajo tal perspectiva, mal puede atribuirle al fallador de segundo grado la comisión de los errores fácticos individualizados bajo los numerales 1, 2, 4 y 5, pues lo que pretende demostrar la censura ya fue

establecido por la alzada. Menos pudo cometer el Tribunal el 3% de los dislates fácticos señalados en el cargo, referido a que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que Alamacafé reconoció al cónyuge de la demandante, a partir del 26 de mayo de 1985, la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST. A tal conclusión jamás arribó el ad quem, pues como se dijo anteriormente y con independencia al acierto de su decisión,

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Radicación n. 61703 el fallador de segundo grado estableció que no había lugar al otorgamiento de tal prestación, de una parte, porque el riesgo fue subrogado por el ISS y de otra, porque el artículo 260 del CST fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Por lo dicho en precedencia, el cargo por la vía indirecta se desestima.

IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa del artículo 260 del CST, lo que se dio a causa de la aplicación indebida del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año.

En la demostración del cargo, el recurrente luego de transcribir un aparte de la decisión materia del recurso, expresa que el Tribunal se equivocó al concluir que el artículo 260 del CST no podía aplicarse al caso de autos, en tanto dicha preceptiva había sido derogada por el artículo 289 de

la Ley 100 de 1993, cuando en verdad esa norma no aplicada por el Tribunal es «norma viviente, que actualmente sigue produciendo efectos jurídicos en favor de aquellos trabajadores que se retiraron o fueron retirados del servicio, una vez cumplieron el requisito de veinte años de servicio». Apoya su posición en la sentencia CC C-862 de 2006, de la cual transcribe varios apartes.

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Radicación n. 61703 Más adelante, aduce que el error jurídico en el cual incurrió el sentenciador de alzada, obedeció al hecho de que el Tribunal no advirtió que la aquí demandante tenía un derecho adquirido para que se le reconozca la pensión legal de jubilación de que trata el artículo 260 del CST, máxime que dicha pensión no fue subrogada por el ISS, como claramente lo señalan los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966. Cita en su respaldo apartes de la sentencia CC T323 de 19906. Luego, señala que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 289 de la Ley 100 de 1993: [...] pues equivocadamente acepta que se comparta la pensión extralegal que le había otorgado ALMACAFE al señor HERNANDO HERNANDEZ HENAO (d.e.p.d.) antes de su fallecimiento, e incurriendo en error en cuanto a la hipótesis legal que no permite la compartibilidad de las pensiones voluntarias adquiridas antes del 17 de octubre de 1985, cuando asimila al sub judice el caso contenido de la sentencia con radicación n. 20019 del 2 de mayo de 2003. [...] en el cual se analiza un caso totalmente diferente al

sub judice, que corresponde a la señora Sierra de Velasco, quien solicitaba se le otorgara la pensión convencional teniendo en cuenta la pensión reconocida por el ISS, habiendo adquirido los supuestos derechos convencional (sic) con posterior (sic) al 17 de octubre de 1985, a diferencia de la sentencia que se recurre en el sub judice por la cónyuge supeérstite, quien reclama la pensión del artículo 260 del CSTSS y tiene reconocida en su favor la pensión voluntaria, la cual fue adquirida con anterioridad al 17 de octubre de 1985. La sentencia transcrita por el Tribunal en la sentencia que se recurre y que hace relación a la sentencia con radicado 27311 del 15 de junio de 2006, M.P. Dr. LUIS JAVIER OSORIO, establece concretamente que durante la vigencia de (sic) Acuerdo 224 de 1966, no es posible compartir pensiones de origen voluntario o extralegal, como la reconocida en el sub judice, habida consideración por la prohibición dispuesta en esa norma mencionada, pues, sólo con posterioridad a la expedición del Acuerdo 029 del 17 de Octubre de 1985, se permite compartir las pensiones extralegales, en la forma establecida en dicho acuerdo.

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Y finaliza diciendo: Se (sic) el Tribunal hubiera reconocido la existencia del artículo 260 del CST, y hubiera establecido la diferencia y semejanza de la hipótesis de la demandante, la sentencia hubiera concedido la pensión legal que se reclama, porque la norma citada sigue generando derechos materiales y como consecuencia habría

ordenado la compatibilidad de las pensiones voluntaria con la pensión legal que se le reconozca. Concluye que el cargo debe prosperar y con ello la Corte, debe proceder conforme al alcance de la impugnación.

X. LAS RÉPLICAS Almacafe al oponerse al cargo, en síntesis, expresa que el fallador de segundo grado no incurrió en la infracción directa del artículo 260 del CST y menos en la aplicación indebida del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, esto en razón a que la pensión que reclama la demandante, dejó de estar a cargo de los empleadores en la medida que el riesgo fue asumido por el ISS de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos internos que dictó el mismo instituto, máxime que en el caso bajo estudio, como lo dio por sentado el Tribunal, desde el mismo momento del reconocimiento de la pensión extralegal las partes acordaron que la pensión sería compartida con la de vejez que reconozca la citada entidad de seguridad social.

Aseguradora de Vida Colseguros S.A. ahora Allianz Seguros de Vida S.A., en síntesis, manifiesta que no se equivocó el Tribunal en su decisión, en tanto el causante del derecho señor Hernando Hernández Henao no llegó adquirir el estatus de pensionado en los términos del artículo 260 del

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Radicación n. 61703 CST, y por lo mismo, no era posible que pudiera trasmitir un derecho que no llegó a adquirir. Ello sin olvidar que para la fecha en que el causante ingresó como afiliado al ISS, el

riesgo de vejez, sustituyó a la pensión de jubilación a cargo de la empresa.

XI. CONSIDERACIONES De la redacción de la decisión recurrida y de la demostración del cargo, puede la Sala desentrañar que la esencia del distanciamiento de la censura respecto de la sentencia a