CSJ - SL1847-2021

rz_ República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Saudita Laboral Sala de Oeseemitellie E 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 8L1847-2021 Radicación n.°82183 Acta 16 Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de diciembre de 2017, dentro del proceso que ÉDGAR JARAMILLO HERNÁNDEZ instauró en su contra, así como

de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y

AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA

S.A. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (f.° 51 cuad. Corte).

SCLAWT-10 V.00

Radicación n.°82183 Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por la apoderada judicial de Colpensiones (f.°36 del cuaderno de la Corte), en los términos del art. 76 del CGP.

I. ANTECEDENTES Edgar Jaramillo Hernández llamó a juicio a la Previsora S.A. Compañía de Seguros y a Aerovias del Continente Americano S.A. Avianca S.A., para que se les condenara a

realizar los aportes a pensión «debidamente actualizados de conformidad con el cálculo actuarial» que efectúe Colpensiones, correspondientes al periodo laborado para dichas sociedades, esto es, del 28 de octubre de 1963 al 27 de octubre de 1964 y del 1 de abril de 1966 al 2 de enero de 1967, respectivamente. En consecuencia, solicitó que se condenara a la administradora recurrente, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad, en virtud del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha en que cumplió la edad de pensión, junto con el retroactivo pensional, mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Como fundamento de las pretensiones, relató que nació el 30 de octubre de 1941; que es beneficiario del régimen de transición; que laboró para Seguros Tequendama, entre el 28 de octubre de 1963 y el 27 de octubre de 1964, equivalente a

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Radicación n.°82183 «52.1428, semanas»; que dicha entidad se fusionó con la Previsora S.A., mediante escritura pública n.°144 del 1 de febrero de 1999; que durante el periodo referido se encontraba a cargo del empleador el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), según los arts. 259 y 260 del CST y Ley 90 de 1946 y que no fue trasladado el

bono o título pensional a la administradora de pensiones, con la finalidad que se tuviera en cuenta para acceder a la pensión de vejez. Manifestó que laboró para Avianca S.A., del 1 de abril de 1966 hasta el 2 de febrero de 1984, pero que solo a partir del 2 de enero de 1967 fue afiliado al sistema de seguridad social, en atención al Decreto 3041 de 1966 y dado que la prestación también estaba a cargo de dicho empleador, debió trasladar a la administradora de pensiones el bono pensional del periodo comprendido, entre el 1 de abril de 1996 y el 2 de enero de 1967, equivalentes a «38.5714 semanas». Aseguró que requirió a Avianca S.A. y a la Previsora S.A., el bono o título pensional con base en el cálculo actuarial correspondiente a los tiempos laborados y no cotizados a fin de que se «sume en el cómputo de semanas», para el reconocimiento de la pensión de vejez; que las sociedades contestaron de manera adversa, a través de los escritos n.° A-801030000-157523 de 20 de mayo de 2013 y n.° 036223 de 14 de agosto del mismo ario, respectivamente, con el argumento de que «no existe norma a que los obligue a tal pago».

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Radicación n.°82183 Narró que solicitó al ISS «de forma equivocada» la indemnización sustitutiva, la cual fue otorgada en atención a «922 semanas», mediante Resolución n.° 007542 de 26 de octubre de 2002, sin que se tuvieran en cuenta los tiempos

laborados no cotizados; que posteriormente, pidió a Colpensiones la prestación de vejez, que fue negada en Acto Administrativo n.°GNR 294459 de 6 de noviembre de 2013; y, que presentó la reclamación administrativa (fs.°4 a 14). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, se opuso a las pretensiones; de los hechos admitió la fecha de nacimiento del accionante, que es beneficiario del régimen de transición, que antes de la «creación» del ISS los riesgos a IVM debían ser asumidos por el empleador; que le reconoció la indemnización sustitutiva y negó la pensión de vejez, de los demás, dijo que no le costaban. En su defensa, señaló que el demandante no alcanzó los requisitos, para acceder a pensión de vejez; y, formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación e «innominada» (fs.°90 a 95). La Previsora S.A. Compañía de Seguros, se opuso a los pedimentos impetrados en su contra; en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo celebrado con el demandante, los extremos temporales y que durante los arios 1963 a 1967 los riesgos de IVM se encontraban a su cargo; negó el bono pensional solicitado, por cuanto «no existe una norma que 4 SCUOPT-10 V.00 5-Y Radicación n.°82183 prescriba tal obligación»; de los demás, dijo que no le costaban.

Destacó que no era viable la expedición del cálculo actuarial, toda vez que no estaba contemplada esa posibilidad en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, que esa era la «norma pensional que rige al demandante, siendo beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; que no «hay un sustento normativo que establezca que en efecto los empleadores que hayan tenido dicha calidad con anterioridad al funcionamiento del ISS deban trasladar suma alguna por concepto de aportes con miras al cómputo de semanas». Invocó las excepciones de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido e «innominada» (fs.°111 a 132). Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca S.A., también se opuso a las pretensiones; de los hechos, aceptó la relación laboral, los extremos temporales, que solo a partir del 2 de enero de 1967 afilió al accionante al sistema de seguridad social para cubrir los riesgos de IVM, en atención al Decreto 3041 de 1966 y que mediante comunicación del 17 de mayo de 2013, le informó los motivos por los cuales no efectuó cotizaciones al ISS entre el periodo comprendido del 1 de abril de 1966 al 2 de enero de 1967.

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Radicación n.°82183 Resaltó que no tenía el deber de sufragar los aportes pensionales solicitados, toda vez que solo hasta el 2 de enero de 1967, el Seguro Social a través del Decreto 3041 de 1966

llamó a los empleadores de la ciudad de Cali a la inscripción obligatoria de sus trabajadores en el sistema de seguridad social en pensiones. Propuso las excepciones de prescripción, pago, «AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO, CARENCIA DE ACCIÓN Y FALTA DE buena fe,

CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA»,

compensación, «INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA PRETENSIÓN DE

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN» e

(fs.°161 a 168).

«INNOMINADA»

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 28 de octubre de 2014, absolvió a las demandadas de las pretensiones, condenó en costas al vencido en juicio y ordenó a su favor el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que no apelara la decisión (f.° cd.

222).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al dirimir el recurso de apelación que formuló el demandante, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2017 (f.° cd.16, cuad. Tribunal), resolvió:

6 SCLAPT-10 V.00 55" Radicación n.°82183

PRIMERO: REVOCAR la sentencia 256 del 28 de octubre 2014, del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 30 de octubre de 2010, y no

probadas las demás excepciones formuladas por las demandadas.

SEGUNDO: ORDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que a la ejecutoria de esta sentencia, efectúe el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial del tiempo laborado y no cotizado al sistema pensional, por los empleadores PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS entre el 28 octubre 1963 y el 27 octubre de 1964, y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA entre el 1 de abril al 31 de diciembre 1966, con observancia del procedimiento legal previsto.

TERCERO: ORDENAR a la PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE

SEGUROS Y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.

AVIANCA que una vez sean notificados del cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial, procedan de inmediato a consignar el valor del bono o título pensional, en la cuenta bancaria que

determine la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar pensión de vejez a ÉDGAR JARAMILLO HERNÁNDEZ, 1...] a partir del 30 de octubre de 2010, por 14 mesadas al ario, cuyo monto debe determinarse conforme al artículo 36 Ley 100 de 1993, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado en toda su vida 1.014,29 semanas o el tiempo faltante el que resulte más favorable actualizados anualmente con la

variación del IPC certificado por el DANE y tasas de reemplazo del 75%, sin que, en todo caso, sea inferior a la pensión mínima legal mensual vigente. Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el retroactivo adeudado liquidados mes a mes, se causan a partir del 1 de marzo de 2014 y hasta cuándo se efectúe su pago. Se autoriza a Colpensiones para que del retroactivo que corresponda efectúen los descuentos de las cotizaciones por salud.

QUINTO: Del retroactivo adeudado se autoriza igualmente el descuento del valor otorgado al demandante, por indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía de $5.253.518, solo en el evento de haberse cancelado efectivamente con la entidad demandada.

SEXTO: Costas en ambas instancias a cargo de las demandadas

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

SCUUPT-10 V.00

Radicación n.°82183 COLPENSIONES, PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA en favor del demandante. Las agencias en derecho en primera instancia serán determinadas por el a quo. Se fija en esta instancia la suma de $4.500.000, por agencias en derecho, a razón de $1.500.000 (sic) a cargo de cada una. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones señaló que debía determinar si procedía el cálculo actuarial por los tiempos que laboró el actor con anterioridad a la vigencia del Decreto

3041 de 1966; y, en caso afirmativo, si se acreditaban las exigencias para el reconocimiento de la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición y «las demás pretensiones invocadas en la demanda». Precisó que el ISS concedió a Edgar Jaramillo Hernández la indemnización sustitutiva, mediante la Resolución n.°007542 del 26 de octubre de 2002, en cuantía de 85.253.518 (f.°43); que Colpensiones negó la pensión de vejez, a través de la Resolución n.°GNR 294459 del 6 de noviembre 2013, por no reunir la densidad de aportes del artículo 9 de la Ley 797 de 2013, pues solo tenía 922 semanas (f.°52); que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1 de abril de 1994 tenía 52 arios de edad, dado que nació el 30 de octubre de 1941 (fs.°15 a 16); que estaba afiliado al ISS para cubrir los riesgos de IVM, desde el 1 de enero de 1967 con el empleador Avianca S.A. (fs.° 22, 26 y 96); y, que le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario. 8

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Radicación n.°82183 Indicó que el demandante trabajó para Seguros Tequendama S.A., la cual se fusionó con la Previsora S.A. Compañía de Seguros, entre el 28 de octubre de 1963 y el 27

de octubre de 1964 (fs.° 17 a 20, 33 y 39), periodo en el que no se refleja cotizaciones en la historia laboral (fs.° 22 a 26); que también prestó sus servicios a Aerovias del Continente Americano S.A. Avianca S.A., del 1 de abril de 1966 al 2 de febrero de 1984 (fs.° 31, 169, 170), pero que en el «resumen de semanas» solo aparecen cotizaciones con ese empleador, desde el 1 de enero de 1967 hasta el 2 de febrero de 1984. Aludió a las sentencias CC T-770-2013, CSJ 5L98562014 y CSJ 5L8647-2015, respecto de la obligación que tienen los empleadores de efectuar el aprovisionamiento necesario que garantice el pago de los aportes pensionales por tiempos laborados y no cotizados, para concluir que contrario a lo dilucidado por el a quo, si bien para la época en que el actor prestó sus servicios a las demandadas Seguros Tequendama S.A., hoy la Previsora S.A. Compañía de Seguros del 28 de octubre 1963 al 27 octubre de 1964 y Avianca S.A., del 1 de abril de 1966 al 31 de diciembre de 1966, ya que lo vinculó «a partir del 1 de enero 1967», no existía el deber legal por parte de estas en la afiliación y pago de aportes de sus trabajadores al ISS, también lo era que: [...] desde la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital

necesarios, para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social mientras entraba en vigencia este, ello de acuerdo con el artículo 76, a efecto de garantizar que la prestación económica por vejez que estaría a cargo de dicho instituto, independientemente de su entrada en funcionamiento, la que fue de forma paulatina en el territorio nacional, pues de lo contrario,

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Radicación n.°82183 la ausencia de dichos periodos daría origen a una tremenda injusticia ocasionada por el servicio prestado por un trabajador pero no reconocido en aportes [...]. En consecuencia constituía un deber jurídico y legal de los citados empleadores, haber efectuado el respectivo aprovisionamiento, por los periodos en los cuales prestó servicios el demandante antes del 1 de enero de 1967, para que luego estos dineros fueran transferidos al entonces ISS con el respectivo cálculo actuarial, una vez esté hiciera el llamado afiliación y asumiera por completo el pago de pensión por vejez, con más verás en el caso examinado, en donde el trabajador precisamente no alcanzó a reunir el tiempo suficiente para acceder a la pensión de jubilación por parte de su empleador. [...] atendiendo ese deber de aprovisionamiento dispuesto legal y jurisprudencialmente, habrá de ordenarse a las demandas Previsora S.A. Compañía de Seguros y Avianca S.A., constituyan frente a tiempos de servicios elaborado por el actor y no cotizado los títulos o bonos correspondientes, según cálculos actuariales y por las semanas efectivamente laboradas, esto es, entre el 28

de octubre de 1963 y el 27 de octubre de 1964, que equivalen a 52,29 semanas, frente a la primera de las entidades; y, del 1 de abril al 31 de diciembre de 1966, que equivalen a 39,29 semanas con Avianca, primero con la Previsora, segundo con Avianca, los que deben trasladarse a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de garantizar el derecho a la seguridad social en pensiones derecho fundamental, así considerado que tiene el trabajador. Estimó que en observancia a la historia laboral y los documentos que reposan a folios 17 a 20, 22 a 26, 27 a 42, 96, 169 y 170, el accionante contaba con un total de 1.014,29 semanas, incluidos los tiempos laborados y no cotizados y que cumplió 60 arios el 30 de octubre de 2001 (fs.°15 a 16), razón por la que acreditaba los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en los términos del art. 12 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, a partir del 30 octubre de 2001, con derecho a 14 mesadas, ya que se causó con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, «sin que la circunstancia de haberse reconocido indemnización 'o

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57 Radicación n.°82183 sustitutiva sea óbice para optar por la prestación, dada la connotación de irrenunciable», según los art. 48 y 53 de la

CN. Referenció la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34014.

Explicó que: El monto pensional debe determinarse, conforme al artículo 36

Ley 100 de 1993, dado que al 1 de abril de 1994 le faltaban menos de 10 arios para pensionarse, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado en toda su vida 1014,29 semanas o el tiempo faltante el que le resulte más favorable actualizados anualmente con la variación del IPC en certificado por el DANE, y tasa de reemplazo del 75%, sin que en todo caso sea inferior a la pensión mínima legal mensual vigente y en este sentido debe revocarse la decisión. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, consagrada en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, sobre las mesadas causadas con anterioridad al 30 de octubre de 2010, en atención a que la prestación se reclamó el 30 de octubre 2013 (f.°44), que fue negada en la resolución del 6 de noviembre de 2013 (f.°52), y la demanda la formuló el 9 de diciembre de 2013 (f.°14). Finalmente, aludió a las providencias CSJ SL38432015 y CSJ SL15210-2017, para concluir que: [...] proceden los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, otorgados sobre las mesadas pensionales adeudadas liquidadas mes a mes con el período de gracia de 4 meses, a partir del 1 de marzo de 2014, partiendo de la

reclamación del 30 octubre 2013, folios 44 a 52, y hasta su pago efectivo. No hay lugar a la indexación por ser incompatible con los intereses de mora al perseguir el mismo propósito resarcitorio. SCLA1PT-10 V.00 II Radicación n.°82183

IV. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos extraordinarios fueron interpuestos por Colpensiones y Avianca S.A., pero el Tribunal solo lo concedió a favor de la administradora de pensiones, el cual fue admitido por esta Corte y se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria del juez de primer grado «absolviendo COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda».

En subsidió, solicitó que: [...] se CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el día quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en cuanto condenó a la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a cancelar al actor la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 y también a pagar intereses moratorios, para que una vez se constituya en sede de instancia, REVOQUE la sentencia del a quo para en su lugar condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar a ÉDGAR JARAMILLO HERNÁNDEZ la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (original), advirtiendo que sólo se

tendrá en cuenta el título o bono pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez en caso de que la deuda no se declare incobrable o irrecuperable y, en cualquier caso, absolviendo a COLPENSIONES de pagar intereses moratorios. En costas ordenará lo que en derecho corresponda. (Negrilla del texto). Con tal objetivo formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y los cuales se 12

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Radicación n.°82183 resolverán de manera conjunta, puesto que se dirigen por la misma vía, y tiene similitud en la proposición jurídica, argumentación y fin que se persigue.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de infracción directa del art. 33 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del art. 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con los arts. 58 y 83 de la CN, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de ese ario; 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Exterioriza su conformidad en cuanto a los supuestos fácticos en los que se soporta la sentencia de segunda instancia, «en especial», que el actor cumplió 60 arios de edad el 30 de octubre de 2001, dado que nació en 1941, que laboró para Seguros Tequendama S.A., hoy la Previsora S.A., «del 28 de octubre de 1964 (sic) al 27 de octubre de 1964» y para Avianca S.A. «del 1° de abril de 1966 al 2 de

febrero de 1984», sin afiliación al ISS «hasta el 31 de diciembre de 1966». Aduce que la norma que gobierna el asunto es el art. 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por ser la vigente para la época en que Édgar Jaramillo Hernández cumplió 60 arios de edad, y por ende la que regula la «obligación de aprovisionamiento en cabeza de los empleadores que asumían la pensión de jubilación antes de la entrada» en vigor del sistema de seguridad social integral,

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Radicación n.°82183 para efectos de financiar la pensión de vejez de sus trabajadores que fueron afiliados al ISS, mas no el art. 76 de la Ley 90 de 1946, que «solo es aplicable a los afiliados que cumplieron los requisitos, para acceder a la pensión de vejez antes del 1 de abril de 1994». En sustento de los argumentos, transcribe fragmentos de la providencia CC T-770-2013 y el art. 33 de la Ley 100 de 1993, para señalar que: De la norma transcrita fluye sin hesitación que solo se tendría en cuenta el tiempo laborado por el actor para Seguros Tequendama S.A. (posteriormente fusionada con la PREVISORA S.A.) y AVIANCA S.A. si estas relaciones laborales hubiesen estado vigentes el 1° de abril de 1994 o hubiesen iniciado con posterioridad a esta data; pero el Tribunal encontró demostrado, y no lo discuto, que con la primera terminó el 27 de octubre de 1964 y con AVIANCA S.A. el 2 de febrero de 1984, mucho antes

de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, por lo que esos tiempos no cotizados no deben ser tenidos en cuenta para determinar si el actor tiene o no derecho a pensión de vejez. Pensar de otra manera, iría en contra del principio de irretroactividad de la Ley y de seguridad jurídica, al aplicarse a situaciones que a la luz de la legislación anterior solo tenían la condición de una mera expectativa, no protegida por el legislador, como lo enserió la Corte Constitucional en sentencia C-506 de 2001, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la expresión a... siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, del literal c del parágrafo 10 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Indica que el Tribunal se equivocó en su decisión, toda vez que debió aplicar el art. 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original y no el art. 76 de la Ley 90 de 1946, además de que al decidir la controversia con base en esta última disposición incurrió en la «aplicación indebida de la misma»; que si bien «estas normas tratan tangencialmente la obligación de aprovisionamiento en cabeza de los

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S'Y Radicación n.°82183 empleadores, por los tiempos de servicio anteriores a la puesta en marcha de los seguros de invalidez, vejez y muerte», tal situación no fue reglamentada para que los empleadores tuvieran conocimiento de cómo debían cumplir con esa obligación, ya que por el contrario, con los

cambios de jurisprudencia «son asaltados en su buena fe y se les vulnera la confianza legítima de haber actuado conforme a la ley». Asegura que los empleadores demandados, no podían ser gravados con la obligación de sufragar los tiempos laborados sin cotización al ISS antes del 1 de enero de 1967, y por ende, la administradora no debía ser condenada a reconocer la pensión de vejez, teniendo en cuenta esos lapsos; lo que se concluiría que el actor no reunió 1000 semanas en cualquier tiempo ni 500 entre «el 30 de octubre de 1981 y el 30 de octubre de 2001», para acceder a la prestación pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con los arts. 58 y 83 de la CN, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 21, 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Alude a los fallos CC T-770-2013, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL8647-2015, e indica que el Tribunal interpretó de manera errónea el art. 76 de la Ley 90 de 1946, pues:

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Radicación n.°82183 [...] si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 trata tangencialmente la obligación de aprovisionamiento en cabeza de los empleadores, por los tiempos de servicio anteriores a la puesta en marcha de los seguros de invalidez, vejez y muerte,

no existe regulación sobre la forma cómo los empleadores debían cumplirla, por lo que si ahora se impone a los empleadores una carga de tal magnitud, después de haber cumplido con todas sus obligaciones, son asaltados en su buena fe y se les vulnera la confianza legítima de haber actuado conforme a la ley. Dice que los empleadores demandados no podían ser gravados con la obligación de aprovisionar los tiempos laborados sin cotizar al ISS y que por ello no era dable que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez «teniendo en cuenta los tiempos no cotizados».

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia recurrida, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de esa anualidad; 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa del art. 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; y, por falta de aplicación del art. 75 del Decreto 2665 de 1988; en relación con los arts. 48 de la CN, 21, 31, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 73 del Decreto 2665 de 1988.

Afirma que el Tribunal infringió el art. 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto era la disposición que regula la pensión de vejez del demandante; que en todo caso, no era dable ordenar a los empleadores a que trasladaran el «bono o título pensional determinado con un cálculo actuarial correspondiente a los tiempos laborado no cotizados», para

16

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G o Radicación n.°82183 reconocer la prestación, en los términos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario, «norma aplicada indebidamente».

Expone que: [...] La aplicación sesgada del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 049 de 1990) a los casos donde se ordena a los empleadores financiar las pensiones de vejez mediante un título o bono pensional, determinado con el cálculo actuarial correspondiente, afectaría el equilibrio financiero del sistema (artículo 48 de la Constitución Política) porque el cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 está diseñado para financiar las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993, norma en virtud de la cual se accederá a una pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 65% cuando se cotizan 1000 semanas; mientras que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 permite acceder a una pensión con una tasa de reemplazo del 75% con las mismas 1000 semanas de cotización. (Negrilla del texto).

Lo anteriormente expuesto significa que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES recibirá un título o bono pensional para financiar una pensión al 65% del ingreso base de liquidación de la pensión que correspondería a ÉDGAR JARAMILLO HERNÁNDEZ, por haber cotizado 1000 semanas; pero tendrá que pagar una pensión aplicando una tasa de

reemplazo del 75% al mismo ingreso base de liquidación, es decir quedará a cargo de COLPENSIONES un 10% de la pensión sin soporte financiero. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue aplicado indebidamente porque, conforme a lo expuesto, el actor no es beneficiario del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, o por lo menos no accede a la pensión a través de esta disposición, y porque esta norma no permite determinar el ingreso base de liquidación con base en el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral del afiliado. También fue aplicado indebidamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al cercenar el contenido de la norma, debido a que solo permite que se calcule el ingreso base de liquidación teniendo en cuenta los ingresos de toda la vida laboral del trabajador cuando ha cotizado más de 1250 semanas. Pese a que el actor cotizó 1014,29 semanas, el Tribunal permitió esta opción.

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Radicación n°82183 Esgrime que la colegiatura aplicó indebidamente el art. 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el reconocimiento de la pensión de vejez, estaba supeditado al «pago del bono o título pensional correspondiente», razón por la que no hubo mora en el reconocimiento de las mesadas pensionales, como se explicó en la sentencia CSJ SL3707-2018, rad. 50665; además, porque el «origen de esta pensión es una construcción jurisprudencial», según la providencia CJS SL4650-2017. Expone que el juez plural también infringió el artículo

75 del Decreto 2665 de 1988, al no tener en cuenta que las obligaciones insolutas que se le impuso recaudar a los empleadores que no cotizaron, «pueden ser deudas incobrables o irrecuperables, según las voces del artículo 73 del Decreto 2665 de 1988», por lo que en la decisión debió advertirse que «si la deuda es declarada incobrable», por materializarse uno de los presupuestos consagrados en el precepto legal mencionado «No serán tenidas como cotizadas, ni se acumularán para efecto de las prestaciones propias de los Seguros Sociales»; que con tal omisión «ignoró por completo la existencia del artículo 75 del Decreto 2665 de 1988, norma aún vigente por mandato expreso del artículo 31 de la Ley 100 de 1993».

Manifiesta que: Imponer a COLPENSIONES la carga de pagar al actor una pensión de vejez sin soporte financiero, afecta el equilibrio financiero del Sistema, vulnerando así el artículo 48 de la Constitución Política (modificado por el Acto