CSJ - SL1851-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL1851-2014 Radicación n° 42208 Acta n°. 03 Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron las partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 14 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario promovido por el señor RICARDO RODRÍGUEZ

BERNAL contra el BANCO POPULAR S.A.

I. ANTECEDENTES

1 Radicación n° 42208 Solicita el actor en su demanda inicial, que se declare que es beneficiario del régimen de transición, pues adquirió el derecho a pensionarse con base en el art. 1º de la L. 33/1985; que se condene a la entidad a pagarle pensión de jubilación a partir de julio 17/2006, con base en el 75% del salario promedio devengado en el último año, indexado con el IPC, los intereses moratorios del art. 141 de la L.100/1993, y las costas. Como fundamento de esas pretensiones dijo que laboró para el Banco Popular como trabajador oficial, desde septiembre 20 de 1973 hasta mayo 17 de 1999, por espacio de 25 años, 7 meses y 16 días. Nació el 16 de junio de 1951 y cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2006, siendo beneficiario del régimen de transición que le da derecho a

pensionarse con base en la L. 33/1985. Que le fue liquidada la cesantía con un salario de $1.251.080 y la accionada no le tuvo en cuenta la prima de antigüedad. Que la indexación es obligación legal y el IBL de su pensión debe ser actualizado al 17 de junio de 2006. Agotó la reclamación administrativa (folios 17).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda (fls. 82-89) se opuso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento del demandante y el valor liquidado por cesantía. Negó los demás hechos y que el actor tenga derecho a las pretensiones que reclama; indicó el traslado al régimen de ahorro individual – RAISdel demandante y

2 Radicación n° 42208 aceptó que estuvo afiliado al I.S.S. mientras laboró para la entidad. Propuso como excepciones perentorias de prescripción, subrogación del riesgo en el I.S.S., inaplicabilidad de la L. 33/1985, cosa juzgada, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y «la genérica».

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en sentencia del 30 de noviembre de 2007, con lectura el 25 de enero de 2008 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá (fls. 164), declaró no probadas las excepciones y condenó al BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante una pensión de jubilación, indexada, equivalente al 75% del último salario devengado,

a partir de julio 17/2006, las mesadas adicionales y las costas. En sentencia complementaria, proferida en marzo 13/2008 (fls. 200), condenó al BANCO POPULAR al pago de la indexación de las mesadas causadas y los intereses moratorios desde que la pensión se hizo exigible.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2009, que se recurre en casación, modificó parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, dispuso:

3 Radicación n° 42208

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia recurrida, en su Ordinal Primero, en el sentido que (sic) la pensión reconocida deberá ser liquidada de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, en cuantía equivalente al 75% de valor del salario promedio obtenido y el cual deberá ser indexado de conformidad con la fórmula que se señala en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: AUTORIZAR al Banco Popular S.A. para realizar del monto de la pensión el descuento del aporte a la seguridad social en salud, solo a partir del cumplimiento de esta sentencia y hacia el futuro. CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida, de conformidad con la parte motiva de este fallo. TERCERO: SIN COSTAS en ésta instancia… El Tribunal tuvo en cuenta las siguientes situaciones

fácticas: i) que el actor ingresó a laborar al Banco Popular el 20 de septiembre de 1973, hasta mayo 17/1999, con último salario de $1.251.080; ii) que nació el 16 de junio de 1951 y es beneficiario del régimen de transición establecido en la L. 100/1993; iii) la naturaleza de la entidad demandada antes y después del 21 de noviembre de 1996. Argumentó que el demandante no perdió el régimen de transición con fundamento en la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional. Y concluyó que tiene derecho a pensionarse con base en la L. 33/1985 por haber cumplido más de 20 años de servicio al banco como trabajador oficial y 55 años de edad el 16 de julio de 2006. Modificó la sentencia del a quo por considerar que si bien al actor se le respetan, como beneficiario del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio o de cotizaciones y el monto, el IBL debe liquidarse con base en la L. 100/1996, art. 36, debidamente actualizado con el IPC certificado por el DANE. Autorizó al Banco a efectuar los descuentos para aportes en salud hacia el futuro –ya que el a quo omitió resolver el 4 Radicación n° 42208 punto-, pues las mesadas anteriores fueron entregadas en su totalidad. El Tribunal negó la solicitud de adición presentada, por considerar que no era procedente, al estimar que la modificación pretendida era de fondo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Ambas partes interpusieron recurso de casación, con fundamento en la causal primera, consagrada en el D.

528/1964, art. 60 y L. 16/1969, art. 7. Con tal objeto, la parte demandante formuló un cargo único y la demandada cuatro cargos, que fueron replicados, y que se estudian, por razones de método, primero los de la parte accionada y, finalmente, el de la actora.

VI. PRIMER CARGO La demandada acusa la sentencia impugnada por interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289

5 Radicación n° 42208 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990». Para su demostración manifiesta que la naturaleza

jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal que debe aplicarse a sus servidores; de ahí que, al ser el Banco demandado una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Señala que al demandante no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo carácter oficial, sino que sólo gozaba de una mera expectativa pensional y no de un derecho adquirido y, en términos del art. 17 de la L. 153/1887, se consagra que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene»; que la L. 100/1993, art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, y cuando el demandante cumplió la edad estaba afiliado al I.S.S. por lo que no correspondería aplicarle la L. 33/1985 sino la L. 90/1946, el A. 224 de 1966, el D.L. 433/1971, el D. 1650/1977 y el A. 049/1990. Citó además el D. 3041/1966, que aprobó el A. 224/1966. Señaló que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las 6 Radicación n° 42208 entidades oficiales del orden estatal, que al 17 de julio de 1977 se encontraren registradas como patronos ante el I.S.S., que dice, es la situación del actor en el presente

caso. Por tal razón el demandante se asimila a un trabajador particular y, en términos del A. 224/1966, art.11, el derecho a la pensión lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos. Citó las sentencias de la Corte Constitucional C-789/2002, C-147 y C-596/1997. Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; y que el Tribunal no entendió que, según el D. 433/1971, conforme a lo dispuesto en el art. 2º, «los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionados en la formulación del cargo»; por todo lo cual, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. LA RÉPLICA Aduce el demandante que no le asiste razón al censor al impugnar por violación directa de la ley la sentencia del ad quem, ya que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples casos, donde hay identidad fáctica y de accionada, y tiene una posición unificada al

7 Radicación n° 42208 respecto; citó la sentencia con Rad. 20113 de 2006 y precisó que el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad bancaria y, según la Corte,

esa condición no se pierde o desaparece por el cambio accionario o naturaleza de la entidad.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el accionante apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el actor, por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A.049/1990 aprobado por el D. 758/1990, legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, recuerda la Sala que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo 8 Radicación n° 42208 ha reiterado en numerosas ocasiones ésta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico,

respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia de CSJ SL, 10 nov. 1998, Rad.10876, entre otras, puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar. Además de lo anterior, debe anotarse que, tal y como se concluyó en ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en algún momento del transcurso de la relación se le haya afiliado al I.S.S.. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, art. 75 y, reunidos los requisitos

de la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el 9 Radicación n° 42208 mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual -en un caso como el que ocupa la atención a la Salala coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencias CSJ SL, 29 jul 1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, la CSJ SL 29 oct 2009, Rad. 36908 y CSJ SL, 27 enero 2010, Rad. 39993, ésta Corporación puntualizó: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto

el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la 10 Radicación n° 42208 misma entidad demandada, con características similares al presente, en sentencia CSJ SL 25 jun. 25/2003, Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y de julio 27/2004, Rads. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, 19 nov. y de 1º dic. 2009, Rads. 38328 y 39487, respectivamente, sobre los temas que pone a consideración la censura, sostuvo: (...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha

normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor 11 Radicación n° 42208 tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son

mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que

el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este 12 Radicación n° 42208 régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala) Siguiendo las directrices anteriores -que encajan en el presente casose concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y, por lo tanto, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO La parte demandada acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente el art. 36 de la L. 100/1993, «en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del D. 3135 de 1968, y 68 y 75 del D. 1848 de 1969».

Para su demostración, manifiesta que «en el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el banco (sic) Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación… encontrará que no es procedente la

indexación del salario base de liquidación, como lo dispuso el Tribunal», porque no es de las previstas en la L. 100/1993, que estableció el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

X. LA RÉPLICA

13 Radicación n° 42208 La parte demandante replicó diciendo que no puede afirmarse que a las normas inaplicadas por el Tribunal éste les haya dado una interpretación errónea, si la pensión del actor se causó en vigencia del art. 36 de la L. 100/1993 y la Constitución de 1991. Insiste en que la sentencia está acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, que cita, en relación a las sentencias bajo Rad. 13336/2000 y 34601/2009. Agrega que, en lo que si está de acuerdo con el recurrente, es en que el IBL debe establecerse «con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios», aspecto éste último ya dilucidado en precedencia.

XI. SE CONSIDERA Tal como se ha reiterado en sentencias contra la misma entidad, con cargos similares a los aquí planteados, debe señalarse que la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al I.S.S., lo cual no releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

En cuanto al cargo, observa la Sala que éste se orienta

a que se determine que no es procedente la indexación de la 14 Radicación n° 42208 primera mesada pensional, pues la pensión no es de las reconocidas por la L. 100/1993, y así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica. Sobre el tema, ésta Corporación se ha pronunciado; conservando su posición, consistente en que para liquidar una pensión legal de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, para el caso el 16 de julio de 2006, ya que nació el mismo día y mes del año 1951 (fls. 10), con fundamento en la Constitución, resulta procedente la actualización (indexación) del Ingreso Base de Liquidación (IBL) para determinar el monto de la primera mesada. En este orden, no erró el Tribunal, pues el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz la actual postura mayoritaria de la Sala y, por consiguiente, el cargo no prospera.

XII. TERCER CARGO En el tercer cargo, la parte demandada acusa la sentencia impugnada de violación directa, «en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 e 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985».

15 Radicación n° 42208 Para sustentarlo, señala que la Corporación «encontrará

que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el Tribunal, confirmando lo resuelto sobre el particular por el juez de primera instancia.». Y cita las sentencias de CSJ SL, 11 de feb. 2003 Rad. 19424, y SL. 11 dic. 2002 Rad. 18963.

XIII. LA RÉPLICA La parte demandante arguye que la demostración del cargo «da lugar a que el camino de la acusación se encuentre difuso, ya que no existió en la sentencia del Tribunal un entendimiento equivocado de la norma acusada…», pero que, de prosperar el cargo, de manera subsidiaria, pretende que «el valor de las mesadas a cargo del banco sean (sic) indexadas o se aplique corrección monetaria entre el momento en que se causó cada una de ellas y el momento de su pago».

XIV. SE CONSIDERA La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993, en los eventos de pensiones que no se conceden con sujeción a su normatividad. Así lo ha definido en sentencias CSJ SL 28 nov. 2002, Rad. 18273; SL 24 de may. 2007, Rad. 30325; SL 1º sep. 2009, Rad. 37045; ratificadas en fallo SL 19 oct. 2011, Rad. 49152. En la última de las cuales, se dijo:

16 Radicación n° 42208 Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue

reconocida al demandante no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia, para confirmar la absolución impuesta por el juez de primer grado, respecto de los intereses moratorios. Por lo anterior, el cargo prospera, en la medida en que erró el Tribunal al confirmar la condena por intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, conforme la mayoritaria posición reiterada de la Sala, lo que lleva a casar parcialmente la sentencia en este aspecto.

XV. CUARTO CARGO La parte demandada endilga a la sentencia la violación directa «en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003» (fls. 54).

Con fundamento en que «en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, 17 Radicación n° 42208 observará que en la sentencia impugnada el Tribunal autorizó al banco (sic) Popular para realizar, del monto de la pensión que reconoce, el descuento del aporte a la seguridad social, pero únicamente a partir del cumplimiento de la sentencia y hacia el futuro», dejando de tener en cuenta «el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993» -que transcribey el parágrafo del art. 3º del D. 510/2003 reglamentario de la L. 797/2003, por lo cual el Tribunal «está aplicando indebidamente lo dispuesto en la Ley». Cita la sentencia CSJ SL, 6 may. 2009. Rad. 34601 y los arts. 143 y 178 de la L. 100/1993.

1. LA RÉPLICA Aduce el replicante que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado, por cuanto la manera en que éste ordenó aplicar la deducción del aporte en salud «no riñe con disposición legal alguna» ya que el cubrimiento de la obligación a cargo del pensionado «solamente puede causarse a partir del reconocimiento como tal bajo el entendido que esté cubierto en cualquier contingencia derivada de su estado de salud» y agrega que “resultaría absurdo que fuera obligado a cubrimiento de una cotización por un servicio que jamás recibió de sus EPS».
2. SE CONSIDERA Se duele la censura que el Tribunal ordenó que la deducción por concepto de aportes para salud según

estipula la L. 100/1993, Art. 143 y el D. 510/2003, art. 3, 18 Radicación n° 42208 reglamentario de la L. 797/2003, se determinara «sólo a partir del cumplimiento de ésta sentencia y hacia el futuro”, pero no sobre las mesadas causadas que se ordenó pagar al demandante “en su totalidad». Al respecto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas en la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la cual se dijo: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se

encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en SaludFOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse 19 Radicación n° 42208 económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluri