CSJ - SL1852-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1852-2022 Radicación n.° 89111 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR JUSTINO GÓMEZ LOZANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), COLFONDOS S. A. ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se reconoce personería adjetiva a la sociedad World Legal Corporation S. A. S. para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones y a su abogada Maira Alejandra Ríos Henao identificada con la cédula de

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Radicación n.° 89111 ciudadanía 42.160.619 y portadora de la tarjeta profesional 296.412 para actuar como apoderada sustituta; a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón identificada con la cédula de ciudadanía 32.412.769 y portadora de la tarjeta profesional 10.254 como apoderada judicial de Colfondos S. A. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías; y al abogado Juan Francisco Hernández Roa identificado con la cédula de ciudadanía 19.248.144 y portador de la tarjeta

profesional 35.277 como apoderado judicial de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A., en los términos y para los efectos de los poderes que les fueron concedidos y que reposan en el expediente digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Edgar Justino Gómez Lozano demandó a Colpensiones, a Colfondos S. A. y a Porvenir S. A., con el fin de que se declare la «nulidad y/o anulación» del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a la AFP Porvenir S. A.; así como de aquellos posteriores entre administradoras, de manera que se encuentra afiliado sin solución de continuidad al RPM.

Como consecuencia de lo anterior solicitó que Colfondos

S. A. efectúe la devolución y el traslado a Colpensiones, de todos y cada uno de los aportes para pensión que reposan en su cuenta de ahorro individual con sus respectivos rendimientos financieros y cuotas de administración; así

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Radicación n.° 89111 mismo «a todas las demandadas al pago de los derechos debatidos que resulten probados» de acuerdo con las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 24 de mayo de 1957 y que se afilió al ISS desde 1977 quedando incluido de manera automática en el RPM en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que en el año «2002» se trasladó a la AFP Porvenir S. A. bajo la promesa

de pensionarse a una menor edad y con una mesada superior a la que recibiría de continuar vinculado al ISS. Refirió que no le fueron mencionadas las desventajas ni mucho menos la pérdida de beneficios derivados de trasladarse del RPM al RAIS, aunado a que no le realizaron un cálculo estimativo del valor de la mesada pensional comparando los dos regímenes. Indicó que en el año 2010 se pasó a Colfondos S. A. al habérsele ofrecido mejores rendimientos financieros que en Porvenir S. A., sin que se le hubiera informado que le era más beneficioso regresar al RPM ni se efectuara una simulación o proyección del monto de su mesada pensional. Puso de presente que el 21 de febrero de 2017 solicitó a Colpensiones su retorno al RPM, petición que no fue respondida; que el día 14 del mismo mes y año pretendió ante Colfondos S. A. su traslado, así como un cálculo estimativo de su mesada, sociedad que el 8 de marzo siguiente le informó, que lo primero no era posible como quiera que le

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Radicación n.° 89111 faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de jubilación en los términos del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y en cuanto a lo segundo, le puso de presente que con un IBL de $14.806.000 percibiría una suma mensual aproximada de $3.878.426 en el RAIS; pero que en el RPM al contar con 1878 semanas de cotización, una tasa de reemplazo del 72% la mesada correspondería a $10.660.320. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso

a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor y la de su afiliación al ISS, su inclusión automática al RPM y la calenda en que se produjo el traslado de régimen pensional; la solicitud presentada para retornar al régimen por ella administrado y que no lo respondió; respecto de los restantes supuestos fácticos adujo que no le constaban. En su defensa señaló que en la medida que la afiliación realizada por el demandante «estaba revestida» por una decisión libre y voluntaria en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no estaba obligada a recibir los aportes efectuados ante los diferentes Fondos a los que estuvo vinculado, como quiera que ello fue bajo su consentimiento. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho reclamado, buena fe, genérica y prescripción. Por su parte la AFP Porvenir S. A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas y en cuanto a los hechos únicamente aceptó la data en que se dio el

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Radicación n.° 89111 traslado de régimen pensional por parte del actor. Frente a los demás indicó que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor aseguró que no existían fundamentos de hecho o de derecho que dieran paso a acceder a lo pretendido, en consideración a que el acto jurídico sobre el cual se pretendía la invalidación o nulidad se realizó con la observancia de todas las disposiciones legales existentes para la época, entre ellas, el cumplimiento del deber de

asesoría. Hizo énfasis en que el RAIS ponía en manos del afiliado su futuro pensional a través de la planeación y el ahorro, lo que implicaba mantener un nivel de cotizaciones constante no solo en tiempo sino en valor, así como efectuar aportes voluntarios de manera que la edad y el monto de la pensión que se lograra alcanzar no dependía de la administradora sino del asegurado, lo que impedía alegar un engaño, menos cuando tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el documento entregado por el asesor comercial al momento del traslado. Propuso las excepciones que tituló prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. A su turno Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los supuestos fácticos relatados

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Radicación n.° 89111 admitió la calenda del natalicio del promotor de la contienda, su afiliación al ISS, el año en que se trasladó al Fondo por ella administrado y que no realizó la correspondiente simulación o proyección del monto de su mesada pensional, la solicitud presentada por el actor para obtener su traslado y el cálculo de su mesada y su respuesta. Respecto de los demás sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban. Como argumentos de defensa expuso que el actor no era beneficiario del régimen de transición al no satisfacer las exigencias dispuestas en las sentencias CC SU062-2010 y

CC SU130-2013, lo que impedía que retornara al RPM en cualquier tiempo. Puso de presente que para la época en que se dio el traslado de régimen la obligación de información y buen consejo no estaba vigente, en tanto operaba el Decreto 656 de 1994. Formuló las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica o innominada. La demanda inicial fue reformada en el sentido de solicitar la práctica de prueba testimonial, siendo admitida por el juzgado de conocimiento mediante proveído del 17 de octubre de 2018 (f.o 274), con el que se corrió traslado a las partes, las que se pronunciaron en torno a tal modificación a excepción de Porvenir S. A., tal como se consignó en el auto del 18 de febrero de 2019 (f.o 303).

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Radicación n.° 89111

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de junio de 2019 dispuso: PRIMERO: DECLARAR que el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que hizo el demandante EDGAR JUSTINO GÓMEZ LOZANO el 01 de marzo de 1998 a través de la administradora de fondos de pensiones COLFONDOS S.A., es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, desde 01 de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002 y desde el 1 de agosto de 2010 hasta la actualidad.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera todas las sumas de dinero correspondientes a las comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, desde 01 de marzo de 2001 hasta el 31 de julio de 2010.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES, a recibir las anteriores sumas y a reactivar la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a PORVENIR Y COLFONDOS Inclúyase como agencias en derecho la suma de $1.690.000 a favor del demandante en partes iguales.

SÉPTIMO: CONSÚLTESE la presente decisión con el Superior, por resultar adversa a COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de septiembre de

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Radicación n.° 89111 2019 al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó el del juzgado para

en su lugar absolver a las convocadas de las pretensiones, imponiendo las costas de primera instancia a cargo del actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si era procedente declarar la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS y como consecuencia de ello asignarle los efectos jurídicos que ello implicaba. Con el fin expuesto aseveró que era necesario realizar un estudio acerca de la forma en que se ha desarrollado la posibilidad solicitar la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales por parte de la Corte, de lo que concluyó que la inversión de la carga de la prueba únicamente operaba en tratándose de afiliados que al momento del traslado contaban con una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición, lo que no ocurría en el caso del actor. Destacó que el que se le haya indicado al demandante que podía pensionarse a una menor de edad y que su mesada iba a ser mejor que la que recibiría en el ISS, al igual que no habérsele suministrado información acerca de las desventajas o pérdida de beneficios derivados del traslado de régimen o no habérsele puesto en conocimiento escenarios comparativos de su pensión en los dos regímenes, no eran argumentos suficientes para invalidar la afiliación «como acto

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Radicación n.° 89111 jurídico bilateral, consensual y conmutativo y aleatorio», dado que no constituían vicios del consentimiento. Refirió que eventualmente se estaría frente a un error

de derecho, en los términos del artículo 1510 del CC, como quiera que las disposiciones consagradas en la ley se presumían conocidas por todos; además que la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales, según las cuales la configuración del derecho pensional se da con base en la acumulación del capital necesario para la financiación de la prestación, siendo el monto de la pensión proporcional al ahorro depositado, sin que por ello «deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita». Acudió a la sentencia CSJ SL19447-2017 para resaltar que la ineficacia del traslado procede cuando la insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas al derecho pensional del afiliado impidiéndole su acceso a este, lo que analizado en el caso en concreto no se presentó, como quiera que el actor nació el 24 de mayo 1957, de manera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 36 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 699,86 semanas cotizadas al ISS; motivo por el que no era beneficiario del régimen de transición ni podría llegar a tener una expectativa pensional cercana para acceder a la prestación que pudiera resultarle más benéfica. Por lo expuesto y como quiera que como el demandante «no estaba siquiera cerca de consolidar el derecho pensional»

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Radicación n.° 89111 consideró que no podía decirse que le fue restringido y, por ende, la información suministrada no debía ser distinta de la

consagrada en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 de cuya constancia dejó al momento de suscribir el correspondiente formulario de afiliación. Así las cosas arguyó que la selección de régimen pensional por parte del promotor de la contienda fue en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema, y que este tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con las limitaciones establecidas para todos los afiliados pasados tres años luego de su selección inicial y luego de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003 dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltarán menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional. Indicó entonces que recaía sobre el actor la obligación de probar los hechos afirmados como sustento de sus pretensiones conforme al artículo 167 del CGP, «sin que tal finalidad se cumpla con las afirmaciones realizadas en la demanda y en los interrogatorios de parte» y que de las documentales allegadas al proceso no se evidenciaba ninguna clase de presión y/o constreñimiento que reflejara que fue inducido a firmar el formulario afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado; pues por el contrario, emergía que la AFP Colfondos S. A. cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 hecho que se ratificó con el posterior traslado en el

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Radicación n.° 89111 RAIS que hizo el demandante a la AFP Porvenir el 1 de marzo de 2002.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado «accediendo a las suplicas de la demanda inicial y se provea sobre las costas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de las demandadas, los cuales se resolverán de manera conjunta en tanto se dirigen por la misma vía, persiguen el mismo fin y se complementan entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 167 del CGP; 1502, 1603 y 1604 del CC; 145 del CPTSS; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 13, 36, 50, 61, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985. En relación con los artículos 50 y 141 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976; 48 y 53 de la CP; 3 de la Ley 1328 de 2009; 1 del

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Radicación n.° 89111 Decreto 694 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; Decreto 3800 de 2003; Decreto 3995 de 2008 y Decreto 692

de 1994. Para desarrollar su reparo señala que el juez de la alzada no tuvo en cuenta que a la AFP Colfondos S. A. le asistía el deber de probar que brindó una asesoría adecuada, es decir que suministró una información detallada y completa respecto de las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional. Pone de presente que «varios de los hechos que sustentan las pretensiones invocadas en la demanda se fundamentan en negaciones indefinidas», las que en los términos del artículo 167 del CGP no requieren ser probadas, lo que al ser soslayado por el colegiado configuró «una trasgresión grave de la regla de la carga de la prueba». Reproduce un fragmento de la providencia CSJ SL14522019 en torno a la obligación de probar y destaca que el fallador de segundo grado se apartó del criterio mayoritario de la Corte, vertido en decisiones como la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, sobre los aspectos que se deben analizar en tratándose de la ineficacia de traslado, correspondientes a las obligaciones relativas al deber de información a cargo de las AFP y si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente el diligenciamiento del formato de afiliación; así como respecto de la carga de la prueba y si la aludida ineficacia solo tiene cabida cuando el

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Radicación n.° 89111 afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho

causado. Precisa que para la ineficacia del traslado no es necesario «estar ad portas» de causar el derecho o que este se haya causado y que a los Fondos les corresponde demostrar haber ilustrado al afiliado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone de manera conjunta a los cargos, destacando en primer lugar que bajo la interpretación que mediante la sentencia CC C1024-2004 se dio al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la decisión impugnada, pues ello supondría violar «en forma crasa» lo contemplado en el artículo 243 de la CP en lo que hace a la cosa juzgada constitucional, y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, como «secuela», lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Hace énfasis en que el juzgado de segundo grado relevó la inexistencia de vicios del consentimiento con lo que encontró demostrado que el actor se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informado sobre las consecuencias de sus actos, en tanto adicionalmente se acreditó que la instrucción que se dio a

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Radicación n.° 89111 este por su parte fue idónea, de lo que así mismo dejó constancia en el documento allegado y visible en el folio 155

correspondiente al formulario de afiliación suscrito. Resalta que para la calenda en la que se produjo el traslado entre administradoras, a este le quedaban más de dos años para haber retornado al RPM sin obstáculos, sin que lo haya hecho, de manera que dejó «en irrefutable evidencia su voluntad irrestricta de permanecer en ese sistema». Argumenta que el recurrente no trató ni pudo desvirtuar «que siempre fue transparente que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional» para lo que cita la providencia CSJ SL6436-2015. Afirma que la nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte «ganador» desconociendo las consecuencias negativas de su determinación «apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostado al RPM, si eso le favorece más». Además, que una negación indefinida de que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella «los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto», condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las pretensiones pedidas.

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Radicación n.° 89111 Por su parte Colpensiones igualmente se opone de manera conjunta a los cargos señalando que el demandante se trasladó en dos oportunidades en el RAIS, diligenciando los formularios de afiliación respectivos, de manera libre,

voluntaria y espontánea, reiterando de esa manera su decisión de permanecer en dicho régimen. Aduce que para la data del traslado se encontraba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 según los cuales la decisión de traslado y la correspondiente selección de régimen tan solo debía consignarse en el correspondiente formulario de afiliación, como ocurrió en el presente asunto. De manera que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en los preceptos legales aplicables al momento del cambio, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, así como el debido proceso. A su turno Colfondos S. A. se opone al cargo señalando que el Tribunal no se equivocó en su decisión como quiera que el censor no es beneficiario del régimen de transición y en esa medida con su traslado sometió su aspiración pensional a las reglas del RAIS, más cuando no se demostró vicio alguno o que hubiera sido inducido a error en el momento de suscribir el formulario a través del que se concretó el cambio de régimen ni que hubiera correspondido a una decisión desinformada. Enfatiza en que para la época del traslado no tenía la

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Radicación n.° 89111 obligación de realizar proyección sobre los montos pensionales, como quiera que esta solo surgió con la expedición de los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, con los que así mismo se impuso el deber

de suministrar una asesoría estricta.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003, «disposiciones relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal». Así como el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009; Decreto 2241 de 2010; la Ley 1748 de 2014 y el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 en torno al «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría».

Para demostrar la acusación sostiene que el juez plural desconoció que el deber de información en cabeza de las AFP «se remonta desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no desde la Ley 1748 de 2014 con la obligación de buen consejo y doble asesoría». Con lo que así mismo pasó por alto que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración como mínimo de las características, condiciones, acceso, ventaja y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de tal determinación.

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Radicación n.° 89111 Afirma que en el campo de la seguridad social es indispensable obtener del afiliado un consentimiento informado «como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio» el que se suministre

información clara, cierta, comprensible y oportuna. De manera que el colegiado se equivocó al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario afiliación. Insiste en que en el caso en concreto las demandadas no dieron información consistente, detallada y clara que le permitiera adoptar una decisión consciente respecto a su futuro pensional, sin que fuera dable desligar a las AFP del deber de información como se hizo y transcribe sobre el particular un aparte de las sentencias CSJ SL12136-2014 y

CSJ SL1452-2019.

IX. RÉPLICA Colfondos S. A. se opone a la prosperidad del reparo aludiendo a los mismos argumentos esbozados frente al primer cargo motivo por el que la Sala se remite al resumen que de estos se efectuó con anterioridad.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que la inversión de la carga de la prueba únicamente operaba en tratándose de afiliados que al momento del traslado contaban con una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición, lo que

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Radicación n.° 89111 no ocurría en el caso del actor; y que el hecho de habérsele indicado que podía pensionarse a una menor de edad y que su mesada iba a ser mejor que la que recibiría en el ISS, como también que no se le hubiera dado información acerca de las desventajas o pérdida de beneficios derivados del traslado de régimen o que no se le hubiere puesto en conocimiento escenarios comparativos de su pensión en los dos regímenes,

no eran argumentos suficientes para invalidar la afiliación «como acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo y aleatorio», dado que no constituían vicios del consentimiento. Indicó que eventualmente se estaría frente a un error de derecho, en los términos del artículo 1510 del CC, como quiera que las disposiciones consagradas en la ley se presumían conocidas por todos; aunado a que la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales, según las cuales la configuración del derecho pensional se da con base en la acumulación del capital necesario para la financiación de la prestación, siendo el monto de la pensión proporcional al ahorro depositado, sin que por ello «deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita». Señaló entonces que recaía sobre el actor la obligación de probar los hechos afirmados como sustento de sus pretensiones conforme al artículo 167 del CGP, sin que cumpliera con tal carga; que de las documentales allegadas al proceso no se evidenciaba ninguna clase de presión y/o constreñimiento que reflejara que fue inducido a firmar el formulario afiliación sin previamente contar con su

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Radicación n.° 89111 consentimiento y conocimiento debidamente informado; pues por el contrario, emergía que la AFP Colfondos S. A. cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 hecho que se ratificó con el posterior traslado en el RAIS que hizo el demandante a la AFP Porvenir el 1 de marzo de 2002. Por su parte la inconformidad de la censura gravita en

esencia en que el juez de la alzada se equivocó al no tener en cuenta que a la demandada le asistía el deber de probar que brindó una asesoría adecuada, al haber suministrado información detallada y completa respecto de las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional, en tanto no era necesario que contara con una expectativa legitima y fuera beneficiario del régimen de transición para que se trasladara la carga de la prueba a las AFP demandadas. Por lo expuesto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si el juez plural erró al exigir que el actor contara con una expectativa legítima para la fecha en la que se produjo su traslado de régimen pensional, así como aducir que aquel le asistía la carga de demostrar el incumplimiento del deber legal de información a cargo de la AFP Colfondos S. A. Teniendo en consideración la senda por la que se dirigen los ataques, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que el señor Edgar Justino Gómez Lozano se afilió al ISS el 10 de mayo de 1977; ii) que, para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de

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Radicación n.° 89111 edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que se trasladó de régimen pensional el 1 de marzo de 1998. Pues bien, desde ya advierte la Sala que al recurrente le asiste la razón, lo anterior, toda vez que esta corporación ha

sido reiterativa en señalar que ni la jurisprudencia ni mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, el hecho de que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuera beneficiario del régimen de transición o tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima. Por el contrario, esta Corte ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que debe verificarse es si la administradora de pensiones cumplió con el deber de proporcionar la información pertinente que permitiera al eventual afiliado tomar una decisión libre, a la hora de trasladarse de régimen pensional. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL37082021, se indicó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de

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Radicación n.° 89111 manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las caracterís