CSJ - SL18537-2017

eL yN 72 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL18537-2017 Radicación n. 52854 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). 1 Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VIVIANA ANGÉLICA TORRES MÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 26 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES VIVIANA ANGÉLICA TORRES MÉNDEZ llamó a juicio a el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declarara que entre la actora y la parte demandada existió un contrato de trabajo en los términos de los artículos 2 y 3% del Decreto Ley 2127 de 1945, con inicio el 1% de septiembre de 2005 y terminación el 31 de marzo de 2007;

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Radicación n. 52854 que como consecuencia de lo anterior, la demandante es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y sus trabajadores para el período 2001-2004, conforme a lo preceptuado en los artículos 3% y 4% de la misma; que el salario base de liquidación para las prestaciones sociales a que tiene derecho, es la suma de

$995.149.00 mensuales, valor que devengaba para la misma época, una auxiliar de servicios administrativos de planta; que, como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada debe pagarle: $2.575.652.00 por concepto de auxilio de cesantía; $1.956.094.00 de intereses sobre estas; $1.161.007.00 por concepto de vacaciones; $1.492.723.00, por prima de vacaciones; $1.562.712.00 por prima de servicios; $1.562.712.00, por prima —extralegal, y $2.021.568.00, por prima de navidad. También depreca los salarios y prestaciones pendientes, equivalentes a la diferencia entre lo que se le cancelaba y lo que devengaba un funcionario que ocupaba el mismo cargo; $873.453.00 por incrementos salariales correspondiente a los últimos años de labor; $1.919.044.00 por concepto de auxilio de transporte; $800.000.00 por concepto de dotaciones; $8.956.340.00 a título de sanción moratoria, conforme a lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949; $130.460.00 por valor de las pólizas que debió comprar para garantizar los contratos; $2.554.493.00, por el porcentaje de los aportes a salud y pensión; $1.304.608.00 por retención en la fuente; la indexación de las sumas reconocidas que fueren susceptibles a ello; lo que resulte probado ultra y extra

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Qs Radicación n. 52854 petita; las costas del proceso y las agencias en derecho.(f. 5

a 7 cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada con el ISS, trabajando en la ciudad de Villavicencio, cumpliendo las funciones de auxiliar de servicios administrativos; que la vinculación tuvo vigencia entre el 1 de septiembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007; que por la forma y labores realizadas, tuvo categoría de trabajadora oficial, como lo establece el inciso 5% del artículo 5% de la Convención Colectiva; que para poderse vincular, suscribió varios contratos de prestación de servicios que eran simulados; que el número de 160 horas laborado, era superior al de 144 horas trabajadas por los auxiliares administrativos de planta. Expuso que el horario que tuvo que cumplir era de 7:30 am a 12:15 pm y de 2:00 a 6:00 pm, de lunes a viernes; que la labor ejecutada era de manera personal, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo con el horario de trabajo impuesto por éste; que su jefe inmediato fue la señora Nancy Elizabeth Valcárcel Mojica, quien era la jefa del departamento financiero del ISS seccional Meta, de quien recibió llamados de atención verbales y escritos; que el salario mensual cancelado durante los últimos tres meses de labor, fue de $686.636.00; que la relación contractual se mantuvo por un término de 570 días; que los contratos suscritos, denominados de prestación de servicios, eran elaborados por la demandada, cuyas condiciones jurídicas ya venían 3

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preimpresas y eran inmodificables; que además debió suscribir en forma obligatoria ofertas de servicios (f. 7 a 9, ibídem). Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las peticiones incoadas y, en cuanto a los hechos, dijo ser cierto el relativo a la compra de pólizas por el contratista, no constarle otros y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido y buena fe (£ 52 a 55, ibídem). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 14 de mayo de 2010, resolvió: PRIMERO: Declarar fundadas las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe propuestas por el Instituto de Seguro Social; en atención a los fundamentos en que se soporta la presente determinación.

SEGUNDO: Absolver, en consecuencia, al Instituto de Seguro Social de las pretensiones invocadas por Viviana Angélica Torres

Méndez.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante, por resulta vencida en este juicio. Tásense.

CUARTO: Consultar la presente providencia ante la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, en caso de no ser apelada. (£. 234 a 242, ibídem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante fallo del 26 de abril de SCLAJPT-10 V.00 qa Radicación n. 52854

2011, resolvió confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, condenando en costas a la parte actora (f. 8 a 17 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que estuvo acertado el fallador de primer grado en su decisión de absolución, puesto que, realizado el estudio de las pruebas, al amparo de las disposiciones legales que rigen la materia, resulta lógica su conclusión; que, acreditada la prestación de un servicio regulado mediante cualquier relación jurídica que sea, si él es ejecutado por parte de una persona natural a favor de otra natural o jurídica, ha de entenderse que existe presunción legal de que esa relación jurídica se encuentra enmarcada dentro de un contrato de trabajo; que, si se acredita la existencia de una relación laboral, se invierte la regla general probatoria, consagrada en el artículo 177 del CPC y, por lo tanto, corresponde al demandado probar que esa relación laboral se encuentra regida por disposiciones jurídicas diferentes a las del contrato de trabajo. Rememoró, que el debate empezó con la manifestación de la demandante de que a partir del 1% de septiembre de 2005, suscribió con la demandada varios contratos de prestación de servicios, los cuales, dada su naturaleza, resultan carentes de las particularidades que rodean el vínculo laboral; que de ello se infiere que, con su manifestación, la accionante nuevamente invirtió en su contra la carga probatoria, aconteciendo que si quería ver prósperas sus pretensiones, estaba obligada a demostrar

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que la realidad fue otra, consistente en el desarrollo de una labor bajo la continuada subordinación y dependencia del contratante, para de esa forma desvirtuar la presunción de existencia y legalidad de los contratos celebrados bajo la modalidad formalmente acordada. Estableció, que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consagra la modalidad de contrato de prestación de servicios, definido como aquel celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, de donde se deducen dos hipótesis legales incompatibles: La primera de naturaleza laboral, que se da cuando hacen presencia los tres elementos, de prestación personal del servicio, bajo la continuada subordinación o dependencia, a cambio de una remuneración; y la segunda, de naturaleza administrativa, que para su configuración debe cumplir estrictos requisitos: independencia del contratista en la prestación del servicio, que implica total ausencia de subordinación o dependencia, para desarrollar una actividad que no pueda realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados. En el caso objeto de estudio cierto es que a la vinculación se le dio carácter de contratación administrativa independiente prevista en la ley 80 de 1993, de acuerdo a lo afirmado en el escrito demandatorio; de éste modo entonces, no admite discusión que ante la existencia de un contrato administrativo celebrado, autorizado como tal por la ley especial y, atendiendo a lo antes dicho respecto del principio de la carga probatoria prevista en el artículo 177 del CPC, compete a quien pretende su desconocimiento, probar que el realmente ejecutado fue un contrato de índole laboral, porque se dieron los tres elementos de

su esencia necesarios para su configuración. A partir de lo anterior, coligió que, No resulta ajustado a la realidad la afirmación del recurrente según la cual el A quo para formar su convicción no hubiese

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95 Radicación n. 52854 realizado una debida valoración de las pruebas allegadas, siendo que, por el contrario, conforme a las razones dadas por el mismo y las expresadas en esta sede, no fue demostrada la subordinación de la demandante respecto del ISS, por falta de elementos probatorios que acrediten su presencia, característica esencial para declarar la existencia de un contrato de trabajo. Por lo tanto, se repite, son desacertadas las extensas alegaciones expresadas por el apelante, con las cuales pretendió la revocatoria de la sentencia emitida por el juez, funcionario judicial que, abordó su conclusión con base a la autónoma valoración de los requerimientos procesales demandados por la normatividad adjetiva, sin que su determinación sea producto de arbitrariedad, subjetivismo o capricho (f.? 8 a 17, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Sala case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la decisión de primer grado y, en su lugar, acoja la totalidad de las súplicas de la demanda inicial.

Invocando la causal primera de casación laboral,

contemplada en el artículo 87 del CPT y de la seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, formula tres cargos, que fueron replicados y se resolverán de la siguiente manera: el primero de forma independiente, y conjunta los dos últimos, por compartir normas de la proposición jurídica y perseguir el mismo fin. 7

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VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía indirecta, en aplicación indebida de los artículos 24 del CST; 32 de la Ley 80 de 1993 y artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento

Laboral y la Seguridad Social. La trasgresión normativa que denuncia, la hace residir en que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, que adjetiva de evidentes: - No dar por demostrados, estando, plenamente probados los elementos de la dependencia y subordinación de la demandante a la demanda. - No tener por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicios a la demandada bajo la dependencia. - Dar por demostrado, sin estarlo, que existió interrupción en la prestación del servicio de la demandante, ente la terminación de un contrato y el inició del siguiente. - No tener por probado, estándolo que la relación contractual entre las partes inició el 1 de septiembre de 2005 hasta el 31 de marzo de 2007. - No dar por demostrado, estando plenamente probado el cumplimiento de horarios y órdenes de carácter laboral. - Dar por no establecido un hecho que sucedió, y que está plenamente probado, prueba idónea que por falta de

apreciación como es la investigación disciplinaria contra la actora. Indicó que estos errores de hecho, son consecuencia de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: La investigación disciplinaria contra la demandante, visible a folios 110 a 111 del cuaderno principal; el cronograma de actividades en cumplimiento de un horario de trabajo, visible a folios 112 a 119 ibídem, y la copia de los contratos de prestación de servicios y la constancia, visibles a folios 94 a 101 del mismo cuaderno.

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Radicación n. 52854 En la demostración del cargo, argumentó que existe incongruencia entre la parte considerativa y la decisoria de la sentencia del Tribunal, puesto que no dio valor probatorio a los documentos a que se refirió, los cuales le hubieran señalado que, en la realidad, los servicios prestados por la actora a la demandada, no fueron autónomos; que a pesar de existir la autorización legal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para estructurar contratos de prestación de servicios, basta leer los que el juez de la alzada tuvo por tales, para advertir que en ellos la demandante se obligó, no voluntaria y libremente, a realizar las labores y ejercer las funciones preestablecidas en el documento que los contiene; que, por lo tanto, la dependencia de la accionante respecto de la accionada, está demostrada. Acotó, que la existencia o no de un contrato de trabajo, no depende del documento contractual que las partes hubieren firmado, ya que los simulados contratos de prestación de servicios, aparentemente independientes, en realidad se precipitaron situaciones propias de una relación

contractual laboral, ejecutada de manera continua entre el 1 de septiembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007. Agregó que, En igual sentido, se observa que la vinculación de la actora fue a través de contratos de prestación de servicios, siendo del caso anotar que las inconsistencias, que señala el Tribunal de que “la actora quería ver prosperar sus pretensiones, estaba obligada a demostrar que la realidad fue otra”, pese a ello incurre en tremendo error de hecho pues, de una parte, afirma que la actora 9

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Radicación n. 52854 se rigió por la ley 80 de 1993, que regula la contratación administrativa, y, de otra parte desconoce que la accionante siempre se sometió a seguir los mandatos reglamentarios de la mencionada ley; luego el ISS le exigió el cumplimiento de las normas reglamentarias, lo cual significa que realmente se presentó una dependencia o subordinación jurídica que es el elemento esencial el contrato de trabajo, como prueba de ello, se tiene la investigación disciplinaria en contra de la demandante (. 110-111 cuademo principal), a que fe sometida, prueba que es propia de un trabajador subordinado, como también la demandante cumplía con un horario (f”. 112-119), debía ceñirse al cronograma de actividades, admite credibilidad, además los contratos de prestación de servicios sin solución de continuidad, el servicio prestado fue de manera personal e interrumpida. Reiteró el contenido de los contratos de prestación de servicios visibles a folios 197 a 228, indicando que de ellos se desprenden los elementos del contrato de trabajo,

previstos en la legislación para los trabajadores oficiales (artículo 2 Decreto 2127 de 1945), esto es, la actividad personal, la subordinación o dependencia y el salario como retribución de servicios. Resalta que los documentos de folios 110 a 111, aluden a amonestaciones del ISS, propias de un control disciplinario, indicativo de servicios subordinados, en tanto los de folios 112 a 119, contentivos del cronograma de actividades que se realizaban en el mes, en algunas con notas de incapacidad o enfermedad, conciernen con instrucciones para el cumplimiento de las actividades, asignación de tareas o responsabilidades, durante el tiempo en que se ejecutaron los contratos de marras, por lo que se equivocó el Tribunal al no valorar esas pruebas y concluir que no se configuró el elemento de la subordinación, necesario para que se estructure un contrato de trabajo (f. 6 a 8 del cuaderno de casación).

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VII. RÉPLICA Sostuvo que el cargo adolece de un grave defecto formal, pues en contravía del mandato de los artículos 87, 90 y 91 del CPT, no incluye en su propuesta las normas de carácter sustancial que regulan la situación contractual que desde el líbelo introductorio se afirma fue la que realmente existió; que tampoco expone un análisis juicioso de cómo una errónea apreciación de medios de prueba deja incurso al Tribunal en equivocada construcción de los hechos que sustentaron la decisión, a través de los cuales asevera arribó a la violación de la ley; que, en efecto, si el supuesto

de hecho de la acción descansa en la existencia de un vínculo de trabajo ficto entre el Estado y un particular, brillan por su ausencia en la acusación, los textos legales que de conformidad con el mandato de los artículos 4 y 492 del CST serían aplicables, tales como la Ley 6 de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 797 de 1949, 3135 de 1968 y el 1848 de 1969 entre otros ( f. 33 del cuaderno de casación).

VII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por analizar los reparos técnicos que la réplica formula al cargo, para de entrada definir, que si bien no le asiste razón en cuanto a la falta del análisis juicioso sobre la errónea apreciación de los medios de prueba, pues tal ejercicio sí lo hace la acusación, no puede pregonarse lo mismo en cuanto a la crítica que le formula por la no inclusión en la proposición jurídica del ataque, de las normas de carácter sustancial que regulan el predicado

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Radicación n. 52854 contrato laboral entre las partes, siendo la demandada, como no se discute, una entidad de derecho público, tales como las compendiadas en la Ley 6“ de 1945, los Decretos 2127 del mismo año, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues evidentemente refulgen por su ausencia en el acervo jurídico normativo de la impugnación, las normas sustantivas de alcance nacional, ínsitas en esa ley y en tales decretos, que contienen los derechos reivindicados por la demandante, referentes a la existencia misma del

contrato de trabajo y a los derechos derivados de él, en perspectiva de los cuales la Corte debe hacer el análisis de legalidad al que se le convoca a través del recurso extraordinario. En relación con tal defecto de la estructura del ataque en comento, asentó la Corte en la sentencia SL12300-2017, lo siguiente: [...] encuentra la Sala que el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, presenta graves e insuperables deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, las cuales a continuación se pasan a detallar:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5 literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el numeral 1 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.

Se trae a colación este precedente, en atención a que, al revisar la formulación del primer cargo, en el que se acusa la aplicación indebida del artículo 24 del CST, y el SCLAIPT-10 V.00 12 e Radicación n. 52854 art. 32 de la Ley 80 de 1993, a pesar que el primer precepto nada tiene que ver en el asunto a resolver, relativo a la existencia de un contrato laboral en el sector público, pues

al tenor del artículo 3% del CST, dicha disposición es de exclusiva aplicación a las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, razón por la que no es aplicable para resolver sobre un hipotético contrato de trabajo, con quien tendría la calidad de trabajador oficial, regido por normas especiales como lo determina el art. 4 del CST. Ahora, en relación con la alegada aplicación indebida que se denuncia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, allende que la misma tampoco contiene ninguno de los derechos sustanciales perseguidos por la demandante, corresponde remembrar que el Tribunal ancló su decisión en la facultad legal que tiene la entidad demandada para elaborar contratos de prestación de servicios, conforme esa norma especial de contratación estatal, para lo cual estableció que la vinculación de la accionante con la demandada, se dio en el marco de la contratación administrativa, de acuerdo a lo afirmado por aquella desde el escrito introductor del proceso, postura que hasta ahí no configura la trasgresión de esa disposición. Sin embargo, la impropiedad en que se incurre en la formulación del cargo con el precitado artículo 24, debe tenerla por superada la Sala, atendiendo que fue precisamente el pronunciamiento del Tribunal el que al invocar el citado art. 24 del CST, habilitó su eventual

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Radicación n. 52854 impugnación, como en este caso ocurre, por aplicación indebida de dicha disposición, posibilidad que ya en precedencia había contemplado la Corte al tratarse de una norma sustantiva de carácter nacional, que constituye base

del fallo, como bien lo dijo en sentencias como la CSJ SL498-2013, en la que precisó: Resulta oportuno traer a colación la sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad. N 37517 donde dejó la Corte las siguientes enseñanzas: [..] “Regla de oro es la que se halla consagrada en la letra b), del numeral 5”, del artículo 90 ibídem, según el cual en la demanda con que se sustenta el recurso debe indicarse “El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, (...)” Como también lo ha explicado con profusión la Sala, la norma de derecho sustancial es aquella que crea, modifica, o extingue el derecho subjetivo que se debate al interior del proceso, de suerte que no tienen tal carácter, los preceptos simplemente instrumentales, como los que estima trasgredidos la censura: artículos 61 del Código Procesal del Trabajo, y 298 y 299 del ordenamiento homólogo en lo civil. Si bien, normas legales como las recién citadas pueden integrar la proposición jurídica, en tanto su violación pudo haber servido para llegar a trasgredir un precepto sustancial, que es lo que se conoce como violación medio, la incorporación al compendio normativo de normas sustanciales de alcance nacional, resulta indispensable, toda vez que el test de legalidad del fallo cuestionado, finalmente, se hace es a partir de su confrontación con la legislación sustantiva. Cabe recordar que la flexibilización, a la vez desmitificación, de la casación que se ha venido implementando, no llega hasta el extremo de prescindir del

acatamiento de esta exigencia, en tanto es necesario que se invoque siquiera una de las normas que “constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, como lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, en su numeral 1”, Así, al abrirse paso el estudio del cargo por la vía indirecta, cumple examinar si, efectivamente, tuvo lugar la modalidad de aplicación indebida acusada, teniendo en cuenta que esta trasgresión a la ley sustantiva, se SCLAPT-10 V.00 e Radicación n. 52854 materializa cuando el juzgador aplica la norma legal que no corresponde, o no conviene a una situación fáctica plenamente establecida. En el escenario conceptual expuesto, es indiscutible que en el caso bajo estudio, la situación fáctica plenamente establecida, es la prestación de servicios personales por parte de la accionante a la demandada mediante contratos de prestación de servicios, entre el 1 de septiembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007, con una remuneración mensual, presentada como honorarios, de $686.636, tal como lo certifica la propia demandada a folio 94 del primer cuaderno del expediente, y lo ratifica la suscripción por las partes de los contratos obrantes de folios 95 a 101 ibídem, elementos probatorios que debieron ser analizados a la luz de la norma especial que regula la presunción de existencia de contrato de trabajo en el sector público, esto es, los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, como acertadamente, desde los albores del juicio, se solicitó, pero

que, sin embargo, el juez de segundo grado resolvió aplicando la presunción del artículo 24 del CST, cuando, a folio 14 del cuaderno del Tribunal, razonó: De esta forma, en lo primero que hay que enfatizar es que, existiendo una relación laboral, entendida esta como el género, cualquiera que sea su modalidad, v.gr. contrato de prestación de servicios independiente, se presume legalmente, artículo 24 C.S.T., que ella se encuentra regida por un contrato de trabajo, como especie que éste es de aquella. En consecuencia, acreditada la prestación del servicio, regulado mediante cualquiera relación jurídica que sea, si él es ejecutado por parte de una persona natural a favor de otra persona, natural o jurídica, ha de entenderse que existe presunción legal

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Radicación n. 52854 de que esa relación jurídica se encuentra enmarcada dentro de un contrato de trabajo. Puestas, así las cosas, podría concluirse que hasta allí, la norma utilizada es entendida correctamente, empero, el yerro emerge, cuando el juzgador despoja a la pretensa trabajadora de la presunción que legalmente obra a su favor, y releva a la demandada de su carga de demostrar que dichos servicios no fueron prestados bajo subordinación, e “invierte” y traslada indebidamente esa responsabilidad a la demandante, al manifestar que, Si la actora quería ver prosperas sus pretensiones, estaba obligada a demostrar que la realidad fue otra, consistente ésta en el desarrollo de una labor bajo la continuada subordinación o dependencia de la persona jurídica demandada y de este modo,

desvirtuar la presunción de existencia y legalidad de los contratos celebrados bajo la modalidad formalmente acordada. Es por ello, que le asiste razón a la impugnante en su ataque, por cuanto ese no es el alcance del art. 24 del CST aplicado, sino que su entendimiento correcto como norma sustantiva, es presumir a favor del trabajador la existencia del contrato de trabajo con la sola demostración de la prestación personal del servicio, actividad que en el presente caso no tiene discusión, en tanto fue aceptada por la demandada desde la contestación del introductorio, al dar respuesta a los hechos: 9 sobre el pago de salario mensual; 11 sobre la ejecución de la labor encomendada atendiendo instrucciones, y 12 que admite que la demandante si debía cumplir funciones en el ISS. En consecuencia, el cargo prospera.

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Radicación n. 52854 Así las cosas, queda la Sala eximida de estudiar los cargos segundo y tercero. Como quiera que el recurso prosperó no hay condena en costas.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El conflicto jurídico entre las partes, ha girado en torno a determinar la existencia de un contrato de trabajo entre ellas, respecto de lo cual importa tener presente el artículo 53 de la CN, que consagra el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, para establecer si la prestación personal del servicio de la accionante a la entidad demandada, lo fue bajo las formalidades del estatuto de contratación estatal, regulado en la Ley 80 de 1993, o lo fue en el marco del contrato de trabajo, en cuyo

caso debe aplicarse la normativa que para el efecto rige en el sector público, atendida la naturaleza jurídica de la demandada, que es de derecho público, organizada como empresa industrial y comercial del estado, según los contratos de prestación de servicios incorporados al expediente, origen del debate. Tal normativa es la del Decreto 2127 de 1945, cuyo art. 2 refiere los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, esto es la actividad personal, la dependencia respecto al patrono y el salario como retribución del servicio, mientras el 3” establece que, reunidos esos tres

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Radicación n. 52854 elementos, el contrato no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, en tanto el 20 consagra, que «El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha, corresponde a este último destruir la presunción». Ahora bien, sentado el anterior contexto normativo, se observa que dentro de la formulación de los hechos que sustentan la demanda, se afirma la suscripción de los contratos de prestación de servicios que unieron a la demandante con el ISS, entre el 1 de septiembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007, hecho que aunque al contestarlo se evade, se reconoce más adelante por la accionada, al dar respuesta a los hechos 9, 11 y 12 ya referidos, en los que, además, se acepta una remuneración mensual de $686.636, pagada hasta la última fecha de la vinculación, así como la ejecución de la labor de manera personal por la reclamante, en las instalaciones de la contratante,

recibiendo instrucciones y cumpliendo horario de trabajo. Adicionalmente, el acervo probatorio arrimado con la demanda, da cuenta de los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora y la accionada, que verificados cubren la relación afirmada de manera continua (£ 95 a 101, cuaderno principal); a folio 94 ibídem obra certificación expedida por el jefe de recursos humanos de la demandada sobre la prestación del servicio mediante los contratos incorporados y los honorarios pagados a la demandante; los cronogramas de turnos y actividades desempeñados por esta (f£. 112 a 119 ibídem), aparte de que

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18 Lo Radicación n. 52854 a folios 110 y 111 se aportan las comunicaciones emitidas por la demandada, mediante las cuales cita a la actora para adelantarle una investigación disciplinaria. Estos medios de convicción, analizados en conjunto, conforme lo imponen los artículos 60 y 61 del CPTSS, dan cuenta de la