CSJ - SL1854-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1854-2022 Radicación n.° 88554 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIETTA BUCHELI GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a COLFONDOS PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A.

y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería al doctor Oscar Blanco Rivera, como apoderado principal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A.

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Radicación n.° 88554 Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada principal de Colpensiones y a Jeisson Ariel Sánchez Pava como apoderado sustituto de esa misma entidad, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos, que obran en el cuaderno de la Corte, del expediente digital.

I. ANTECEDENTES Marietta Bucheli Gómez demandó a Colfondos S. A., Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara, la

«ineficacia» de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por incumplimiento del deber legal de información. En consecuencia, requirió que: i) se condenara a Colfondos S. A., entidad en la que actualmente está vinculada, a trasladar a Colpensiones todos los aportes realizados en el RAIS; ii) se ordenara a esta última a tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), sin solución de continuidad, desde el 14 de octubre de 1988, recibiendo las cotizaciones trasladadas y, iii) se condenara en costas. Relató que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 14 de octubre de 1988; que aportó al RPMPD un 329,71 semanas; que el 15 de abril de 1996 se afilió a Porvenir S. A.; que al momento del traslado, el asesor

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Radicación n.° 88554 del fondo privado no le indicó que el valor de su mesada sería inferior en el RAIS, ni realizó alguna proyección sobre la misma; que tampoco le informó las desventajas de éste ni la prohibición de traslado con posterioridad a los 47 años; que utilizó como argumentos de venta que en el fondo privado se podía pensionar a cualquier edad, pero no le precisó que ello tendría repercusión en su mesada pensional y en el bono con el que contaba; que los datos fueron sesgados y dirigidos a concretar el traslado y recibir la comisión.

Manifestó que con la información que le fue dada suscribió formulario de vinculación a Porvenir S. A.; que en la actualidad contaba más de 1205 semanas; que el 31 de enero de 2017 envió derecho de petición a Porvenir S. A., solicitando que se invalidara su afiliación al RAIS; que en esa misma calenda radicó formulario de traslado ante Colpensiones; que con Comunicado del 7 de febrero de 2017, el fondo privado le manifestó que no contaba con los elementos de juicio suficientes para dejar sin efecto la vinculación; que el 14 de febrero de 2017, Colpensiones negó el traslado por no contar con 15 años de servicios o más al 1º de abril de 1994 (f.º 1 a 19, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación al ISS y su vigencia para el 1º de abril de 1994, las semanas cotizadas al régimen que administra, la radicación del formulario de traslado al RPMPD y la contestación negándolo. Agregó que lo demás no le constaban por tratarse de

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Radicación n.° 88554 hechos ajenos a ella. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, genérica y prescripción (f.º 69 a 71, ibidem). Porvenir S. A. se contrapuso a los pedimentos. Aceptó la afiliación de la accionante a ese fondo y la fecha en que se realizó; la ausencia de proyecciones del monto pensional para el momento del traslado, la solicitud de invalidación de

la vinculación que radicó la demandante y su contestación negándola. Refirió que los restantes supuestos no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros; que para la fecha de la migración, se le brindó a la reclamante la información necesaria para que adoptara la decisión de cambio de régimen; que hizo hincapié en las implicaciones que el mismo acarreaba, las ventajas y desventajas de cada uno de estos, sus características y diferencias; que la aportante de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de afiliación. Presentó las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa y la innominada (f.° 95 a 102, ibidem). Colfondos S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la

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Radicación n.° 88554 afiliación y las semanas aportadas al ISS, el traslado y vinculación a Porvenir S. A. y la migración a ese fondo. Dijo que los demás supuestos no le constaban por referirse a terceros. Aclaró que la actora suscribió formulario de vinculación a Colfondos S. A. el 22 de mayo de 2007, de manera libre, espontánea, exenta de vicios; que de la asesoría brindada para aquella época, no quedaron registros, pero siempre estaba orientada a darle a conocer al afiliado todas las ventajas y desventajas de estar en el RAIS. No formuló excepciones de mérito (f.° 137 a 142,

ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de agosto de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por MARIETTA BUCHELI GÓMEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad con la AFP PORVENIR y como consecuencia de ello, ordenar a AFP COLFONDOS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que esta hubiese efectuado a Porvenir

S. A. y Colfondos S. A.

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TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada Porvenir S.

A. por lo tanto se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $500.000, suma que se incluirá la respectiva liquidación en costas.

CUARTO: CONSÚLTESE con el superior conforme a lo estipulado en el artículo 69 del CPTSS, en caso de no ser apelada (acta de

f.º 153 y 154, en relación con el CD f.°147, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la misma entidad, el 10 de julio de 2019, revocó la decisión del juzgado.

Precisó que debía determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado al RAIS y, en consecuencia, si era procedente la devolución hacia el RPMPD. Anotó que para resolver el asunto tendría en cuenta la totalidad de los elementos probatorios y como fundamentos normativos y jurisprudenciales los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994; más las decisiones CSJ SL, rad. 31989, 31314, 33083, 47125 y 56174 – sin identificar fecha-. Destacó que no era objeto de controversia que la accionante: i) primero estuvo afiliada al ISS en el RPMPD, se trasladó al RAIS, concretamente a Porvenir S. A. y luego a Colfondos S. A.; ii) que no era beneficiaria del régimen de

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Radicación n.° 88554 transición, por cuanto a 1º de abril de 1994, no tenía 35 años, ni 15 de tiempo de servicio (f.º 20 y 47, ibidem); iii) que

no estaba incursa en alguna de las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 55 años, ni pensión de invalidez, de manera que podía trasladarse en cualquier momento, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Adujo que las circunstancias referidas en el plenario permitían inferir que el traslado al RAIS se cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema para la fecha en que se formalizó; que las pruebas obrantes en el proceso no demostraban la falta de asesoría alegada y que, en el mismo interrogatorio de parte, la actora señaló las circunstancias de modo y lugar en las que recibió la información. Manifestó que de los testimonios se podía inferir que la información suministrada a la reclamante por el fondo, no se limitó a resaltar el monto superior que tendría su pensión en la AFP o la liquidación del ISS, sino que se evaluó la conveniencia de trasladarse y de permanecer en ese régimen, al punto que la misma demandante expone que confió en lo que dijeron y nunca corroboró, ni solicitó información adicional en los canales de los fondos. Arguyó que lo discutido por la afiliada no dejaba sin efecto la voluntad que en su momento tuvo para trasladarse al RAIS; que muestra de ello, fue que permaneció allí y solo hasta el año 2017, fue que trató de retornar al RPMPD; que no se estaba frente a una omisión o errónea concesión de

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información, sino frente a la inconformidad con el monto de la mesada pensional; que tampoco se demostraron vicios del consentimiento ni una conducta dolosa de las demandadas, más aún cuando la actora y los declarantes indicaron que no hubo coacción para la suscripción del formulario de traslado y que el funcionario del fondo privado, les dio la asesoría individual; que de ese modo, se descartaba que su consentimiento estuviera viciado por fuerza o dolo. Precisó que el error de derecho quedó descartado ya que no se demostró que la información suministrada fuera inadecuada o equivocada; que este tipo de dislate se daba cuando lo obtenido era diferente a lo pretendido, pero en el particular, lo procurado era el traslado de régimen y eso fue lo que ocurrió; que no se acreditó la vulneración del requisito del consentimiento propio de los negocios jurídicos, pero si en gracia de discusión se aceptaba que hubo un error, este sería de derecho, que no afecta, conforme el artículo 1509 del CC. Adujo que la demandante no estaba incursa en ningún tipo de prohibición legal para efectuar el traslado al RAIS; que según la prueba esa migración se dio de forma libre, voluntaria e informada; que además se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación; que tampoco se observaba que lo que existiera fuera una inconformidad de la accionante con el monto pensional; que, sin embargo, este se concretaba al momento de causar o exigir la prestación; que la mesada estaba afectada por diferentes factores, como: i) en el RPMPD, los ingresos base

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Radicación n.° 88554 de cotización, las semanas adicionales a las mínimas requeridas y, ii) en el RAIS, lo acumulado en la cuenta individual, los bonos pensionales, los aportes voluntarios, los rendimientos, más la edad de retiro que se escoja. Refirió que los afiliados tenían la obligación legal de permanecer en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, al tenor de la Ley 797 de 2003; que este deber fue declarado exequible en la sentencia CC C10242004, lo cual no tenía incidencia en la voluntad del traslado dentro del sistema general de pensiones, más aún cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para cambiar de régimen y en este caso, no fue agotado por la demandante dentro del periodo correspondiente, pese a la amplia publicación en los medios de dicha posibilidad (f.°115 a 116, ib). Puntualizó que el precedente jurisprudencial consistía en aplicar a casos de supuestos fácticos iguales, una misma decisión, en virtud del principio de igualdad; que en tratándose del traslado de régimen de pensiones, el órgano de cierre de la jurisdicción emitió algunas sentencias en las que declaró la nulidad del traslado para asegurados que tenían cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPMPD, esto es, tenían un derecho adquirido, o se encontraban próximos a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en ese régimen, por lo que contaban con una expectativa legítima, supuestos que no se cumplían en

el presente caso.

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Radicación n.° 88554 Apuntó que, en relación con la inversión de la carga de la prueba, el juez tenía el deber de analizar todos los medios de convicción recaudados, independientemente de la parte que los aportara, en aplicación de los principios de «comunidad de la prueba y la sana crítica»; que no se daban los supuestos para declarar la nulidad o ineficacia del acto migratorio y se relevaba de estudiar los demás elementos del recurso de apelación (acta de f.°169, en relación con el CD f.° 168, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones

(demanda casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasan a estudiarse conjuntamente, pues pese a dirigirse por sendas distintas, enuncian similar elenco normativo, persiguen idéntico fin y se soportan en fundamentos complementarios.

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VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los

artículos 13 literal b, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13, 48, 53 de la CP.; 11 del Decreto 692 de 1994; 1°, 2°, 3°, 4°, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4° de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9°, 10°, 14, 16, 19 y 21 del CST. Afirma que el colegiado ignoró el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque cuando se atenta contra la libertad de escogencia de régimen, prevé la aplicación no solo de multas sino la ineficacia de la afiliación; que el literal b) del 13 de la Ley 100 de 1993, exige que la migración entre regímenes se haga libre y voluntariamente. Explica que ese acto debía estar precedido de un consentimiento informado; que para su materialización se obligaba a las AFP a observar los deberes que le fueron impuestos en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); 4° y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4° y 12 del Decreto 720 de 1994; que entender lo contrario, como lo hizo el segundo sentenciador, era contrariar los objetivos del sistema general de pensiones y violar el principio de igualdad. Precisa que el juez de alzada incurrió en yerros jurídicos

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Radicación n.° 88554 al considerar: i) que la eficacia del traslado esta solventada con el acatamiento de requisitos formales en la afiliación; ii) que debía acreditar la existencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado; iii) que las reglas de la ineficacia no eran aplicables a su caso por no tener un derecho consolidado, una expectativa legítima o ser beneficiaria de la transición. Plantea que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar, entre otras, en las sentencias CSJ SL1688-2018 y CSJ S1452-2019, que desde su creación los fondos privados han tenido la obligación de información y asesoría; que para validar la eficacia del traslado, no es suficiente la firma del formulario de afiliación. Aduce que también en esos pronunciamientos se dejó sentado que la declaratoria de ineficacia del traslado no pende de la existencia de un derecho consolidado o una mera expectativa, sino simplemente cuando exista omisión en los deberes de ilustración y buen consejo por parte de los fondos pensionales; que la carga de probar está en cabeza de las administradoras de fondos pensionales, ya que son las que deben documentar que brindaron información clara, oportuna, suficiente y veraz; que al tratarse de un tema de complejidad técnica y relevancia social, le correspondía a la AFP solventar una asesoría integral; que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ante la ausencia de pruebas que evidencien un consentimiento informado, los jueces deben declarar la ineficacia de la afiliación o traslado.

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Radicación n.° 88554 Acota que lo referido, evidencia que el juez colectivo incurrió en los errores que se le endilgan por desconocimiento de los preceptos legales, bajo el entendido que la omisión en dar a conocer la información suficiente y adecuada, previo a la toma de la decisión de traslado, no solo era una obligación vigente para las AFP para la época en que en el caso concreto acaeció, sino de gran importancia para garantizar la libertad de afiliación (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y «como medio» los artículos 2°, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP.

Señala que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., constituyó un acto libre y voluntario.

2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación […] al Régimen

de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. no constituyó un acto informado.

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3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. brindó a MARIETTA BUCHELI GÓMEZ una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. Dice que lo anterior se configuró por equivocación en la apreciación: i) del formulario de vinculación a Porvenir S. A. de 15 de abril de 1996 (f.º 103 del expediente); ii) del interrogatorio de parte que absolvió, en grado de confesión (CD audio audiencia primera instancia). Asegura que el colegiado incurrió en los dislates enlistados al manifestar que se le brindó la información suficiente y que prueba de ello era el formulario de afiliación de 15 de abril de 1996, suscrito por ella; así como el interrogatorio de parte que rindió. Precisa que contrario a lo indicado por la segunda instancia, de las pre formas no es posible extraer el cumplimiento del deber de ilustración y asesoría por parte de las administradoras de pensiones, pues además de los datos básicos, solo contienen leyendas o impresiones que, como lo ha indicado la jurisprudencia, no dan cuenta que a la asegurada se le hubiesen dado a conocer las características, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales y las

consecuencias del traslado. Refiere que el juez plural se equivocó al derivar una confesión a partir de las respuestas dadas por ella en el interrogatorio de parte, porque realmente no tienen tal condición; que al escuchar lo contestado se extrae una

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Radicación n.° 88554 situación contraria a la que se tuvo por acreditada, pues no dan cuenta del suministro de conocimiento sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, una proyección comparada de los mismos, los riesgos del traslado, la entrega de un plan pensional o reglamento de la AFP, etc. Apunta que la afirmación de los asesores de la AFP frente a la liquidación del ISS y la consecuente pérdida de las cotizaciones, no solo era falsa, sino que deja entrever que el fondo se aprovechó de un momento de coyuntura del sistema para infundir miedo en sus potenciales afiliados, con el fin de captarlos. Agrega que, si bien el testimonio practicado no es una prueba calificada para casación, al analizarse en conjunto con el interrogatorio de parte, es claro que hay total correspondencia entre uno y otro; que se le dio al formulario de afiliación a Porvenir S. A. un valor probatorio que objetivamente no tiene, ya que de una simple expresión genérica se derivó una libertad de información infundada. (escrito de demanda, cuaderno digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque el colegiado no desatinó al indicar que era improcedente la inversión de la

carga probatoria y la consecuente, declaratoria de la nulidad de traslado, habida cuenta que: i) la demandante no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una

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Radicación n.° 88554 expectativa legítima sobre el régimen anterior, de manera que afectara su derecho pensional; ii) suscribió el formulario de afiliación con lo cual se cumplían los requisitos legales vigentes para que el traslado estuviera revestido de validez; iii) no se encontraba en alguna de las restricciones para trasladarse de régimen pensional y, iv) el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento. Anota que quien afirma que un acto es nulo por error, fuerza o dolo debe demostrar los vicios del consentimiento, conforme los artículos 1508 y 1510 del CC; que el sentenciador coligió acertadamente que la firma del formulario de afiliación, demostraba que la demandante declaró haber recibido la información previa menester a su cambio y que la inversión de la carga de la prueba no procedía en casos donde no existía una expectativa legítima. Apunta que cualquier alegación sobre el acto jurídico de afiliación o traslado, debía sujetarse a las reglas de nulidad establecidas en la legislación civil, al no existir normas especiales en las disposiciones de la seguridad social; que era a la accionante a quien incumbía probar los supuestos de hecho en que soportaba su dicho de haber sido engañada y la consecuente pretensión de nulidad, pues no existía ninguna obligación de inversión de la carga; que su traspaso al RAIS y luego su migración horizontal, esto es, entre fondos

privados, es el reflejo del derecho de selección libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y denotaban su vocación de pertenencia al mismo.

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Radicación n.° 88554 Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque la obligación de asesorarse también es del afiliado y no exclusivamente del fondo privado; que el acto de vinculación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, es decir, su esfera de control no está solo a cargo de las administradoras de pensiones. Acota que se demostró que la afiliación de la demandante al RAIS se sujetó a los presupuestos legales vigentes para la época del traslado y los requisitos de validez del Decreto 663 de 1993, que permitían manifestar su voluntad a través de documentos pre impresos; que no existía duda sobre la conciencia plena que tuvo la reclamante para firmar el formato, quien además no era beneficiaria de la transición, ni tenía una expectativa legítima protegible. Señala que para acreditar el consentimiento de los afiliados, entre los años 1994 a 2016 no se exigía requisito diferente a la suscripción del documento de vinculación; que imponer cargas no previstas para aquella época, se torna de imposible cumplimiento; que es a la parte afectada a quien le correspondía aportar los medios demostrativos del vicio o fuerza o dolo, capaz de anular el acto jurídico; que la carga dinámica de la prueba o la inversión de la misma atiende a

situaciones particulares, recayendo en quien está en situación más favorable para aportar evidencias. Sustenta que la acreditación de esos defectos está a cargo de la parte que la alega; que el examen de la situación

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Radicación n.° 88554 implica verificar el comportamiento asumido por las partes ante el negocio jurídico y que, en todo caso, la prueba documental referida en el cargo no es prueba calificada (escrito oposición, cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora en la glosa técnica formulada al segundo cargo, toda vez que la prueba enlistada, como lo es, el formulario de afiliación suscrito por la demandante y el interrogatorio de parte, en lo que atañe a la confesión que derivó el Tribunal, tienen connotación de prueba calificada, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y, por tanto, articulan un cuestionamiento de legalidad concreto y bien definido por la vía fáctica probatoria, meritorio de pronunciamiento.

Precisado lo anterior, corresponde determinar si la segunda instancia incurrió en desacierto al tener por surtidos los presupuestos legales relativos al deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del RPMPD al RAIS. Al respecto, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del colegiado, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 años de

aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 14 de octubre de 1988 hasta abril de 1996; iii) que el 15 de abril

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Radicación n.° 88554 de 1996, suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. y se trasladó al RAIS; iv) que posterior a ello, en el año 2007, se trasladó entre fondos privados, concretamente a Colfondos S. A.; v) que requirió a Porvenir S. A. y a Colpensiones la ineficacia de la afiliación inicial y su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas. En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, cumple acotar:

1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C0622010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma en

comentario, implican necesariamente la validez del acto de traslado, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al RPMPD.

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Radicación n.° 88554 Mientras que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, es decir, no podría hablarse de una recuperación y retorno a éste, pues parte de la premisa que el traslado entre regímenes nunca operó ni produjo efectos. Por consiguiente, el juez de alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente.

2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error,

fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de vinculación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del

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Radicación n.° 88554 trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Por ello, es claro que el segundo sentenciador incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que se debía verificar, a la luz del precepto indicado, se insiste, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.

3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente

CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017;

CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprude