CSJ - SL18560-2017

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL18560-2017 Radicación n.° 54658 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANA LUZ BUITRAGO RONDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el día 30 de septiembre del año 2011, en el proceso que adelantó contra BLANCA OLIVIA PUENTES DE MOLINA.

I. ANTECEDENTES Ana Luz Buitrago Rondón, demandó en proceso ordinario laboral a Blanca Olivia Puentes de Molina (folio 74

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Radicación n.° 54658 a 83), con el fin de que, de manera principal, se declarara: que entre la demandante y la convocada a juicio, «(…) existió un contrato de trabajo, el cual terminó por el reconocimiento y disfrute de la pensión de vejez, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a favor de la accionante». Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se profiriera condena por los siguientes conceptos: $52.191.604.25 «por concepto de salarios insolutos y diferencia de los mismos, por suma inferior al salario mínimo entre al (sic) año 200 (sic) al 2006 y horas extras»; $4.861.957.oo, por cesantías; $11.375.420.oo, por intereses a las cesantías; que cancele el valor de tres dotaciones por año e indemnice los correspondientes perjuicios «por no

haber suministrado dicha prestación»; $111.385.41, por vacaciones del «periodo comprendido entre el 1 de enero de 2006 al 28 de marzo de 2006»; la indemnización moratoria, «A razón de $36.125.oo diarios a partir del 29 de marzo de 2006». Como causa petendi, señaló que prestó sus servicios como «trabajadora doméstica» para la demandada desde «el 9 de febrero de 1.979», hasta el «28 de marzo de 2006», fecha en la cual se retiró a disfrutar de la pensión de vejez concedida por «el Instituto de Seguros Sociales». En lo atinente a las funciones, relata que desarrolló labores domésticas, prestando sus servicios a la «demandada y a su entorno familiar» como trabajadora

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Radicación n.° 54658 interna, atendiendo su domicilio principal y una casa campestre en el municipio de Cajicá. Afirmó que cumplió horario «(…) de trabajo de lunes a viernes de 7 a.m. a 10:00 p.m. durante los veintiséis (26) años diez meses (10) y diecinueve días (19)», sin que durante dicho periodo le reconocieran horas extras, y sin que el empleador le cancelara el salario mínimo legal, toda vez, que a la fecha de ingreso de la trabajadora, la demandada le asignó como remuneración la suma de $3.000, y «Siempre le canceló durante todo el tiempo de la relación laboral, entre un 55% a 60% del salario mínimo mensual legal vigente». En el libelo inicial, elaboró un cuadro, en el que señaló los valores que

por concepto de salarios se le adeudan desde el inicio del vínculo laboral hasta su finalización, llegando a la conclusión que el empleador le quedó debiendo el monto total de «$42.495.164.25» En lo que corresponde al auxilio de cesantías, manifiesta que en el periodo comprendido entre el 9 de febrero de 1979 al 1 de septiembre de 1994, «nunca se le depositó o pagó con el régimen de la época», y que solo desde el 2 de septiembre de 1994, hasta el 28 de marzo de 2006, se realizó la consignación por cesantías, sin embargo, el valor reportado es equivocado, por cuanto no se tuvo en cuenta el salario mínimo legal mensual, ni el valor de las horas extras, por ende, se le adeuda la diferencia, la cual estimó que ascendía, por el tiempo comprendido entre el año 2000 a 2006, al monto de $9.696.540.

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Radicación n.° 54658 Así mismo, indicó que le adeudaban las cesantías causadas desde el 9 de febrero de 1979, que fue la fecha de ingreso, «hasta la fecha de cambio del Régimen prestacional, al no reportarle dicho valor ni haber sido pagado (…) con base en el último sueldo, correspondiente al Salario Mínimo mensual legal vigente», por un periodo de «15 años, 10 meses y 21 días». También consideró que el empleador le quedó debiendo un total de $11.375.420, por concepto de los intereses de las cesantías, vacaciones por $111.385.41, así

como las correspondientes dotaciones. Adujo la promotora del juicio, que aunque empezó a laborar desde 1979, solo la afiliaron «al Instituto de Seguros Sociales» hasta 1987, «restándole semanas de cotización, mayor valor de las cuotas periódicas aportadas, y de salario base de la liquidación del monto pensional, lo que se reflejó en el monto de la mesada», así como debido a la afiliación tardía al sistema de pensiones, tuvo que trabajar cuatro años más. Agregó que aunque le habían concedido la pensión, y ya había comenzado a disfrutarla, la empleadora «le hizo pagar un preaviso, cuando el retiro (…) operaba automáticamente». Finalmente manifestó que «el esposo de la empleadora, como mera liberalidad, le obsequió un inmueble de interés social en un cincuenta por ciento (50%) a una señora Olivia

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Radicación n.° 54658 Gutiérrez, el otro cincuenta por ciento (50%) a María Beyani Buitrago y Nilson Buitrago (…)». Y además dijo sobre el referido inmueble, que en el evento que «EL DEMANDADO»,

persistiera «EN LITIGARLO DEBE TOMARSE COMO SALARIO

EN ESPECIE».

En auto de 22 de marzo de 2007, la demanda fue inadmitida (folio 85), por cuanto se indicaba «una sola dirección para la demandante y su apoderado», y porque no argumentaba de forma clara los fundamentos de derecho. Una vez subsanadas las falencias (folio 86), la demanda fue acogida mediante auto de 10 de mayo de 2007

(folio 89). La convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda (folios 94 a 106), se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: los extremos del vínculo laboral; la actividad como «trabajadora doméstica»; que realizaba el trabajo para la demandada y su entorno familiar, sin embargo, aclaró que no era cierto que atendiera también la casa campestre del Municipio de Cajicá; que vivía en el lugar de trabajo, pero que el horario era de 7 a.m. a 9 a.m, de 11 a.m., a 2 p.m., y de 5: 30 p.m., a 8 p.m., y los sábados de 7 a.m., a 8 p.m, y sin que trabajara horas extras; que fue citada ante la «Inspección Trece de Trabajo» sin que se llegara a un acuerdo para poner fin a los reclamos de la trabajadora; y que era cierto que la demandada y su esposo «le

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Radicación n.° 54658 obsequiaron por mera liberalidad un inmueble para que lo disfrutara cuando se pensionara (…)» y que la trabajadora había solicitado que «la escritura la hicieran a nombre de sus hijos». En lo atinente al salario, por tener relevancia para la decisión, se destaca que al dar respuesta al hecho 8 del libelo introductorio, la demandada manifestó que «(…) siempre remuneró a la demandante, en su condición de empleada del servicio doméstico interna, cancelándole un sueldo en dinero efectivo y el resto correspondía a vivienda o

alojamiento, alimentación y otros (…)». Lo precedente, fue ampliado en los «FUNDAMENTOS (…) DE LA DEFENSA», señalando que la trabajadora recibía un salario compuesto por $240.000, de dinero en efectivo, «y parte en especie (alojamiento y alimentación), y se liquidaban las prestaciones sociales con base en lo que recibía en dinero» Como excepción previa propuso la de «prescripción», y como excepciones de fondo, las que denominó: «PAGO Y COMPENSACIÓN», y «BUENA FE».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., en fallo del 28 de agosto de 2009 (folios 209 a 216) resolvió «DECLARAR que entre la demandante (…) y la

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Radicación n.° 54658 demandada (…) existió contrato de trabajo a término indefinido desde el 9 de febrero de 1979 hasta el 28 de marzo de 2006», declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, y absolvió «(…) a la demandada de todas y cada una de las pretensiones conforme a la parte motiva de esta providencia».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En contra de la sentencia del a quo, interpuso recurso de apelación la parte demandante, el cual resolvió la Sala

Laboral de Descongestión, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. y resolvió en fallo del 30 de septiembre de 2011 (folios 8 a 24, cuaderno Tribunal), en el cual dispuso «REVOCAR», la sentencia del a quo, y en su

lugar, impuso las siguientes condenas: a) Por concepto de diferencia salarial la suma de $889.493.33.oo. b) Por concepto de diferencia de cesantías la suma de $96.196.66 c) Por concepto de diferencia de intereses sobre las cesantías, la suma de $10.488.96. d) Por vacaciones por el periodo reclamado de $4.906.66, es decir, del 1 de enero al 28 de marzo de 2006. En los demás aspectos confirmó la sentencia del a quo, señaló que en segunda instancia no había condena por concepto de costas, y que las de primer grado, corrían a cargo de la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, debe destacarse que el Tribunal, recordó que mediante auto del 24 de enero de 2008, (folio 161 a 163), el a quo declaró

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Radicación n.° 54658 prescritas «las diferencias salariales, y las horas extras, anteriores al 20 de octubre de 2003. De igual forma, las cesantías anteriores al 31 de diciembre de 2002, así como los intereses sobre las cesantías». También resaltó, que dicha providencia fue notificada en estrados, sin que la parte demandante hiciera uso de los recursos correspondientes, por lo cual, adujo que en su función de juez de segunda instancia, «cualquier pronunciamiento será respecto de las peticiones que correspondan a los periodos posteriores a la declaratoria de prescripción reseñada». Una vez examinado el anterior punto, procedió a estudiar lo correspondiente a la dotación de «calzado y vestido de trabajo», argumentando que terminado el vínculo

laboral «cesa la obligación del empleador de dotar al trabajador de vestuario y calzado, en razón a que ya no puede utilizarlo», pero que surgía a cambio la obligación de indemnizar, sin embargo, debía la demandante acreditar los perjuicios ocasionados, lo cual «no se encuentra acreditado en autos, lo que conlleva a la absolución de esta petición». Posteriormente, estudió la reclamación por concepto de horas extras y absolvió por este concepto, en tanto la demandante no las probó, ya que, según el ad quem, «no se establece en el proceso que en efecto la actora hubiera laborado en tiempo extra o suplementario que no le fueron tenidas en cuenta al momento de efectuar la correspondiente liquidación de prestaciones sociales», agregando, que «dentro

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Radicación n.° 54658 del expediente», no había ni siquiera prueba sumaria del número de horas extras laboradas. Luego de lo precedente, examinó el punto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, argumentando que debía absolverse en lo atinente a las pretensiones elevadas por este punto, por cuanto al momento de iniciarse el vínculo laboral, «no existía la obligación de afiliar a las empeladas del servicio doméstico», y que el mayor número de semanas que podría haber acumulado, no le afectó la cuantía de la mesada pensional, por cuanto en todo caso, la pensión no superaría el salario mínimo, que fue la mesada reconocida por el ISS. En lo que corresponde a la diferencia salarial, adujo el sentenciador colegiado que no podía pasar por alto «la

prueba testimonial, según la cual la demandante laboraba interna en la casa de la demandada, lo que conlleva a que para efectos salariales la habitación y comida, como salario en especie corresponda al 30% del salario mínimo». Establecido lo anterior, sumó en cada anualidad lo devengado en dinero, más el equivalente al 30% del salario mínimo, que era lo suministrado por «habitación y comida», para concluir que en los años 2003, 2004, 2005, y 2006, existían unas diferencias leves frente al salario mínimo legal mensual vigente. Sobre esta diferencia salarial, manifestó textualmente: Siendo así, se presentan las siguientes diferencias respecto del salario mensual, para el año 2003, la suma de $27.400, que

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Radicación n.° 54658 multiplicados por los 2 meses y 10 días, nos asciende a la suma de $63.933.33.oo. Para el año 2004 se presenta una diferencia mensual de $30.600, y una diferencia anual de $ 367.200.oo. Para el año 2005, una diferencia mensual de $27.050.oo y una anual de $324.600.oo. Para el año 2006, una diferencia mensual de $45.600, por 2 meses y 28 días la suma de $133.760. Como diferencias salariales obtuvo un total de $889.493.33. Analizado el tema salarial, procedió a reliquidar el auxilio de cesantías, sus intereses, y las vacaciones, concluyendo que por el primer concepto, se adeudaba un total de $96.196.66, mientras que por el segundo ítem,

quedaba un saldo a favor de la demandante por $10.488, y por las vacaciones del periodo comprendido entre el 1 de enero al 28 de marzo de 2006, debía la empleadora el monto de $4.906.66. Finalmente, absolvió de la indemnización moratoria reclamada, toda vez, que la suma adeudada era «irrisoria», y además, porque consideró acreditada la buena fe de la empleadora. Con fundamento en lo antes examinado, revocó la sentencia de primer grado y condenó a la demandada a las siguientes sumas: $889.493.33 (diferencias salariales); $96.196.66 (diferencia cesantías); diferencia intereses ($10.488.96); $4.906.66 (vacaciones entre el 1 de enero al 28 de marzo de 2006).

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Radicación n.° 54658

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la «Casación total de la sentencia de segunda instancia (…) en razón de haberse revocado en forma parcial la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá (…)».

En sede de instancia, solicita que «la H. Corte revoque parcialmente el numeral primero, totalmente el numeral segundo y parcialmente el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha (…) del Tribunal superior (…)», para que en su lugar se acceda al total de las pretensiones de la demanda, condenando al pago de las costas a favor de la demandante.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación.

VI. PRIMER CARGO El cargo fue planteado de la siguiente forma: Se acusa la sentencia por infracción por la vía directa de la ley sustancial, artículos 1,13, 18, 21 del Código Sustantivo de

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Radicación n.° 54658 Trabajo, en relación con los artículos 11, 28, y 48 de la Ley 153 de 1887, lo que condujo al Tribunal a la violación, por falta de aplicación de los artículos 145, 148, 161, subrogado por la Ley 50/90 artículo 20, 168, 172, 173, 179, 186, y 193 del Código Sustantivo de Trabajo; artículos 98, 46 y 306 de la Ley 50 de 1990 y Decretos Legislativos sobre fijación del salario mínimo mensual legal vigente a partir del año 2002 en cuantía de $309.000.oo de conformidad con el Decreto No. 2910 de 2001 y subsiguientes, al tenor de lo dispuesto en los Decretos No. 3232 de 2002 en cuantía de $332.000.oo, con efectos fiscales al 1 de Enero de 2003, No. 3770 de 2003 en cuantía de $358.000.oo con efectos fiscales al 1 de Enero del 2004; Decreto No. 4360 de 2004, en cuantía de 381.500.oo, con efectos fiscales al 1 de Enero de 2005; para los años no susceptibles de la prescripción trienal a saber 2004 y 2005 y artículos 65 del Código Sustantivo de

Trabajo, modificado por la ley 789 de 2002 artículo 29. (Resalta la Sala) De lo que puede extractarse de la sustentación del cargo, se aprecia que menciona dos temas: i) lo atinente a las horas extras, y ii) reitera que no devengó el salario mínimo, criticando la posición del ad quem, de haber computado como parte de la remuneración mínima la vivienda y el hospedaje. En relación al primer tema, es decir, el del trabajo extra, adujo que de acuerdo con la naturaleza de la actividad desempeñada, en «ambientes domiciliarios», ello conllevó a que se diera trabajo en festivos y «trabajo plus». Argumentó que de acuerdo con «las circunstancias laborales de la actora frente a la naturaleza propia del oficio, (…) pero que dan cuenta del desarrollo de labores extraordinarias y suplementarias, que le generan unos recargos pecuniarios previstos en la ley, los cuales desestimó el A-quem (…)».

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Radicación n.° 54658 En lo que corresponde al segundo punto planteado en el cargo, de lo que puede extractarse de la sustentación, se colige que el demandante arguye que no era viable, como lo hizo el Tribunal, sumar a lo devengado en dinero en efectivo, un 30% del salario mínimo legal mensual, correspondiente a lo suministrado por alimentación y vivienda. En algunos de los pasajes del cargo, dijo la censura: Es conforme lo estipula la ley, lo que debe por la naturaleza del servicio suministrar necesariamente el patrono, en los términos del artículo 129, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 16 y con lo

que correlativamente recibe el trabajador al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 (…) a lo cual no es necesariamente un provecho real recibido por el trabajador, útil para enriquecerse su patrimonio o subvenir a sus necesidades, y por tanto no constituye en sí mismo verdadera remuneración […] […] […] Ahora bien, que se pueda pactar como parte del mismo en el porcentaje estipulado en la ley, es válido; pero desde luego siempre que se pacte entre las partes. Por tanto no es de recibo que el ad quem presuma el pacto y de oficio aplique el descuento contra la evidencia probatoria que obra en el plenario.

VII. RÉPLICA

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Radicación n.° 54658 Resalta en primer lugar, bajo el título de «RAZONES DE ORDEN TÉCNICO», que el recurso no es estimable, toda vez, que incurre en varias falencias técnicas, como no incluir en la proposición jurídica disposiciones que son invocadas para desarrollar el cargo, «como es el caso de los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo de Trabajo», por lo que aduce que no queda claro «si lo que propone el casacionista como normas de la infracción por vía indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de otras son las que aparecen en la formulación del cargo o las que invoca en la demostración del mismo (…)». Luego esgrime las que denominó «RAZONES DE ÓRDEN CONCEPTUAL», mencionando que debe tenerse en cuenta que la trabajadora prestaba sus servicios como «EMPLEADA DEL SERVICIO DOMÉSTICO INTERNA», por lo

que existe un régimen especial, y que por tanto, era procedente cancelar un salario básico y sumar el alojamiento y vivienda. También aduce, que la demandante no demostró el trabajo extra que dice desarrolló, «por lo que no tenia (sic) porque reconocerlo ni pagarlo la demandante».

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe señalarse que el alcance de la impugnación se encuentra planteado de manera defectuosa, toda vez, que el recurrente solicita «la Casación total de la sentencia de segunda instancia», y en sede de instancia,

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Radicación n.° 54658 requiere que esta Corporación «(…) revoque parcialmente el numeral el numeral primero, totalmente el numeral segundo y parcialmente el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (…). En consecuencia, es evidente que se equivoca al requerir la casación, y posterior revocatoria de la sentencia del Tribunal, por cuanto la «casación», supone que la providencia deja de existir como consecuencia de su anulación, por ello, por sustracción de materia, mal puede demandarse su revocatoria. No obstante la anterior falencia, de lo esgrimido en el cargo, puede colegirse la intención de la censura, por ende, la equivocación en el planteamiento del petitum, no tiene la entidad suficiente de conducir al fracaso del ataque. En segundo lugar, en lo que corresponde al desarrollo del cargo, el mismo en su argumentación se asemeja más a un escrito propio de las instancias, y no a la sustentación

del recurso de casación. Aunque que en la proposición jurídica acusa un amplio compendio normativo, en el desarrollo del cargo se limita a hacer referencia, sin señalar la modalidad de violación, a los artículos 127 y 129 del CST, subrogados por los artículos 16 y 14 de la Ley 50 de 1990, y alude al artículo 53 de la Carta Política.

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Radicación n.° 54658 Como se señaló, el cargo es en realidad un escrito propio de instancias, donde plasma una serie de ideas, sin hacer referencia a cómo supuestamente se vulneró por parte del Tribunal el amplio compendio normativo expuesto en la proposición jurídica. De lo esgrimido por la censura, se pueden extractar dos puntos de reproche a la providencia del juzgador colegiado: i. Argumenta que se equivocó el sentenciador colegiado, al no respetarse el salario mínimo legal; y ii) aduce que desarrolló trabajo extra. En relación con el primer punto, el de la remuneración de la trabajadora, el Tribunal adujo: Al retomar el hilo conductor de la diferencia salarial reclamada, no podemos pasar por alto la prueba testimonial, según la cual la demandante laboraba interna en la casa de la demandada, lo que conlleva a que para efectos salariales la habitación y comida, como salario en especie corresponda al 30% del salario mínimo. Entonces el salario mínimo para el año 2003 era de $332.000.oo, para el año 2004 de $358.000, para el año 2.005

de $381.500.oo y para el año 2006 de $408.000, cifras que al deducir el 30%, nos arroja un salario de $232.400.oo, en el año 2003, $250.600, para el año 2.004, $267.050.oo, para el año 2005 y $285.600.oo, para el año 2006. Ahora al revisar los pagos efectuados para cada uno de los años encontramos, los siguientes valores, en su orden $205.000.oo (fls 147-155), $220.000.oo (fls 139-146), $240.000.oo (fls 134-138) y $240.000.oo (fls 132-133). Siendo así, se presentan las siguientes diferencias respecto del salario mensual, para el año 2.003 la suma de $27.400, que multiplicados por los 2 meses y 10días, nos asciende a la suma de $63.933.33.oo. Para el año 2004 se presenta una diferencia mensual de $30.600.oo, y una diferencia anual de $367.200.oo. Para el año 2.005, una diferencia mensual de $ 27.050.oo y una anual de $324.600.oo.

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Radicación n.° 54658 Para el año 2.006, una diferencia mensual de $45.600.oo, por 2 meses y 28 días la suma de $133.760. En total se adeuda por concepto de diferencia salarial la suma de $ 889.493.33.oo. De lo precedente, se aprecia que el Tribunal no desconoció que la trabajadora debía devengar al menos el salario mínimo legal, de acuerdo con el respectivo año, sino

que por el contrario fue consciente que la suma que la demandante había recibido en dinero en efectivo, era inferior al mínimo, sin embargo, consideró que según «la prueba testimonial», por ser trabajadora interna, se le suministraba alimentación y vivienda, a la cual le dio connotación de salario en especie, para efectos de computarla (en un 30%) como parte de la remuneración, para colegir que quedaban unos saldos a favor de la trabajadora, para que su remuneración fuera equivalente a la mínima ordenada por el ejecutivo en el respectivo decreto, por lo que condenó a cancelar tal diferencia. Por tanto, el ad quem no desconoció que en Colombia, un trabajador no puede ganar menos del salario mínimo, solo que, adicionó a lo devengado en efectivo, los conceptos de alimentación y vivienda. De lo escrito por la cesura, solo puede extractarse el siguiente razonamiento orientado a derruir lo argumentado por el sentenciador colegiado: Ahora bien, que se pueda pactar como parte del mismo en el porcentaje estipulado en la ley, es válido; pero desde luego siempre que se pacte entre las partes. Por tanto no es de recibo

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Radicación n.° 54658 que el ad quem presuma el pacto y de oficio aplique el descuento contra la evidencia probatoria que obra en el plenario. Así como de la simple operación aritmética, concluyó que a la actora, con todo el descuento porcentual, se le estaba desconociendo el ‘mínimo’ del mínimo, con las consecuencias para el régimen prestacional; que también reliquidó, se debió acudir a los principios consagrados en el artículo 53 de la

Constitución Política, para imponer el mínimo, pero el vital y móvil y sobre él el salario en especie y a su vez colacionarse en el cómputo de su salario real. De acuerdo con la recurrente, para poder computar la vivienda y alimentación como parte del salario, se requiere un pacto expreso entre trabajador y empleador, sin embargo, tal formalidad no emerge como requisito sine qua non, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 129 de CST. El precepto antes aludido establece: Artículo 129.- Modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990. 1) Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley». 2) El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario. 3) No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%). Del precepto antes transcrito, se observa que para considerar la vivienda y alimentación como salario en especie, y parte de la remuneración, no se requiere una solemnidad relacionada con un pacto expreso en tal

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Radicación n.° 54658 sentido, por ende, la providencia del sentenciador colegiado no incurre en la vulneración que se le endilga. Sobre el tema, resulta relevante traer a colación lo señalado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 31 jul.1996, rad.8743, que en su pasaje pertinente señaló: El artículo 129-2 del C. S. de T. -vigente para la época de los hechos en litigiodisponía que el salario en especie debía valorarse expresamente en el contrato de trabajo y establecía que a falta de esa valoración se estimaría pericialmente. La redacción de ese precepto legal no permite concluir que la estipulación del salario en especie tuviera en el sistema del C. S. del T. el carácter de medio solemne, pues el medio solemne implica la existencia de formalidades exigidas por la Ley como requisito necesario para la existencia o validez de ciertos actos o contratos, y lo cierto es que si el patrono suministra a su trabajador o a su familia alimentación, habitación o vestuario como parte de la retribución ordinaria del servicio, por ese solo hecho se configura el salario en especie, aunque las partes no hayan fijado su valor. Lo que hizo la norma -art. 129 citado-fue inducir a las partes a valorar expresamente el salario en especie, pero ni condicionó la existencia o validez de la estipulación a la formalidad escrita, pues lo expreso no es necesariamente lo que aparece por escrito, ni dijo que la falta de estipulación expresa trajera como necesaria consecuencia la inexistencia o invalidez de la estipulación del salario en especie, que sería la

consecuencia de considerar la estipulación expresa como medio solemne. Lo señalado por esta Corte en aquel momento, aunque se haya referido al artículo 129 del CST, antes de la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990, es aplicable en el caso bajo examen, por cuanto lo planteado por la censura, conduce precisamente a definir si se requiere o no un pacto expreso para considerar que lo suministrado por vivienda y alimentación a la trabajadora, era parte de la retribución ordinaria del servicio. Por tanto, el argumento de la recurrente es

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Radicación n.° 54658 desacertado, en cuanto se reitera, no exige el artículo 129 (modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990) del CST, una solemnidad relacionada con el acuerdo entre las partes. En lo que respecta al segundo punto planteado en el cargo, es decir, el del trabajo extra, debe destacarse que además de no enunciar en el desarrollo del ataque cuáles normas se violaron, ni el concepto de la vulneración, tampoco logra derruir el soporte de la providencia del sentenciador colegiado, el cual exigió para condenar, que se acreditaran las horas extras trabajadas. Sobre este aspecto, dijo el Tribunal en los pasajes pertinentes del fallo: […] el problema jurídico planteado estriba en determinar si la demandada le adeuda a (…) el valor por concepto de horas extras ordinarias y nocturnas, así como el reajuste de las cesantías y prestaciones sociales, por cuanto al hacerle la respectiva liquidación la demandada no tuvo en cuenta lo laborado adicionalmente.

[…] siendo necesario puntualizar que cuando a través de un escrito de demanda se recurre al aparato jurisdiccional del Estado (…) la principal carga que la misma ley impone al demandante es demostrarle al juzgador de conocimiento, la veracidad de los hechos que constituyeron la vulneración o desconocimiento del derecho cuya tutela se persigue, y para ello se solicita la práctica de una serie de pruebas. La anterior preceptiva esta contemplada en nuestra legislación en el artículo 177 del C. de P. Civil, el cual dispone […] Se ha querido hacer la anterior observación para resolver esta pretensión, por cuanto en el presente caso la demandante, como ya se dijo, pretende que se condene a la demandada a pagar unas sumas por concepto de horas extras ordinarias y nocturnas laboradas, pero sin cumplir con las exigencias de la normatividad ya indicada, toda vez, que a pesar de haber

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 54658 discriminado en la demanda el tiempo que reclama (folios 77-79), no se establece en el proceso que en efecto la actor