CSJ - SL1859-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1859-2022 Radicación n.° 90488 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 90488

I. ANTECEDENTES Maria Cristina Candela González llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que su afiliación al RAIS fue ineficaz, pues su consentimiento no fue informado.

En consecuencia, solicitó que se ordenara a la primera trasladar al RPMPD el capital de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, a efectos de que pueda reclamarle la pensión de vejez de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; lo que se probare y las costas. Narró que nació el 16 de febrero de 1966; que estuvo

afiliada al ISS; que en «1996» se vinculó a Porvenir S. A., sin que dicha entidad le hubiese informado sobre el diseño del RAIS; que los asesores comerciales de ésta: i) le indicaron que tendría una pensión mayor que la del RPMPD y que podría acceder al derecho a cualquier edad, pero no justificaron cómo ocurriría; ii) no le puntualizaron las desventajas del régimen pensional que administraba esa AFP, ni las diferencias y ventajas de aquel del que migraría; iii) tampoco se le dijo que las prestaciones dependía de su saldo en la cuenta de ahorro individual, que podría obtener una pensión de garantía mínima y que no estaría sujeta a su IBC; iv) le omitieron las condiciones para la redención de su bono pensional; que, por tanto, nunca se le brindó información completa y comprensible sobre los efectos de su decisión; que

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Radicación n.° 90488 9 de febrero de 2018 agotó la reclamación administrativa (f.° 17 a 29, cuaderno n.° 1). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación a esa entidad y la reclamación administrativa. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 45 a 58, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a

los hechos, dijo que era cierto el traslado de la afiliada el 27 de mayo de 1998 e indicó que no le constaban los referentes a la afiliación previa al RPMPD. Negó que hubiera omitido información o que engañara a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente, porque informó acerca de: i) los productos y servicios que administra, el funcionamiento del RAIS, las diferencias con el régimen de prima media; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes; iii) la forma de calcular la última, la cual era diferente a la del RPMPD. Añadió que la asegurada suscribió el formulario de vinculación de manera libre, espontánea y sin presiones y que no era beneficiaria del régimen de transición.

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Radicación n.° 90488 Propuso como excepciones perentorias las que denominó: prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, ausencia de responsabilidad, compensación, buena fe, genérica e inexistencia de la obligación (f.° 102 a 116, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 27 de mayo de 1998, por MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ, del régimen de prima media con prestación definida al régimen

de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la administradora de fondos de pensiones AFP PORVENIR S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S. A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimiento que se hubieren causado.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a recibir todos los valores que reintegra la AFP PORVENIR S. A., con motivo de la afiliación de MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimiento que se hubieren causado.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de las demandadas y la AFP PORVENIR S. A. […] QUINTO: Conceder el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones […] (acta f.° 154 a 156, en relación con CD f.° 153, ibidem).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones

de las demandadas, así como la consulta en favor de Colpensiones, el 28 de enero de 2020, revocó la de primera. Dijo que determinaría si había lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que se hallaba demostrado que comenzó a cotizar en al ISS el 25 de junio de 1997 y se trasladó al RAIS el «27 de mayo de 1998». Expuso que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente su régimen pensional; que, sin embargo, una vez efectuada la selección inicial, sólo podrían trasladarse cada tres años contados a partir de ese momento; que el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 prohibía la múltiple vinculación, por lo que la migración entre regímenes debía ajustarse a la ley, so pena de que surtiera efectos únicamente la última válida, esto es, la que careciera de irregularidad, según la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2012, rad. 46106. Adujo que el Decreto 3995 de 2008, reglamentó los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 y estableció los criterios para resolver los casos de múltiple vinculación de los afiliados al 31 de diciembre de 2007; que dicha norma

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Radicación n.° 90488 privilegiaba la voluntad del cotizante, según los tiempos de

aportes; que el traslado de la actora no cumplió con el tiempo mínimo de permanencia, pero aplicado el artículo 2° del citado decreto, debía entenderse que surtió plenos efectos, pues realizó el mayor número de cotizaciones a Porvenir S. A., demostrando que su intención fue pertenecer y permanecer en la citada AFP. Anotó, respecto de la ineficacia pretendida, que la Corte había dispuesto ese efecto y la inversión de la carga probatoria, en casos especialísimos, en los que los reclamantes habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban cerca de consolidar su derecho, por lo que sólo en asuntos de similares entornos fácticos era aplicable su precedente; que tales exigencias no se cumplían en el caso, por lo que la asegurada debía demostrar que el fondo la hizo incurrir a la actora en un vicio del consentimiento. Manifestó que los hechos de la demanda no son suficientes para invalidar la afiliación al RAIS como negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, pues eventualmente podrían dar lugar a la existencia de un error de derecho, el cual, según el artículo 1510 del CC, no afecta la voluntad de los suscriptores; que la reclamante nació el 16 de febrero de 1966, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con la edad ni densidad para ser titular del régimen de transición, lo que significaba que para el «8 de mayo de 1998» (sic), fecha de su traslado al RAIS

(f.° 128, ib), no tenía expectativa legítima ni cercana de

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Radicación n.° 90488 acceder a la pensión del RPMPD, «al que abandonó por su propia voluntad, con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado». Añadió que a la petente le faltaban 24 años de edad y 997 semanas de aportes para acreditar los mínimos de acceso a la prestación; que, por tanto, no existía un riesgo objetivo, consolidado, o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente; que la información suministrada no podía ser distinta a la de los artículos 59 y siguientes de la ley de seguridad social. Sostuvo que, además, tuvo la posibilidad de retornar oportunamente al RPMPD, sin que lo hiciera; que la Sala Penal de la Corte tampoco amparaba el derecho en disputa en casos como el analizado, pues sólo resultaba trascendente la inducción a error en personas que contaran con la confianza de adquirir el derecho bajo la égida del RPMPD; que, por consiguiente, las prestaciones de la señora Candela González quedaron sujetas a su libre y espontánea manifestación de voluntad a través del formulario de afiliación, correspondiéndole la carga de probar el error de hecho que alegó, lo que no satisfizo, pues existe constancia expresa pre impresa en torno a que su decisión fue sin presión, lo que, según el Decreto 692 de 1994, «hacía presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido». Añadió, que en el interrogatorio de parte aceptó que

recibió una asesoría individual antes de suscribir el

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Radicación n.° 90488 formulario y no hizo mención a la presión o error que afectara su asentimiento, advirtiendo que su inconformidad se circunscribía al monto de la mesada pensional que eventualmente obtendría del RAIS (acta de f.° 193, en relación con el CD de f.° 192, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por las demandadas, los cuales serán estudiados así: inicialmente y en forma independiente, el segundo; conjuntamente el primero y el tercero, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa de la ley, por interpretación errónea del literal e) del artículo 13 y 16 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 3°, 15, y 17 del

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Radicación n.° 90488 Decreto 692 de 1994; 20 del Decreto 3995 de 2008 y 48 y 53 de la CP. Asegura que el Tribunal desconoció que su traslado a Porvenir S. A. carecía de validez, porque se efectuó antes de

los tres años contados desde la selección inicial; que tal yerro se originó en la intelección equivocada del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; así como del 2° del Decreto 3995 de 2008, al estimar que estuvo multiafiliada y, por tanto, de acuerdo con el último, debía entenderse legalmente vinculada a esa AFP por haber realizado allí sus cotizaciones; que tal razonamiento es equivocado, pues […] con la entrada en vigencia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se introdujo el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, tal y como lo estableció a su vez el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, normativa que dispuso que solo a partir del 1° de abril de 1994, nació la posibilidad para los afiliados del Sistema General de Pensiones de escoger o seleccionar cualquiera de los dos regímenes que coexistían, como se indicó en las sentencias CSJ SL, 6 may. 2004, rad. 21898, SL, 10 sep. 2004, rad. 22029 y SL, 5 oct. 2010, rad. 39772. Aduce que la lectura acertada de la norma implicaba la invalidez de su migración al RAIS, por no respetar el tiempo mínimo de permanencia; que, en relación con ello, la jurisprudencia laboral ha señalado que surtirá efectos «exclusivamente, la última vinculación que cumplió con el tiempo mínimo de permanencia, como lo señaló la sentencia CSJ SL47772019», es decir, en el caso, la realizada al ISS, pues fue en junio de 1997, mientras que la de Porvenir S. A.

en mayo de 1998; que no pude calificarse como subsanada esa irregularidad, conforme al artículo 17 del Decreto 692 de 1994 y 2° del Decreto 3995 de 2008 (demanda de casación,

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Radicación n.° 90488 ibidem).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el Acto Legislativo 01 de 2005; que los hechos en que se soportó la demanda no se constituyen en vicios del acto de traslado, pues darían cuenta del suministro de la información necesaria para «1997», la cual «no era prolija ni exhaustiva», pues el sistema no había terminado de reglamentarse; que desde aquella época han existido variaciones en tasas de mortalidad y otros factores que inciden en las prestaciones que administra.

Manifiesta que en el caso no se está ante una negación indefinida, pues la recurrente alegó ineficiencia en la información suministrada; que, en todo caso, el desconocimiento que pregona no pasa de ser un artificio con el que persigue anular el traslado que se efectuó con pleno convencimiento de sus implicaciones; que no probó la existencia de vicios en el consentimiento, sino que por el contrario, se acreditó la existencia de un acto libre y voluntario, con la suscripción del formulario de afiliación.

Argumenta que la impugnante pide la ineficacia de su traslado tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores

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Radicación n.° 90488 que tienen incidencia en ese crédito; que no se puede favorecer sus intereses «soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política)», en las que declaró la necesidad de respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales, máxime si es un hecho notorio la campaña de difusión que realizó para que los afiliados que así lo desearan, retornara al ISS en los términos del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, como se aceptó en providencia CC C233-2021. Exhibe que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a la censura realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que no es razonable conceder las pretensiones por las diferencias del monto pensional, debido a la imposibilidad que existía al momento de la migración para conocer ese hecho futuro, el cual estuvo sujeto a situaciones externas, que no podían ser previstas; que cualquier proyección pensional estaba sometida a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del acto jurídico inicial.

Indica que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° y 11 del Decreto 692 de 1994, establecieron que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS «no podían ser rechazadas por las administradoras de pensiones», lo que implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que

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Radicación n.° 90488 reúne las exigencias legales; que, además, el deber de información no es exclusivo de los fondos de pensiones, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual. Puntualiza que el primer cargo no puede prosperar, porque, atendiendo la vía elegida, debió partir de la conformidad fáctica de la sentencia, según la cual se demostró el cumplimiento de la información suficiente al momento del traslado; además, denuncia la interpretación errónea de normas que no fueron aplicadas. Dice que en el segundo ataque debió sustentarse bajo la modalidad de infracción directa e introduce cuestionamientos de hecho; que el tercero se soporta en prueba no calificada y que, en todo caso, no existió error en la apreciación de los denunciados, ya que el formulario de afiliación da cuenta de la migración libre y voluntaria (oposición Porvenir, ib). Colpensiones asevera que los ataques son inestimables, porque en el segundo y tercero no cumplen con las exigencias técnicas de la vía y modalidad de trasgresión legal,

entremezclan críticas jurídicas y fácticas y no se precisa la infracción directa denunciada; que, en todo caso, la convocante no era beneficiaria del régimen de transición; que para la AFP del RAIS era imposible realizar una proyección pensional, pues la norma que regula su derecho pensional,

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Radicación n.° 90488 entró a regir cinco años después del acto de traslado, el cual cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 694 de 1994. Plantea que el anterior precepto, permite colegir que con la firma del formulario de afiliación se entiende satisfecho la exigencia el consentimiento libre y voluntario, ya que los formatos pre impresos fueron aprobados por la Superintendencia Financiera; que no existe prueba de que haya sido coaccionada, por lo que no se presentó ningún vicio del consentimiento.; que la liquidación de la pensión del RAIS no es definida ni definitiva sino que está sujeta a variables; que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Refiere que no pueden desconocerse que el retorno al RPMPD está sujeto a unos plazos según las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004; que los afiliados tienen una corresponsabilidad en la elección del régimen pensional, por lo que el supuesto engaño de las AFP, debe ser analizado en conjunto con otros factores externos; que el asegurado no puede ser calificado en todos los casos como un sujeto indefenso y, por tanto, tampoco puede presumirse su engaño o el vicio en su consentimiento. Indica que el segundo ataque «carece de sustento legal,

al pretender la declaratoria de ineficacia o nulidad de un traslado de régimen pensional, toda vez que no se causó […] una lesión injustificada que haya de ser advertida al momento de traslado»; que no demostró el engaño o vicio de la voluntad de la recurrente, carga que le correspondía, según el artículo

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Radicación n.° 90488 167 del CGP; que el error de derecho no afecta el consentimiento. Aduce que por similares razones no puede prosperar el tercer ataque, toda vez que la AFP cumplió con el deber demostrativo que le correspondía, en sentido de que hizo una asesoría que condujo a una vinculación libre y voluntaria, como lo aceptó la señora Candela González en el interrogatorio de parte y lo dejó descrito en el formato de afiliación, sin que fuera necesaria una proyección laboral, en razón a que surgió con la Ley 1748 de 2014 (oposición Colpensiones, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque no le asiste razón a las opositoras en los defectos técnicos que increpan a la acusación, pues, en estricto sentido no está discutiendo las conclusiones de hecho de la sentencia recurrida en punto del conflicto de multiafiliación, ni denunció y desarrolló la falta de aplicación de la norma de la proposición jurídica, el mismo sería inestimable por ser insuficiente, toda vez que no cuestionó todas las premisas jurídicas sobre las cuales el Tribunal fundó su decisión.

En efecto, el Juez de alzada indicó: i) que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado

por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, previo el derecho de libre elección del régimen pensional, pero condicionado a

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Radicación n.° 90488 que, una vez efectuada la inicial, el afiliado sólo podría trasladarse cada tres años contados a partir de esa fecha. ii) que el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 prohibía la múltiple vinculación, por lo que la migración entre regímenes debía ajustarse a la ley, so pena de que surtiera efectos únicamente la última válida, según la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2012, rad. 46106. iii) que el Decreto 3995 de 2008, reglamentó los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 y estableció los criterios para resolver los caso de múltiple existentes al 31 de diciembre de 2007, como era el presente. iv) que, conforme a esa norma, tales conflictos debían solucionarse privilegiando la voluntad del cotizante, según los tiempos de aportes. En lo fáctico, señaló que, aunque la afiliada no cumplió con el tiempo mínimo de permanencia cuando se trasladó al RAIS, aplicada la solución del Decreto 3995 de 2008, debía entenderse que surtió plenos efectos, pues realizó el mayor número de cotizaciones a Porvenir S. A., demostrando que su intención fue pertenecer y permanecer en esa AFP. Por su parte, la impugnación denunció la interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica, puesto que, conforme a la sentencia CSJ SL47772019, «ser[ía] válida

exclusivamente, la última vinculación que cumplió con el tiempo mínimo de permanencia», lo que no puede entenderse

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Radicación n.° 90488 subsanado al tenor de los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2° del Decreto 3995 de 2008. Rememora la Corte lo anterior, porque en parte alguna de la impugnación, la recurrente critica el ámbito de aplicación normativa del Decreto 3995 de 2008, sobre el cual el juzgador de segundo grado soportó la premisa de prevalencia del mayor número de cotizaciones, para efectos de solucionar los conflictos de múltiple afiliación y, aunque hace alusión a lo último, calificándolo como erróneo, no desarrolló un argumento que lo justifique. Lo anterior, con relevancia, pues partiendo del incuestionable ámbito de aplicación del citado decreto y de lo dispuesto en el inciso 2° y 3° de su artículo 2° (omitido en su contenido en el cargo), la solución del colegiado tendría soporte legal, en tanto disponen, respectivamente: […] Para definir a qué régimen pensional esta válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las siguientes reglas: Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de

no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Por consiguiente, las premisas inadvertidas por la recurrente resultan suficientes para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos son su genuino soporte

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Radicación n.° 90488 y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende. Así las cosas, el cargo no se estima.

IX. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, por interpretación errónea de los artículos 4°, 5° 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 32 y 72 literal f) del Decreto 663 de 1993; 100 del Decreto 720 de 1994; 13 literal b), 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91, literal d), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1603, 1604,1502 y 1508 del CC; 13,

53 y 234 de la CP y 167 del CGP. Refiere que el colegiado incurrió en error jurídico al señalar que las reglas de la jurisprudencia laboral, en punto de la ineficacia de traslados, sólo aplican a los afiliados que cuentan con expectativas legítimas, relacionadas con el régimen de transición, por lo que dejó de lado la obligación de indagar si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente con el deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir, de acuerdo con los

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Radicación n.° 90488 fallos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014. Plantea que el juzgador de alzada desconoció que la Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91, ib, asimilándolos a sociedades de servicios financieros; que los artículos 59, 60, 63 y 64, ibidem, regularon su forma de constitución de la pensión en el RAIS y los artículos 31, 32 y 34, ib, en el RPMPD, diferencias que debieron ser puestas en conocimiento al momento del traslado, sin que así hubiese ocurrido; que no se puede estructurar un error de derecho, ya que la regulación legal de seguridad social no exonera a los fondos de cumplir con el deber de información; que, por ende, el colegiado no comprendió que […] (i) que la afiliación de régimen pensional debió ser informada,

(ii) independientemente que el derecho pensional contara o no con una expectativa legítima; (iii) que la inversión de la carga se traslada al fondo; (iv) que las consecuencias de la afiliación por no distinguir los regímenes pensionales, no es un error de derecho. De ahí que haya restringido el alcance de la jurisprudencia a los eventos en que existe un perjuicio, sin soportar su tesis en una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico fundamentado; que, con lo anterior, desconoció que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, como se precisó en el fallo CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, por lo que invirtió la carga de la prueba y omitió razonar en torno a que «en virtud del artículo 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano, […] para

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Radicación n.° 90488 que una persona se obligará a otra por un acto o declaración de voluntad, era necesario que consintiera en dicho acto o declaración y su consentimiento no adoleciera de vicio». Añade que no era posible demostrar que no se le suministró la asesoría correcta y suficiente; que no era dable al Tribunal, con base en criterios que se apartan de la finalidad de la norma y la jurisprudencia, tener como cierta la información, cuando Porvenir no la acreditó, pues el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, exige la comunicación sobre «las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales», a fin de que el usuario conozca con exactitud las implicaciones de

su decisión. Aduce que […] El operador judicial de alzada, frente al deber de información al momento del traslado entre regímenes, debió comprender que esta es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, sin que de esa forma lo hubiese entendido, puesto que las obligaciones y responsabilidades que precisamente se imponían, eran las que debió realmente validar y dar por no satisfechas […] Dice que se leyeron con equivocación los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, pues la expresión libre y voluntaria del primero, supone conocimiento pleno de las consecuencias de la decisión de vinculación o migración, lo que no se satisface con una constancia pre impresa de forma genérica, según se explicó

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Radicación n.° 90488 en el fallo CSJ SL12136-2014; que aunque existan precedentes de la Sala Penal de la Corte que difieran de su homóloga laboral, el aplicable es el último, sin que haya existido suficiente argumentación para su desconocimiento, so pena de afectar la seguridad jurídica, la buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, así como la prerrogativa de igualdad de trato, imponiendo a la parte más débil una carga contraria a las reglas laborales y de seguridad social. Añade que se leyó con error el artículo 234 de la CP, en

armonía con el artículo 34 del Decreto 2350 de 1944 y la Ley 6° de 1945, según los cuales la Sala tiene la función de unificación de la jurisprudencia; que también se efectuó una hermenéutica equivocada de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que prevén la ineficacia del traslado por afectación al derecho de libre elección, sin hacer distinción o condicionamiento alguno (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO TERCERO Increpó al colegiado la violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 11, literal e) del 13, 16, 31, 90, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4°, 5° 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3°, 15, y 17 del Decreto 692 de 1994; 2° del Decreto 3995 de 2008; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, 32 y 72, literal f) del Decreto 663 de 1993, 2°, 4°, 48, 53, 83 y 228 de la CP y por

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Radicación n.° 90488 la violación medio de los artículos 164; 167 del CGP, 60, 61 y 145 del CPTSS. Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado de la […] se generó bajo un consentimiento informado.

2. Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S. A., al

momento del traslado no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento.

3. No dar por demostrad