CSJ - SL1869-2020

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1869-2020 Radicación n.° 64846 Acta 20 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la interviniente ad excludendum ANA ISABEL BABATIVA, contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió

MARÍA PRESENTACIÓN JIMÉNEZ ARIAS contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Presentación Jiménez Arias promovió demanda laboral en contra del ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en calidad de cónyuge supérstite del asegurado fallecido Silverio Villamil, a partir del 2 de agosto de 2008; los

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Radicación n.° 64846 intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas procesales incluidas las agencias en derecho. En respaldo a sus pretensiones, refirió que el 2 de agosto del año 2008 falleció el señor Silverio Villamil, a quien el ISS le había reconocido una pensión de vejez, mediante Resolución n.º 007901 del 30 de agosto de 1993; que se presentó el 28 de abril de 2009 a reclamar la sustitución

pensional, en calidad de cónyuge supérstite, la cual le fue negada mediante Resolución n.º 014565 de 2010, por conflicto entre las pretendidas beneficiarias, originado por la solicitud de Ana Isabel Babativa, quien adujo haber convivido en unión libre con el causante desde del 2 de junio de 2003 hasta el día de su fallecimiento; que el 28 de julio de 2010 radicó petición de revocatoria directa y/o agotamiento de vía gubernativa contra el citado acto administrativo, la cual fue resuelta a través de Resolución n.º 039305 de la misma anualidad; que contrajo matrimonio con el pensionado fallecido el 22 de diciembre de 1984; que durante dicha unión procrearon a Adriana Villamil y reconocieron a Orfa Nubia Villamil Jiménez, quienes en la actualidad son mayores de edad; que su residencia hasta el mes de noviembre de 1992 estuvo ubicada en la carrera 1 B n.º 163-47 de Bogotá y, desde el mes de diciembre de ese año, en la calle 163 A n.º 1A-24 de la misma ciudad; que en el mes de junio de 2004, el señor Villamil abandonó el hogar para convivir con la señora Babativa, en el inmueble situado en la carrera 1 n.º 163-47 del mismo barrio; que la mentada señora convivía simultáneamente en unión libre con Germán Sanabria, en la

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Radicación n.° 64846 misma casa, junto con 4 hijos; que su cónyuge incumplió sus deberes conyugales como padre; que la señora Babativa fue

demandada por Emilia Arias de Sanabria, madre del segundo compañero, ante la Comisaría de Familia de Servitá, por abandono de menores, siendo obligada a recibirlos nuevamente, en la casa del causante; que convivió en forma estable, continua y permanente bajo el mismo techo con su cónyuge, durante más de 20 años, hasta el mes de junio de 2004, cuando él tomó la decisión de abandonar el hogar; que antes de esto no existió divorcio, ni separación legal de cuerpos o anulación del matrimonio católico entre los cónyuges; y que la vía gubernativa se halla agotada (f.º 2632). Al dar respuesta a la demanda, Ana Isabel Babativa, con quien se integró la litis en calidad de interviniente ad excludendum, se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó como ciertos los relativos al deceso del señor Silverio Villamil, el reconocimiento de su pensión de vejez, la solicitud de reconocimiento de la sustitución de dicha prestación, el matrimonio con la demandante y los hijos entre ambos. Planteó las excepciones de falta de legitimidad en la causa, falta de credibilidad de la demandante e indecisión en sus pretensiones (folios 206 a 209). A su turno, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones incoadas y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la data de fallecimiento del causante, el otorgamiento de su pensión de vejez, la solicitud de reconocimiento de la sustitución

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Radicación n.° 64846 pensional y su respuesta negativa, la petición de revocatoria directa, la fecha de matrimonio, los hijos que tuvieron en común y el agotamiento de la vía gubernativa. Propuso como excepción previa la falta de integración del litis consorcio necesario (folios 211 a 214). Como interviniente ad excludendum, la señora Ana Isabel Babativa, en calidad de compañera permanente supérstite del señor Silverio Villamil, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir del 2 de agosto de 2008; los intereses moratorios; las costas del proceso y agencias en derecho, así como la aplicación del derecho extra y ultra petita. Además, pidió que se declarara que la señora María Presentación Jiménez Arias no es beneficiaria de esta prestación. Para el efecto, sostuvo que, mediante Resolución n.º 007901 de 1993, el ISS reconoció la pensión de vejez al señor Silverio Villamil, quien falleció el 2 de agosto de 2008; que el 22 de diciembre de 1984 el señor Villamil contrajo matrimonio con María Presentación Jiménez Arias, con la que procreó una hija y reconoció otra, ambas mayores de edad; que el causante convivió con su cónyuge desde el 22 de diciembre de 1984 hasta el año 2000, debido a que este salió del hogar para vivir en un inmueble de su propiedad ubicado en la Tv. 8 n.º 163-57 lote 6 MZ 11 (nomenclatura antigua); que desde el año de 2001 hasta el mes de noviembre de 2002, el pensionado fallecido le alquiló parte de su

vivienda a ella, a sus hijos Cristian Hernán Avilés Babativa, Diana Marcela Sanabria Babativa, Lina María Sanabria

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Radicación n.° 64846 Babativa, July Tatiana Sanabria Babativa y al padre de estos; que después todos se ubicaron en la casa de propiedad de la señora Emilia Arias de Sanabria (abuela de los menores), cuya dirección es la Diagonal 163 A n.º 1 A-23, pero por los malos tratos que recibió tuvo que salir de dicho domicilio. Que desde el 2 de junio de 2003 empezó a convivir con el causante en su casa, hasta el día de su fallecimiento; que formaron una sociedad conyugal de hecho, durante 5 años, de manera continua y permanente, y dependiendo económicamente de la pensión de vejez que se pretende sustituir; que tenía poder para cobrar dicha prestación; que asistió al causante en su lecho de muerte; que dentro de los siguientes 6 días al deceso presentó la solicitud de sustitución pensional; que, posteriormente, María Presentación Jiménez Arias le pidió los documentos del fallecido, bajo el pretexto de que se realizaría una cirugía urgente y que no iba a reclamar el derecho como cónyuge supérstite; que el ISS nunca le notificó la resolución de sus decisiones, por lo que interpuso acción de tutela por el derecho de petición. Que la señora María Presentación Jiménez Arias impetró demanda en su contra y del ISS, dejándola por fuera de ese litigio; que solamente le fue notificada la Resolución

n.º 039305 de 2010, en la que se hace referencia a la 014565 del mismo año, que niega la sustitución pensional a ambas, hasta tanto la justicia ordinaria dirima el conflicto; que en el 5.º inciso de las consideraciones del mencionado acto administrativo se menciona que la cónyuge solicita la

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Radicación n.° 64846 sustitución de la prestación, por cuanto la sociedad conyugal se encuentra vigente. Que durante los 5 años de convivencia, como compañera permanente, la señora María Presentación Jiménez Arias nunca dependió económicamente de la pensión en litigio ni del pensionado, no reclamó derecho alguno a su favor y no hacía vida marital con él; que, como compañera permanente del causante, cohabitó única y exclusivamente con él y no tuvo convivencia simultánea con otra persona; que la carpeta pensional obrante en el ISS, correspondiente a la cónyuge, no tenía toda la documentación, y la consiguió por medio de ella; que la señora María Presentación Jiménez Arias la demandó con la intención de conseguir las pruebas documentales, pero la misma fue inadmitida; que mediante declaración extra proceso n.º 688 declaró que convivió en unión marital de hecho y en forma continua con el causante desde el 2 de junio de 2003 como compañera permanente; que, a través de declaración extra juicio n.º 3379, rendida junto con el fallecido ante la Notaria 38 del Círculo de Bogotá, declararon que convivieron en unión libre y bajo el mismo techo desde

hace 5 años y que dependían económicamente de los ingresos de este, como pensionado, pues no tenía ningún trabajo; y que dentro de la oportunidad legal radicó ante el ISS el agotamiento de la vía gubernativa (f.º 36 a 59). En respuesta a la demanda que presentó la interviniente ad excludendum, María Presentación Jiménez Arias se opuso a todas las pretensiones, aceptando los

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Radicación n.° 64846 hechos relacionados con la pensión de vejez reconocida al causante, la data de nacimiento y muerte del mismo, su matrimonio con el pensionado y el alquiler de su vivienda a la señora Ana Isabel Babativa, con sus hijos y el padre de ellos. En su defensa, formuló las excepciones de imposibilidad de acercamiento de la cónyuge, imputable al asegurado; falta de legitimidad en la causa por activa y cobro de lo no debido (folios 259 a 266). Por su parte, el Instituto convocado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta interviniente y, de los hechos, aceptó los referentes a la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez al señor Silverio Villamil, su data de natalicio y deceso, el matrimonio de este y la señora María Presentación Jiménez Arias, la solicitud de la sustitución pensional por parte de la compañera permanente, las declaraciones extra proceso y el agotamiento de vía gubernativa. Propuso como medios exceptivos la prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa

y título para pedir; cobro de lo no debido; la no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria; pago; buena fe y declaratoria de otras excepciones (fls. 236-250).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad de Bogotá dictó sentencia el 17 de abril

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Radicación n.° 64846 de 2012 (f.º 415 y CD del cdno. ppal.), en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia de 18 de junio de 2013, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a sustituir la pensión de vejez del causante, en forma vitalicia, a partir del 2 de agosto de 2008, con los correspondientes aumentos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre, a favor de María Presentación Jiménez Arias en un 84.85% y de Ana Isabel Babativa en un 15.15% del monto de dicha prestación; así como el pago de las mesadas atrasadas (f.º 449 a 461).

Como fundamento de su decisión, el ad quem refirió que no era objeto de discusión que el señor Silverio Villamil dejó causado el derecho a la prestación de sobrevivencia reclamada «como se establece de los actos mediante los cuales el Instituto de Seguro Social reconoció pensión de vejez, y resolvió la prestación de sobrevivencia dejándola en suspenso ante la disputa de cónyuge y compañera supérstite». Manifestó que, como el deceso del pensionado se produjo el 2 de agosto de 2008, el derecho se debía resolver bajo los requisitos previstos en el artículo 13 de la Ley 797

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Radicación n.° 64846 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, por ser la normativa vigente, y según el cual, para acceder al derecho, se requiere que la cónyuge o la compañera acrediten convivencia por lo menos de 5 años. Adujo que la convivencia como pareja, «implica la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y ayuda mutua, en cuanto constituyen factores determinantes de quienes se unen para constituir una familia, sin que la relación de pareja dentro del ámbito de concepto de familia implique para los cónyuges o los compañeros, permanecer siempre juntos, ya que habrá situaciones particulares y especialísimas que los obligue en determinado momento y durante cierto lapso, a permanecer separados, sin que esa situación apareje ruptura del vínculo o de la relación que han cimentado sobre la base del concepto de familia». Precisó que ese concepto de familia, que entró en

vigencia con la Constitución Política de 1991, tiene excepción en la parte final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «al otorgar el beneficio de sobrevivencia a quienes se encuentren separados de hecho pero con unión conyugal vigente, siempre que hubiesen convivido con el pensionado cinco (5) años en cualquier tiempo, así hubieren liquidado la sociedad conyugal, pues ésta no disuelve el vínculo, que es el que protege la norma, y tampoco se encuentra condicionado a la existencia de compañera»; que ese ha sido el entendimiento dado a esa regulación por parte de esta Corporación, como se vio en pronunciamientos como la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038. Sentados los anteriores presupuestos, refirió que, de la prueba vertida a los autos, se establece que el causante

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Radicación n.° 64846 Silverio Villamil contrajo matrimonio con María Presentación Jiménez Arias el 22 de diciembre de 1984 y que de esa unión procrearon una hija y reconocieron otra, que para la fecha de la muerte eran mayores de edad; con Ana Isabel Babativa convivió hasta la fecha de su deceso, como lo dejan en evidencia los interrogatorios absueltos por las accionantes y la testimonial evacuada, la cual es conteste en indicar esa situación, existiendo diferencia en las fechas a partir de las cuales dejó de convivir con la primera y empezó convivencia con la segunda. Acotó que María Presentación Jiménez Arias, al absolver interrogatorio de parte, sostuvo que el vínculo de pareja con el causante perduró hasta el año 2005, cuando

aquél la abandonó, «pero esa manifestación resulta contraria con la propia versión que en anteriores oportunidades ofreció con ese mismo propósito, como en el caso de la declaración extra proceso rendida ante la Notaría Sesenta de Bogotá el 20 de agosto de 2008, en la que afirmó haber convivido con el pensionado hasta el “29 de marzo de 2004”, y en tal sentido, las versiones de Adriana Villamil Jiménez y Gloria Omaira Rivera, que indican que la separación del causante se produjo en el año 2004, no ofrecen íntimos motivos de credibilidad, para concluir que la convivencia de los esposos permaneció hasta esa anualidad, ya que no puede pasar desapercibido el hecho de que las testigos aceptan la convivencia del pensionado con la compañera Ana Isabel, y el grado de consanguinidad con la cónyuge María Presentación, que reviste de imparcialidad sus dichos». Además, encontró que Ana Isabel Babativa, al absolver interrogatorio, sostuvo que conoció al causante desde hacía más de 10 años, y que empezó a hacer vida marital con él a

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Radicación n.° 64846 partir del 2 de junio de 2003, ya que con antelación a esa data residió en el inmueble de su propiedad como inquilina, junto con sus hijos y compañero, de quien se separó para iniciar convivencia con el pensionado, porque desde que empezó a habitar el inmueble se encontraba viviendo solo, ya que se había separado de la esposa, «situación que en igual sentido refieren los testimonios de Blanca Estella Lara Muñoz, Oliverio

Mancipe Muñoz y Pompeyo Sanabria Arias, en su condición de vecina, amigo del causante y excompañero, respectivamente, que por esa razón pueden dar fe del trato como pareja, de las situaciones precedentes a esta, y del vínculo matrimonial con María Presentación»; que sus dichos admiten credibilidad en virtud de que el propio pensionado antes de su muerte, como lo acredita el documento obrante a folio 69 del expediente, declaró junto con su compañera Ana Isabel, que convivían bajo las condiciones propias de una pareja, desde hacía cinco años atrás, a la fecha de la declaración, lo cual coincide con la versión de la compañera y los mentados testigos; que en esos términos deben tenerse en cuenta sus versiones, para establecer que la convivencia del pensionado con la cónyuge perduró hasta el año 2002, como lo sostuvieron los mencionados testigos, al decir «que para esa misma anualidad, cuando le cancelaba los arriendos al pensionado, vivía solo». Determinó que el causante hizo vida marital con María Presentación Jiménez Arias, bajo la condición de cónyuges, desde el 22 de diciembre de 1984, cuando contrajeron nupcias, hasta el año 2002, cuando aquél decidió abandonarla, para un total de 28 años; y con Ana Isabel Babativa constituyó unión marital de hecho desde el 3 de

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Radicación n.° 64846 julio de 2003 hasta el 2 de agosto de 2008, cuando se produjo el deceso, para un total de 5 años, «lo que significa en forma clara

que no hubo convivencia simultánea, razón por la cual ambas tienen derecho a la prestación reclamada de acuerdo con lo previsto en la parte final del inciso 3° del literal “b” del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ya que no existe constancia de la disolución del vínculo matrimonial, solo de una separación de hecho y liquidación de la sociedad conyugal, y la convivencia del causante con una y otra superó el plazo de 5 años que prevé la citada disposición». Efectuó las operaciones aritméticas respecto de los porcentajes que por el tiempo de la convivencia les correspondía y determinó que para María Presentación Jiménez Arias era el 84.85% y para Ana Isabel Babativa el 15.15%, sobre el monto de la pensión que venía reconociendo al pensionado Silverio Villamil. Dijo que sobre ninguna de las mesadas atrasadas y las adicionales de junio y diciembre operó el fenómeno de la prescripción, «considerando que tanto la reclamación directa a la entidad demandada, como la presente acción se interpusieron dentro del término de exigibilidad de los derechos laborales». Por último, indicó que en este caso la actuación del Instituto de Seguros Sociales se encuentra ajustada a derecho, considerando que, por previsión legal, cuando se presenta disputa del derecho pensional de sobrevivencia, la entidad debe dejar en suspenso su reconocimiento, para que sea la justicia la que decida, razón por la cual, no proceden los intereses moratorios.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la interviniente ad excludendum,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó en los siguientes términos: Case parcialmente la decisión de segunda instancia y que, una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE totalmente la sentencia del A quo concediendo todas y cada una de las pretensiones de la demanda a favor de ANA ISABEL BABATIVA quien es la interviniente Ad-Excludendum y condenando a las demandadas bajo la misma interviniente al pago de las costas del proceso. Subsidiariamente y solo en el caso que no proceda lo anterior, se solicita que en el remoto evento de considerar procedente la cuota parte de las accionantes, en sede de instancia de la H. Corte, revoque totalmente el fallo de primera instancia, ordenando que a la interviniente Ad Excludendum se le asigne el 50% del monto de la pensión del causante.

Con tal propósito formula nueve cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados algunos individualmente y otros de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el «Artículo 53 de los Decretos 1400 y 2019 de 1970 lo que conllevó a la aplicación indebida del Art 38 de la Ley 712 de y (sic) 2001, en concordancia con lo dispuesto en los Art 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional, en lo relacionado a la orden del traslado de la demanda primigenia a la interviniente Ad

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Radicación n.° 64846 Excludendum que obligó a que fuera doblemente parte en el proceso que es demandada y demandante sin que existiera demanda de reconvención». En desarrollo de su ataque afirma, básicamente, que el ad quem se rebeló en contra del artículo 53 del Decreto 1400, modificado por el 2019 de 1970, pues en él se consagra que la intervención se adelantará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado, «hecho que así no ocurrió e hizo que el mismo ad quem confundiera las pretensiones de la interviniente ad excludendum con las de las pretensiones de la demanda primigenia, además de no existir pronunciamiento de las pretensiones de la contestación de la demanda primigenia a la que fue obligada la interviniente ad excludendum y en este momento no se encuentran consideradas ni decididas las pretensiones de la contestación de la demanda primigenia que contestó la interviniente ad excludendum». Indica que a folio 270 obra el audio de la primera audiencia, celebrada el 5 de octubre de 2011, y en el registro 00:00 a 00:38 se tiene en cuenta el proceso de María Presentación Jiménez Arias en contra de Ana Isabel Babativa y del ISS, e, igualmente, en registro 04:10 a 04:45 se corrige la omisión del auto del 8 de septiembre de 2011, obrante a folios 267 y 268, en cuanto a que no se hizo referencia a la contestación de la demanda por parte de la interviniente ad excludendum, por lo que tiene por contestada la demanda. Agrega que la aplicación del artículo 53 del Decreto 1400, modificado por el 2019 de 1970, que se efectúa en el

fallo atacado, riñe con el tenor literal del artículo 38 de la Ley

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Radicación n.° 64846 712 de 2001, «que no diferencia en lo que respecta que el interviniente Ad Excludendum es una accionante independiente y no es la accionada, toda vez que el legislador estableció que no existe doble militancia en el proceso cuando se hace parte como tercero interviniente».

VII. RÉPLICA A TODOS LOS CARGOS Colpensiones realiza una réplica conjunta, al considerar que, pese a estar orientados por senderos diferentes, los múltiples ataques fundamentalmente acusan las mismas normativas y sostienen similares argumentos jurídicos.

Sostiene que en los ataques se utilizan simultáneamente elementos propios de la vía directa y de la indirecta, cuestión a todas luces desacertada, en la medida en que son senderos completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí; y que, en los cargos enfocados por la vía indirecta, la recurrente se apoya en la valoración de pruebas testimoniales, cuando en el recurso de casación solo puede hacerse referencia a las llamadas pruebas calificadas. Agrega que en ninguno de los cargos formulados se controvierten con exactitud los pilares de la providencia del Tribunal, situación que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia. Manifiesta que al darse en este proceso judicial un debate entre las posibles beneficiarias de la pensión,

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Radicación n.° 64846 Colpensiones se atiene a lo que resuelva la justicia ordinaria

laboral y que, por tanto, de ninguna forma dicha entidad puede ser condenada a intereses moratorios.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, este cargo exhibe un grave defecto formal que impide su estudio de fondo, como es el de carecer de proposición jurídica, al no señalar como violada la norma legal sustantiva que fue soporte fundamental de la sentencia cuestionada, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

En segundo término, advierte la Sala que la censura, a pesar de orientar su ataque por la senda de puro derecho, en su demostración invita a la Corte a revisar el contenido de pruebas y piezas procesales, tales como la demanda de la interviniente ad excludendum, su contestación al libelo primigenio, el audio de la primera audiencia y el auto del 8 de septiembre de 2011, lo cual no es de recibo en un cargo orientado por la vía directa. Por último, encuentra la Corte que realmente la recurrente le atribuye al sentenciador ad quem es un error in procedendo, olvidándose que el recurso extraordinario de casación procede en principio por vicios in judicando, y, por tanto, no tiene por finalidad la de remediar cuestiones procesales propias del trámite de las instancias, pues para tales efectos las normas instrumentales prevén mecanismos

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Radicación n.° 64846 diferentes e idóneos de los cuales los interesados deben hacer uso en la oportunidad legal. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10

jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL370-2013, precisó lo siguiente: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento. No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias. El cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, la ley sustancial, «al ignorar algunos hechos y pruebas, y apreciar erróneamente otras, lo que condujo a la aplicación indebida de los Artículos 1.° y 2.° de la Ley 1204 de 2008, en lo que respecta a la modificación de la sustitución pensional que el causante presentó ante el Instituto de Seguro Social en liquidación (hoy Colpensiones) antes de su fallecimiento y que fue a favor de su compañera permanente supérstite, y a falta de aplicación, siendo del caso hacerlo del literal d) del Artículo 438 de la Ley 906 de 2004 de cuya remisión legal se

encuentra consagrada desde los Artículos 145 del Código de

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Radicación n.° 64846 Procedimiento Laboral y 5ª del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la prueba de referencia como es la declaración diáfana del causante, quien estando en vida manifiesta no solamente que conviven en unión marital de hecho y la dependencia económica de su compañera permanente, sino que también y con destino al Seguro Social en liquidación (hoy Colpensiones) por medio de la Ley 1204 de 2008, está solicitando que la pensión que disfrutaba en vida, debe ser sustituida a favor de su compañera permanente a fin de dar aplicación al Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, Artículos 59 y 42 de la Constitución Nacional».

Como errores de hecho indica:

1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el causante SILVERIO VILLAMIL, antes de su deceso y con destino al Instituto de Seguro Social en liquidación (Hoy Colpensiones) indica que convivió con la interviniente Ad Excludendum ANA ISABEL BABATIVA bajo un mismo techo desde hacía más de cinco (5) años, y que la misma depende económicamente de sus ingresos como pensionado de manera única y exclusiva, obrante a folio (69).

2. Dar por demostrado sin estarlo que la pensión del causante debe ser compartida en cuotas partes entre la cónyuge y con la

interviniente Ad Excludendum.

3. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el propio causante SILVERIO VILLAMIL, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, le indica al Instituto de Seguro Social

en liquidación (hoy Colpensiones) y al Ad quem, que solamente a favor de su compañera permanente, le fuera sustituida la pensión, como lo indica el obrante a folio 69 en que previó el tema pensional e incorporó en el folio descrito su deseo de prodigar amparo total y solamente a quien convivió con él durante sus últimos cinco (5) años de vida y lo asistió en su penosa enfermedad durante sus últimos días. Afirma que los errores de hecho se presentaron porque el ad quem no apreció la documental obrante a folio 69 del expediente, consistente en el acta de declaración extra proceso n.º 3379 ante el Notario 38 del Círculo de Bogotá, cuya prueba no fue desvirtuada ni objetada ni tachada de

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Radicación n.° 64846 falsa, «en donde el causante en cumplimiento de la Ley 1204 de 2008 declaró ante el operador que su pensión que disfrutaba en vida, fuere sustituida totalmente a su compañera permanente supérstite y que en caso del desconocimiento de aplicación de esta ley, la deja como prueba de referencia a manera ficta o presunta para que a la pensión del cual disfrutaba en vida se le debe sustituir en su totalidad a la interviniente Ad Excludendum ANA ISABEL BABATIVA». Dice que el folio 69 lo que prueba es que la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en un 100%, es la compañera permanente supérstite o interviniente ad excludendum; y que si el ad quem hubiera tenido en cuenta la prueba documental obrante a folio 69, le habría concedido

el 100% de los beneficios de la pensión de sobreviviente.

X. CONSIDERACIONES De la prueba calificada que la censura relaciona en el ataque, como apreciada con error, se observa objetivamente lo siguiente: A folio 69 del expediente obra una declaración rendida por el causante y su compañera permanente el 3 de julio de 2008, ante el Notario 38 del Círculo de Bogotá, prueba que irregularmente es acusada por su f