CSJ - SL187-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala tle Casación Lahoral Sala de Descongestión N.- 4 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL187-2020 Radicación n.” 70440 Acta 02 Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ EUGENIA SERRANO ESCOBAR, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2014, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes. I ANTECEDENTES Beatriz Eugenia Serrano Escobar demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), hoy Fiduagraria S.A. en calidad de vocera y administradora del SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 70440 patrimonio automónomo de remanentes, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 24 de abril de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012, y que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa por parte de dicha entidad. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro «[...] al cargo desempeñado al momento del despido, junto con los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se efectúe el

reintegro. Subsidiariamente, solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa, convencional o legal. Además, entre principales y subsidiarias debidamente acumuladas, pidió en síntesis que se condenara a la entidad accionada al pago de las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal, las primas extralegales de vacaciones y de servicios, y la prima técnica convencional, derechos causados durante todo el tiempo de servicios, así como el reintegro de lo pagado por concepto de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, los incrementos salariales y la indemnización moratoria a que hubiera lugar o la indexación de todas las sumas requeridas. Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó al ISS mediante contrato de prestación de servicios, a partir del 24 de abril de 1998 y hasta el 30 de noviembre de 2012, cumpliendo las funciones propias del cargo de «Profestonal

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Radicación n. 70440 Especializada» en la Gerencia Nacional de Mercadeo y luego en la Gerencia Nacional Comercial de la ciudad de Bogotá. Aseguró que, aunque la relación estuvo regida por sucesivos contratos de prestación de servicios, estaba obligada a cumplir un horario y someterse a los reglamentos de la entidad; que recibía órdenes por parte del «Director Nacional de Mercadeo y más tarde del Gerente Nacional Comercial del ISS»; que prestaba sus servicios en las instalaciones y con los elementos suministrados por el ISS; y que desempeñaba las mismas funciones que los empleados

de planta y que era tratada igual que ellos. Manifestó que las sumas de dinero devengadas para los años 2008, 2009-2010 y 2011-2012 correspondieron a $1.911.175, $2.835.594 y $2.983.992, respectivamente; mientras que, para las mismas fechas, los profesionales que desempeñaban idénticas funciones a las suyas percibian salarios superiores; y que el día 30 de noviembre de 2012, la relación fue terminada de manera unilateral por parte del ISS. Finalmente, indicó que no se le pagaron las prestaciones sociales ni tampoco las vacaciones a las que tenía derecho; que nunca fue afiliada como trabajadora al Sistema de Seguridad Social Integral; y que agotó la reclamación administrativa mediante comunicación calendada el 12 de diciembre de 2012.

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Radicación n. 70440 Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó que la demandante prestó sus servicios para la entidad, dentro de sus instalaciones y con los elementos que ella le suministraba. Sin embargo, afirmó que lo anterior se dio en virtud de contratos de prestación de servicios celebrados a la luz de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que la actora nunca estuvo obligada a cumplir un horario y siempre desarrolló el objeto contractual de los mencionados acuerdos de manera autónoma, sin recibir órdenes; y que el ISS siempre le canceló los respectivos honorarios a los que tenía derecho. Agregó que la demandante nunca fue trabajadora de la entidad y, por lo mismo, el 1ISS nunca estuvo obligado a

cancelarle las acreencias laborales reclamadas, ni legales ni extralegales. En su defensa, propuso como excepciones las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y las que denominó «/...] imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas» y d...] no utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos».

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.” 70440 El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 25 de noviembre de 2013, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 9 de mayo de 2014, confirmó en su integridad el fallo recurrido. Para llegar a esa decisión, manifestó que el problema jurídico a dilucidar se circunscribía a establecer «/...] si los servicios personales de la demandante, prestados a favor del Instituto demandado, en el cargo de Profestonal Especializada se encuentran o no regulados por las normas protectoras del contrato de trabajo del sector oficial». Luego de precisar las normas sustantivas y procesales con las cuales resolvería el problema planteado, aseguró que,

del análisis conjunto de las pruebas documentales y testimoniales, se desprendía claramente que la demandante había prestado sus servicios personales para el ISS, desde el 24 de abril de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012, desempeñando el cargo de profesional especializada en la Gerencia Nacional de Mercadeo y, posteriormente, en la Gerencia Nacional Comercial.

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Radicación n. 70440 Refirió, no obstante, que dicha prestación de servicios la realizó en calidad de empleada pública y no de trabajadora oficial, conclusión a la que llegó porque si bien le resultaba fácil colegir que 1[...] los servicios personales de la demandante estaban amparados por la presunción de subordinación, es decir, que los mismos se ejecutaron bajo el cumplimiento de una relación de carácter subordinada», también era cierto que aquella relación no estaba /...] amparada por las normas reguladoras del contrato de trabajo del sector oficial, ya que el cargo para el cual fue designada, como sus funciones, tanto en la Gerencia Nacional de Mercadeo como en la Gerencia Nacional Comerctal, corresponden a la de un cargo ejercido por un empleado público [...]».

Explicó así esa conclusión: [...] de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 3, del literal a), del artículo 1% del Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, por medio del cual se clasifican los servidores del ISS, por lo que la naturaleza del vínculo laboral que ató a las partes concieme a la de una relación legal y reglamentaria, más no a la de un contrato

de trabajo, pues la demandada en cumplimiento de su deber de probar lo afirmado por la actora, de acuerdo con lo preceptuado por el 177 del CPC, acreditó que la demandante se encontraba ejerciendo funciones correspondientes a un cargo público, como lo es el de profesional especializada de la Gerencia Nacional Comercial, tal como se colige de las declaraciones vertidas por los testigos Álvaro Hernán Perdomo Rivera y Beatriz Baquero, quienes son enfáticos en señalar que las funciones de la demandante eran propias de un empleado público, ya que su labor consistía en asesorar a la Gerencia mediante informes técnicos y profesionales, situación que se corrobora con la certificación vista a folios 1196 del expediente, según la cual, las funciones ejecutadas por la accionante, como su retribución, correspondían a la de un “profesional especializado grado 38” del régimen de empleado público, lo que determina que los servicios prestados por la actora se rigen por las disposiciones de la relación legal y reglamentanra.

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Radicación n.” 70440 No sobra acotar que, por disposición legal, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como lo es. el ISS, están facultadas para determinar quiénes pueden tener la calidad de empleados públicos, resultando determinante el factor funcional, esto es, el relacionado con la naturaleza de la actividad que se ejecuta o a la cual se dedicó la demandante durante la vigencia de la relación laboral. Ahora bien, atendiendo al factor funcional, estima la Sala que el cargo desempeñado por la actora (profesional especializada) se ajusta a las funciones propias del empleado

público, de confianza y manejo, comoquiera que está enmarcado dentro de las actividades que corresponden a estos conforme lo establecido en el Decreto 416 de 1997.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicitó: [...] que la H. Corte CASE TOTALMENTE la sentencia inpugnada en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y absolvió de las pretensiones de la demanda, para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la sentencia de primer grado y en su lugar condene a la entidad demandada a pagarle a la demandante los siguiéntes conceptos: - Laindemnización por despido de orden convencional. - Las cesantías - Las vacaciones. - Las primas de navidad de orden legal. - Las primas extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas. - Los intereses sobre las cesantías con base en la convención colectiva de trabajo. - El reconocimiento del valor de los aportes efectuados por la demandante al sistema de seguridad social (en la cuota que le correspondía asumir al ISS como empleador).

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Radicación n.” 70440 - La indemnización moratoria o en subsidio la indexación de las condenas. Con tal propósito formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se resolverán conjuntamente, dado que, a pesar de formularse

por diferentes vías, contienen similar proposición jurídica, persiguen un fin semejante y utilizan argumentos que se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar, [...] directamente y por aplicación indebida el artículo 5% del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3%, 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1% 5% 11, 12 y 17 de la Ley 6 “ de 1945; 1% 2% 3% 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4“ de 1966; 5 y 8” del Decreto 3135 de 1968; 5% y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3% 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

En la sustentación del cargo, señaló que no era posible concluir, como se hizo, que hubiera estado vinculada el ISS en virtud de una relación laboral de orden legal y reglamentaria, por cuanto esta era una forma excepcional de vinculación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, debiéndose ientender que únicamente «/...] aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen

establecido para ser desempeñadas por empleados públicos» ostentaban tal calidad, y todos los demás eran vinculados 8 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 70440 mediante contrato de trabajo. Destacó que, para la clasificación de un servidor público como trabajador oficial o empleado público, debian observarse los criterios «/...] orgánico y funcional, que atienden en su orden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones inherentes al cargo», a los que se han referido la jurisprudencia y la doctrina. Refirió que, de conformidad con el artículo 5% del Decreto 3135 de 1968, en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado debían señalarse las funciones susceptibles de ser desempeñadas por los empleados públicos, por lo cual, «/...] si en los estatutos de la entidad no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al Juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios», como sucedió en este caso. Trascribió apartes de las sentencias CSJ, 19 julio 2011, radicado 37598 y CSJ, 13 jJunio 2012, radicado 38601, para ilustrar por qué el Tribunal aplicó indebidamente el mencionado artículo 5”%, así como los artículos 3% y 5 del Decreto 1848 de 1969, pues concluyó que ostentó la calidad de empleada pública del ISS, a pesar de que las funciones inherentes al cargo desempeñado no se encontraban

descritas en el Acuerdo 145 de 1997. Enseguida adujo: La cabal aplicación de las normas acusadas le inmponía al Tribunal circunscribirse a analizar si en los estatutos de la entidad demandada se describieron las funciones asignadas a la demandante como propias de un empleado público, sin que le

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Radicación n. 70440 fuera dable valorar -con prescindencia de los estatutossi dichas funciones podían ser consideradas como de dirección o confianza, y sin que la simple referencia al cargo pudiese suplir el requisito funcional en el que se ha hecho énfasis. De allí que si los estatutos de la entidad (empresa industrial y comercial del estado) no describen las funciones específicas a desempeñar por un empleado público, la conclusión que se impone para el Juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas). En el caso concreto el Tribunal entró a suplir la función administrativa que le correspondía ejercer al Consejo Directivo del ISS, ya que determinó, que las funciones ejecutadas por la señora BEATRIZ EUGENIA SERRANO ESCOBAR -no descritas en los estatutoseran de dirección, confianza y manejo. En el artículo lo del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, se establecieron los cargos que al interior del ISS serían desempeñados por empleados públicos, pero en dicha normatividad se omitió describir las funciones propias de cada uno de ellos, sin que resultara admisible que el Tribunal entrara a

calificar la naturaleza de las funciones asignadas a la demandante (cuando estas no estaban especificadas en la norma señalada, ni en ninguna otra disposición). [...] En conclusión, el Tribunal se equivocó en el ámbito puramente jurídico al catalogar a la demandante como empleada pública, al calificar sus funciones como de dirección o confianza, pese a que las mismas no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997 ni en ninguna otra normatividad. Si bien la demandante desempeñó funciones de Profesional Especializada en la Gerencia Nacional de Mercadeo y en la Gerencia Nacional Comercial del ISS, ello no bastaba para considerarla como empleada pública, ya que era necesario que las funciones del cargo asignado hubiesen estado descritas en los estatutos como propias de un empleado público, sin que la mera referencia al cargo bastase para suplir la exigencia legal y sin que el Juez se pudiese arrogar la facultad de entrar a calificar la naturaleza de las funciones no especificadas. VIL CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea,

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Radicación n. 70440 [...] el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3%, 4 y 5% del Decreto 1848 de 19369, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1%, 5%, 11, 12 y 17 de la

Ley 6 “ de 1945; 1% 2, 3%, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4 de 1966; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5% y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3”, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. La demostración del cargo, fue planteada en los mismos términos que la del primero. VIIL CARGO TERCERO Denunció la sentencia del Tribunal por violar, [...] directamente y por interpretación errónea, el artículo 1% del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1% 5% 11, 12 y 17 de la Ley 6“ de 1945; 1% 2% 3% 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4“ de 1966; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3% 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. En la sustentación del cargo, reprochó el entendimiento dado por el Tribunal al «/...] artículo 1A del Acuerdo 145 de

1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año», norma que consagra la clasificación de los servidores del ISS, en tanto consideró que el cargo desempeñado se enmarcaba dentro de aquellos previstos por el mencionado artículo. Argumentó que dicha norma debía ser interpretada de manera restrictiva y no extensiva, de forma tal que el concepto de «Gerente» se entiende circunscrito al Gerente

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Radicación n. 70440 Nacional y no a cualquier gerencia de la entidad, como es el caso de las Gerencias de Mercadeo y Comercial. Tras lo anterior, afirmó que para que pudiera entenderse que el cargo desempeñado correspondía a un empleado público, 1/...Jera menester que en la norma que reguló la materia (Art. 1 del Acuerdo 145 de 1997) se hubiese consagrado expresamente que todos los cargos profesionales adscritos a todas las Gerencias de las Seccionales de la entidad o en particular a las Gerencias de Mercadeo Yy Comercial debían ser desempeñados por empleados públicos. Luego, conciuyó: En síntesis, lo que se sostiene es que la correcta hermenéutica de la norma analizada y el criterio de interpretación restrictivo que se impone con respecto a la materia regulada, deben llevar a concluir que los cargos de Profesionales adscritos a las Gerencias de Mercadeo y Comercial del ISS no están comprendidos dentro de los cargos taxativos a desempeñar por empleados públicos. Como el Tribunal le dio un alcance diferente al precepto referdo, y con base en dicho alcance consideró a la demandante como

empleada pública, procede la casación de la sentencia.

IX. CARGO CUARTO Denunció la sentencia del colegiado en los siguientes términos: Acuso la sentencia inmpugnada de violar indirectamente y por error de derecho el artículo 5? del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3% 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1”, 5%, 11, 12y 17 de la Ley 6 “ de 1945; 1%, 2%, 3%, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4“ de 1966; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3”%, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 19%65.

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Radicación n.” 70440 Manifestó que el Tribunal incurrió en el error evidente de derecho de «Dar por probada la condición de empleada pública de la demandante acudiendo a pruebas diferentes de los estatutos de la entidad». En la demostración del cargo, señaló que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 5% del Decreto 3135 de 1968 y con la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL

27 enero 2010, radicado 37597), «[...] es sólo en los estatutos donde se deben precisar los cargos y las actividades de dirección confianza y manejo ssusceptibles de ser desempeñados por empleados públicos en las empresas industriales y comerciales del Estado». Agregó que, de acuerdo con lo explicado en la sentencia atrás mencionada, de la cual trascribió algunos apartes, el juez no puede apoyarse en medios probatorios diferentes a los estatutos, para efectos de calificar a un servidor de una empresa industrial y comercial del Estado como empleado público. Por ello, al fundamentar su decisión en prueba no apta, que fue la testimonial y la certificación emitida por la demandada, incurrió en el error de derecho denunciado.

X. RÉPLICA CONJUNTA La oposición argumentó que el proceder del Tribunal fue acertado y ajustado a derecho. Adujo que los contratos de

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Radicación n. 70440 prestación de servicios, así como los demás documentos que perfeccionaron su vinculación con el ISS, fueron suscritos por la demandante de manera libre y voluntaria, razón por la cual debía entenderse que la relación siempre estuvo regida por contratos de prestación de servicios, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Expresó que la actora no era beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, y por tanto, no procedían las condenas por concepto de acreencias laborables de carácter convencional.

XI. CONSIDERACIONES La recurrente reprochó que el Tribunal no hubiera dado

por demostrada la existencia de un contrato de trabajo entre ella y el ISS, al considerar que prestó sus servicios en calidad de trabajadora oficial y no de empleada pública. De allí que el problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la definición de la calidad de servidora que tuvo la recurrente, lo que condujo a que negara las pretensiones de la demanda. Si bien el Tribunal reconoció que entre el 24 de abril de 1998 y el 30 de noviembre de 2012, se prestó un servicio personal por la demandante a favor del ISS, no estudió esta realidad a la luz de lo consagrado en los articulos 1%, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, sino que dirigió su atención hacia el Acuerdo n.” 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, mediante el cual el ISS estableció para

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Radicación n.” 70440 quienes desempeñaran algunos cargos de dirección y confianza, la calidad de empleados públicos. Frente al tema, es importante mencionar, por una parte, que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, en el sector oficial toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo, de modo que al trabajador le basta con acreditar la ejecución personal del servicio, para que se presuma en su favor la existencia del vínculo laboral y, por otro lado, que es al empleador a quien le incumbe desvirtuar el hecho presumido, mediante la prueba de que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma (CSJ SL981-2019).

Lo anterior sin perjuicio de que, tratándose de cargos de trabajadores de dirección y confianza que están definidos en sus estatutos, existan vinculaciones legales y reglamentarias, no sometidas a las reglas propias de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales. En el presente asunto, la actora prestó sus servicios en la gerencia de mercadeo del ISS, lo que le permitió al Tribunal ubicarla dentro del numeral 13 del literal A del articulo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado mediante el Decreto 416 del mismo año, que establece que son empleados públicos «Los servidores profesionales Yy secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director». Sin embargo, lo que no advirtió el juez colegiado fue que

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Radicación n.” 70440 la demandante prestó sus servicios al ISS en el cargo de «Técnico de Servicios Administrativos Ib, «Asistente de oficina», «Publicista» y, solo al final de la relación, «Publicista especialista de la Gerencia de Mercadeo», cargos en los que no prestó sus servicios directamente al titular de una Gerencia, ni desempeñó las actividades de dirección o confianza de que trata el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. En ese contexto, resulta pertinente memorar lo que esta Sala ha definido frente al tema, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2584-2019: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2. del artículo 5. del Decreto Ley 3135

de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales Y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.% del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1%. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: . Presidente del Instituto.

N. Secretario General y Seccional.

. Vicepresidente. W . Gerente. A . Director. ó . Asesor. O . Jefe de Departamento. N . Jefe de Unidad. 0

9. Subgerente.

10. Coordinador Clase I, II , II, IV y V.

11. Jefe de Sección.

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12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de

Salud.

13. Los Servidores Profesionales y Secretarnas Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o

Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en

el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). [...] Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local. En lo que concieme al tema en estudio, consagró: Artículo 3”. El artículo 5 del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: [...] En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. [...] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3. del artículo 5. del Decreto Ley 3135 de 1968. En el presente caso se tiene que, si bien la actora estuvo

vinculada a la Gerencia de Mercadeo, según se lee en la certificación de folio 21, expedida por la entidad demandada, entre el 18 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 17 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 70440 2012, lo cierto es que suscribió contratos de prestación de servicios para desempeñar los cargos de «Técnico de servicios Administrativos Ib, «Asistente de oficina» y «Publicista», en los que ni desarrolló funciones de dirección o confianza, ni prestó sus servicios en forma directa al gerente de mercadeo del ISS, razón por la cual no puede considerarse que sus actividades hubieran quedadon: comprendidas dentro de la excepción del inciso 3 del artículo 5% del Decreto 3135 de 1908. En efecto, algunas de las funciones que desarrolló fueron las de «Consolidar, verificar y hacer seguimiento a los informes remitidos por las 28 seccionales con las cifras y actividades desarrolladas por las áreas comerciales», «Entregar periódicamente los planes operativo, de gestión y de desarrollo administrativo» y «Dar respuesta a los diferentes organismos de control, sobre las actividades desarrolladas por la gerencia nacional comercial», actividades que, se reitera, no exigian que la actora tuviera una especial condición de confianza o que ostentaran el carácter de directivo de la entidad. De esa forma, como lo ha advertido la Sala de manera reiterada, su pretensión declarativa «/...] debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibídem».

Por ello, encuentra que la demandante prestó sus servicios al ISS de manera subordinada desde el 24 de abril

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Radicación n. 70440 de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012, pero no en un cargo de aquellos que el Acuerdo n. 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, consideraba como desempeñado por empleados públicos. Además, se repite, con la certificación de folio 21 del expediente, expedida por la propia demandada, en la que se hizo constar que la demandante también desempeñó el cargo de «Asistente de oficina», se refuerza la conclusión de que no se trataba de una empleada pública, en donde usualmente se percibe cierto poder de discrecionalidad dado el cargo y la posición jerárquica, sino que correspondía a una trabajadora oficial. Por otro lado, debe precisarse que el ISS no logró desvirtuar, en su condición de beneficiario de la labor ejercida por la dema