CSJ - SL187-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL187-2023 Radicación n.° 90559 Acta 03 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA PROMAGRO S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró GUSTAVO

ADOLFO HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la sociedad recurrente y las sociedades AGROPECUARIA GRUPO 20 S.

A. y AGRÍCOLA EL RETIRO S.A.S.

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Radicación n.° 90559

I. ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Hernández llamó a juicio a las accionadas, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el traslado del Régimen de Prima MediaRPM administrado por Colpensiones al de ahorro individual con solidaridad es inexistente, ineficaz, inválido o nulo, por vicio en el consentimiento. En consecuencia, pide que se ordene su regreso automático del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS a Colpensiones.

Así mismo, solicita que se declare que existió un contrato de trabajo entre él y las empresas demandadas, en los siguientes periodos: desde el 26 de octubre de 1980 hasta el 30 de junio de 1993, en la Hacienda El Casco Ltda. y/o Agrícola Promagro en liquidación; del 1 de noviembre de 1993 al 31 de agosto de 1996, en Marfranca y/o Agrícola El Retiro S. A. S. en reorganización; y entre el 1 de octubre de 1998 y el 20 de enero de 2016, en Agropecuaria Grupo 20 S. A.; que dichos empleadores están en la obligación de pagar los títulos pensionales por los periodos en que no hubo afiliación ni cotización al sistema y que, en consecuencia, tiene derecho a su pago. Reclama que se ordene a Porvenir S. A. tener como cotizados esos días laborados y, por ende, que se traslade a Colpensiones el valor de dichos aportes; que se efectúe la corrección de la historia laboral y se convaliden todos los

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Radicación n.° 90559 ciclos trabajados; que se transfiera el valor de sus cotizaciones, junto con los rendimientos financieros, el bono pensional y demás sumas a que hubiera lugar; que se reconozca la pensión de vejez con las mesadas adicionales, desde el 20 de enero de 2013, fecha en la que cumplió 60 años de edad, con base en el IBL que le resulte más favorable; la indexación de las mesadas causadas; los intereses de mora y las costas del proceso. Como soporte de sus pedimentos, informó que nació el

20 de enero de 1953, por lo que cumplió 60 años, el mismo día y mes del año 2013; que es beneficiario del régimen de transición, toda vez que, al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y que conservó tal prebenda con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues al «26» de julio de 2005, reunía más de 750 semanas de cotizaciones. Refirió que laboró en las fincas: La Hacienda El Casco (26 de octubre de 1980junio de 1993); La Marfranca (1 noviembre de 1993 -31 de agosto de 1996) y en Santa Marta Fabio (1 de octubre de 1998 -20 de enero de 2016); que dichas empresas fueron absorbidas por Agrícola Promagro S.A., Agrícola El Retiro S. A. S. y Agropecuaria Grupo 20 S.A., respectivamente. Precisó que dichos empleadores no efectuaron de forma completa las cotizaciones al sistema, siendo su deber hacer las provisiones y deducciones para el pago de los aportes a pensión por todo el tiempo que duró la relación laboral.

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Radicación n.° 90559 Anotó que el 20 de abril de 1995, se trasladó al RAIS, inicialmente a través del Fondo Colmena, luego, Santander, Horizonte y, por último, Porvenir S.A. Sin embargo, relató, esa decisión la adoptó sin que hubiera sido debidamente informado del alcance o de las consecuencias del cambio de régimen, como la pérdida de la posibilidad de pensionarse

con 500 semanas de cotización o 1000 en cualquier tiempo; que su pensión estaba condicionada a que contara con un capital mínimo, aparte de que no conoció la finalidad ni el contenido de los documentos que le hicieron firmar. Añadió que en su historia laboral le registran 935 semanas, sin que aparezcan reportadas las 42,29 cotizadas por Hacienda El Casco, entre el 10 de septiembre de 1986 y el 2 de julio de 1987; que solicitó a Porvenir S. A. el reconocimiento de la pensión de vejez, al cumplir 62 años de edad, la cual le fue negada, invocándole que no tenía el capital suficiente para ello, por lo que se le hizo la devolución de saldos, en cuantía de $44.311.669. Finalmente, dijo que agotó reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas en su contra. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor y el agotamiento de la vía gubernativa, los demás supuestos, fueron aclarados o dijo no constarle.

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Radicación n.° 90559 En su defensa, aseveró que hasta que no se probara el vicio en el consentimiento del acto de traslado de régimen, se oponía a que se declarara su ineficacia, resaltando que los actos jurídicos se presumen válidos hasta tanto se demuestre su nulidad. Anotó que, en todo caso, no era posible su retorno al régimen de prima media pues, en la actualidad, el

accionante tenía 66 años de edad. Dijo que esta persona tuvo la posibilidad de asesorarse de un tercero para obtener información acerca de la decisión que iba a tomar, sin que sea admisible que después de 20 años, pretenda invocar un presunto desconocimiento de sus actos. Propuso las excepciones de buena fe de la entidad, mala fe del demandante, prescripción, presunción de validez de los actos jurídicos, inexistencia de iniciar acciones tendientes a cobrar por la jurisdicción coactiva, imposibilidad de traslado de régimen, imposibilidad de condena en costas, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios e indexación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y las que resultaren probadas. La Sociedad Agrícola El Retiro S. A. aceptó la fecha de nacimiento del accionante; el hecho de la absorción de la sociedad La Marfranca S. A., los extremos temporales en los que aquél laboró; el traslado de régimen, los demás, dijo que no le constaban. No se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda inicial que no lo involucraban, pero sí a que se le ordene pagar las cotizaciones al sistema en nombre del trabajador a través de un cálculo actuarial,

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Radicación n.° 90559 precisando que nunca hubo un cobro de tales periodos de parte del ISS y, a lo sumo, lo que se presentó fue una mora, pero respecto de los cuales, sí se hizo el pago. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación imputada y prescripción.

La sociedad Promagro en liquidación admitió los hechos relacionados con la edad, vínculo laboral y extremos temporales señalados por el actor; los demás, dijo no constarle. Precisó que, a partir del 1 de agosto de 1986, el ISS asumió los riesgos de IVM en el municipio de Urabá, por lo que, a partir del mes siguiente, la Hacienda El Casco afilió al trabajador al sistema de seguridad social, cumpliendo los deberes que como empleador le asistían. Advirtió que no existe prueba de que el ISS, hoy Colpensiones, hubiera ejercido alguna acción de cobro por omisión o mora en el pago de las cotizaciones en favor del actor, por lo que es esa entidad la llamada a responder por los periodos reclamados, sin que sea posible negarle la pensión al trabajador argumentando eventuales culpas de su parte. Resaltó que, al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esta persona no estaba al servicio de la Hacienda El Casco, por lo que no tenía el deber de afiliarlo ni tampoco obligación actual de responder por lo pretendido. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, presunción de pago,

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Radicación n.° 90559 petición de no lo no debido, falta de los presupuestos sustanciales de las pretensiones, pago y buena fe. La Sociedad Agropecuaria Grupo 20 S. A. admitió que el actor laboró en la Finca Santa Marta Fabio y que las sociedades mencionadas fueron fusionadas; los demás, los negó o dijo que no le constaban. Se opuso a que prosperaran

las peticiones de la demanda y adujo que el grupo realizó los aportes a pensión de forma completa y oportuna. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e improcedencia de la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez. Por último, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. explicó que no intervino en el acto jurídico de traslado de régimen cuya nulidad se depreca, toda vez que el cambio al RAIS que hizo el demandante, en un comienzo, lo fue a través de Colmena S.A., por lo que no se pronunciaría al respecto. Advirtió que el 1 de octubre de 1999, el accionante se trasladó a Porvenir S. A., sin que en su afiliación se hubiera incurrido en un vicio que afectara su consentimiento, pues se hizo con apego a la ley y, en todo caso, la pertenencia a este régimen cumplió sus efectos legales, ya que le fue reconocida y pagada la prestación alternativa de devolución de saldos. Puso de presente que no hubo lugar a reconocer el derecho pensional, por falta de cumplimiento del capital

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Radicación n.° 90559 necesario para financiarla y por no reunir 1150 semanas para obtener la garantía de pensión mínima. Respecto de los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; su edad; su condición de beneficiario del régimen de transición; su traslado al RAIS y el reconocimiento en su favor, de una suma de dinero a título de devolución de saldos,

los demás, dijo que no le constaban. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones e invocó las excepciones de improcedencia de la nulidad por reconocimiento de prestación alternativa de devolución de saldos efectuada al demandante, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, pago y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 15 de mayo de 2020 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la inexistencia del traslado del señor GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ al régimen de ahorro individual efectuado el 1 de octubre del año 1998.

SEGUNDO: SE CONDENA al señor GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ a RESTITUIR a PORVENIR S.A. la suma de

CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($ 44.311.669), pagada por la entidad por concepto de devolución de saldos.

TERCERO: SE CONDENA a PORVENIR S.A una vez obtenga el valor restituido por parte del demandante, a trasladar el monto del capital ahorrado por este con sus respectivos rendimientos financieros a COLPENSIONES, así como a devolver a la entidad todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación

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Radicación n.° 90559 del señor GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ con todos sus frutos,

intereses y rendimientos que se hubiesen causado.

CUARTO: SE CONDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a elaborar en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia y presentar para su pago a PROMAGRO S.A. el título pensional por el periodo laborado por el demandante entre el 26 de octubre de 1980 al 09 de septiembre de 1986 y, entre el 03 de julio de 1987 al 30 de junio de 1993 y tener en cuenta estas semanas para todos los efectos prestacionales dentro del sistema.

QUINTO: SE CONDENA a PROMAGRO S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES en el término de 4 meses, contados a partir del momento en que COLPENSIONES presente para su pago el cálculo de los títulos pensionales y el valor de los mismos a los que acaba de hacerse referencia.

SEXTO: SE ABSUELVE a AGRÍCOLA EL RETIRO S.A.S EN REORGANIZACIÓN Y AGROPECUARIA GRUPO 20 S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante.

SÉPTIMO: SE CONDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONESCOLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante de conformidad con el régimen de transición a partir del 15 de mayo de 2020, supeditado al traslado por parte de PORVENIR de los valores a que se hizo relación en el numeral SEGUNDO de esta providencia.

OCTAVO: SE DECLARA que el valor de la mesada pensional para

el año 2020 es de la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS DOS MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.202.056), la que deberá seguirse incrementando anualmente de conformidad con el IPC consolidado anual.

NOVENO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte accionada. Como agencia en derecho a su cargo se tasa la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($1.755.406) a cargo de PORVENIR y PROMAGRO en sumas iguales; y, SE CONDENA EN COSTAS al demandante por haber resultado vencido en la demanda de reconvención tasando como agencias en derecho a su cargo la suma de

OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TRES PESOS ($ 877.803).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S. A., de Promagro S. A. en liquidación y de la parte demandante, y con ocasión del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 24 de septiembre de 2020, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia objeto de apelación y consulta, el cual quedará así: SEGUNDO (sic): SE AUTORIZA a COLPENSIONES S.A. a descontar la suma de $49.433.914 debidamente indexada, pagada por PORVENIR S.A., al demandante por concepto de

devolución de saldos. SE CONDENA (sic) a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, a partir del 1 de febrero de 2016.

TERCERO: ADICIONAR el numeral décimo a la sentencia

apelada, así: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar por concepto de retroactivo pensional la suma de $59.132.959 y en adelante a partir del 1 de octubre de 2020 una mesada pensional correspondiente a $1.065.417, la cual se incrementará de conformidad con el IPC de cada anualidad” CUARTO: CONFIRMAR en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que los problemas jurídicos que debía resolver consistían en establecer: si fue acertada la decisión de inexistencia de traslado, bajo la consideración de que la entidad primigenia en la cual el actor ingresó al RAIS, no fue vinculada al

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Radicación n.° 90559 proceso; cómo debe producirse la devolución de saldos, teniendo en cuenta que se trata de una suma perteneciente al sistema de seguridad social y dado que el demandante recibió un dinero posterior al informado en la demanda, y si dicha suma debe indexarse; si es procedente la condena por título pensional por los periodos no cubiertos antes de la entrada en vigencia del ISS en la zona de Urabá; y finalmente, lo relativo a la pensión de vejez. Se aclara que sólo el tercer punto es objeto de debate en

sede extraordinaria, por lo que se reseñarán únicamente los alegatos que conciernen esta temática, pues lo demás, quedó en firme, al no ser cuestionado. En relación con el cálculo actuarial, concretamente, frente a los periodos no cotizados por el empleador antes del 1 de agosto de 1986, fecha ésta en la que inició la cobertura del ISS en la zona de Urabá, puso de presente que si bien es cierto que previo a ese momento, no era posible que el empleador efectuara los aportes, pues no existía tal obligación; indicó que en la actualidad está vigente la posición jurisprudencial dispuesta en la decisión CSJ SL7647-2015, de acuerdo con la cual, la buena fe no se convierte en un eximente del pago de títulos pensionales, en tanto no se trata de un cobro de naturaleza sancionatoria, sino un reconocimiento, dentro del esquema del sistema de seguridad social, del tiempo laborado por el trabajador y su incidencia para acceder a la pensión de vejez. Por ello, anunció, descartaría el alegato invocado por Promagro S. A. en ese aspecto.

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Radicación n.° 90559 Resaltó que, en lo que tenía que ver con el periodo correspondiente al 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, al examinar las historias laborales, no se encontraba evidencia alguna de que se hubieran hecho cotizaciones a nombre del trabajador durante ese tiempo, pese a que, la misma demandada había aceptado que el actor laboró, incluyendo esos extremos. De modo que no admitía la

justificación de la empresa recurrente, como tampoco era posible aceptar una presunción de pago, figura que no está prevista en seguridad social. Agregó que el hecho de que la entidad administradora no hubiera ejercido la acción de cobro, ello no suponía que el pago se hubiera producido, pues si se afirma que hay deuda por ese concepto, es el empleador quien debe acreditarlo con la documentación pertinente, lo que no sucedió, motivo por el cual, confirmaría la condena por el pago del título pensional, incluyendo ese periodo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Sociedad Agrícola Promagro S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende la casación total de la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia,

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Radicación n.° 90559 revoque la condena que ordenó reconocer y pagar a Colpensiones el valor del título pensional y las costas del proceso; y en su lugar, pide que se la absuelva de las pretensiones de la demanda inaugural y se resuelva lo relativo a las costas, en su favor. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la parte demandante. Dado que las acusaciones se plantean por la misma senda y, en últimas, suponen un estudio armónico de las temáticas planteadas, la Sala las analizará conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial,

por infracción directa de los artículos 24, literales c) y d) del parágrafo primero artículo 33, 53, 115, 116, 117 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 y 6 del Decreto 1887 de 1994; 193 y 259 del CST, y los artículos 72 y 74 de la Ley 90 de 1946, en desarrollo de los artículos 1, 5 y 20 del Decreto 3041 de 1966. Refiere que el Tribunal no aplicó las disposiciones normativas que regulan el presente asunto, apoyándose simplemente en una posición de la Corte que, además, ha sido controvertida por desconocer el cumplimiento de las obligaciones del empleador sobre seguridad social y su desarrollo en el trascurso del tiempo.

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Radicación n.° 90559 En esa medida, dice, se ordenó reconocer y pagar un título pensional, desconociendo que el trabajador fue afiliado el 10 de septiembre de 1986, fecha en que inició la cobertura del ISS en la región de Apartadó; la ausencia de cobro coactivo de la entidad de seguridad social y los extremos de la relación de trabajo. Indica que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, al llamar a los empleadores a la inscripción de los trabajadores para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en aplicación de los artículos 1, 5 y 20 del Decreto 3041 de 1966, dispone la subrogación legal de tales prestaciones, normas que no se aplicaron en este caso, pues

en ellas no se consagra la obligación de pagar el pretendido título pensional, máxime si el empleador cumplió en la vigencia del contrato, con el deber de afiliar y aportar al sistema, en los términos de los artículos 193 y 259 del CST, de modo que la pensión sea cubierta una vez el trabajador cumpla los requisitos de edad y tiempo previstos en la Ley 100 de 1993. Refiere extractos de la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453 y explica que, al tratarse de una cobertura progresiva que inició el ISS desde 1997, la afiliación de los trabajadores se hizo gradualmente a partir de esa fecha, de conformidad con la reglamentación expedida para el efecto, situación que el ad quem desconoció, ya que impuso la obligación de pagar un título respecto de periodos anteriores a esa cobertura, esto es, una consecuencia no contemplada en ese momento en la ley, máxime si la relación de trabajo

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Radicación n.° 90559 finalizó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que es la que contempla la obligación de reconocer ese título. Indica que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en sus literales c) y d) no fue objeto de análisis por parte del fallador, el cual señala que para el cómputo de las semanas a efectos pensionales, se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o hubiera iniciado

con posterioridad a que esta ley entrara a regir, hipótesis que, dice, no aplica en este asunto, pues para el 1 de abril de 1994, el accionante no estaba al servicio de la Hacienda El Casco. De modo que, agrega, no tiene la obligación de pagar un título pensional, pues el vínculo finalizó el 30 de junio de 1993, y la afiliación al sistema se hizo el 10 de septiembre de 1986, apenas inició la cobertura en el municipio de Apartadó. En consecuencia, considera que en este caso hay una falta de causa, por inexistencia de la obligación a cargo del empleador, pese a lo cual se emitió condena con fundamento en una sentencia de la CSJ que no constituye doctrina probable y no eximía al fallador de hacer un análisis concreto del caso. Indica que en la decisión CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en la que el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM en los municipios en la que los servidores laboraban, pues se entendía que la obligación de pagar tales

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Radicación n.° 90559 aportes, empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura en cada zona específica. Dice que la anterior decisión demuestra que han sido varias las posiciones de la Corte sobre este tema y que ello muestra que el comportamiento de la sociedad no fue negligente. Advierte que, así mismo, en el fallo atacado se ordenó el

pago de un título pensional por el periodo comprendido entre el 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, desconociendo la presunción de pago de las cotizaciones al existir, como hechos aceptados en el proceso, la afiliación del demandante al ISS, por parte de dicha empresa, la omisión de una novedad de desafiliación antes de finalizar la relación laboral y la ausencia de un cobro coactivo por parte del ISS. Considera que no se aplicaron los artículos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993 que prevén las acciones de cobro de las entidades de seguridad social y las facultades que tienen de fiscalización y la regulación del cobro de créditos por la jurisdicción coactiva. Estima que está claro que dicho cobro no se hizo por Colpensiones. Cita extractos de una decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, resaltando que es la entidad de seguridad social frente a la cual se subrogó el empleador desde la afiliación, la responsable de reconocer las prestaciones económicas del sistema e iniciar las acciones de cobro correspondientes, verificando si no existe novedad de retiro, como ocurre en este asunto.

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Radicación n.° 90559 Agrega que, al no existir el respectivo requerimiento, no podía imputarse el incumplimiento de una obligación como empleador que, además, dice, está afectada por el fenómeno de prescripción con el silencio absoluto del ISS por más de 20 años, sin que la omisión de iniciar la acción de cobro sea óbice para desconocer el derecho irrenunciable a la seguridad social, el cual se encuentra a cargo de esa entidad

como administrador del sistema general de pensiones.

VII. RÉPLICA Colpensiones precisa que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, en tanto se aplicaron las normas que eran vigentes en este asunto, de modo que no se advierte la infracción directa que se denuncia. Lo anterior, dado que, desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 se creó el ISS y a través del Decreto 3041 de 1966, se estableció la obligación de los empleadores de afiliar a los trabajadores, pagando los aportes para las prestaciones médico asistenciales. De manera adicional, el Decreto 1887 de 1994 dispone la forma en que se realiza el cálculo actuarial que debe ser transferido por el empleador omiso al fondo de pensiones.

Gustavo Adolfo Hernández presenta réplica conjunta a los cargos. Estima que la decisión del Tribunal debe mantenerse, ya que guarda coherencia con los principios generales del régimen de seguridad social y con la jurisprudencia actual sobre el tema, de acuerdo con la cual,

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Radicación n.° 90559 es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos. Agrega que la reserva no nació con la Ley 100 de 1993, sino que desde el año 1961 se dieron las primeras voces de esa obligación del empleador de responder por las cotizaciones que conformarían el futuro derecho pensional de sus trabajadores. Porvenir S. A. hace una única oposición a las acusaciones. Sostiene que, en caso de que resulte próspero el recurso, quedarían sin piso las órdenes confirmadas por el

Tribunal, aunque en sede de instancia, dice, no podía adoptarse una determinación respecto de Porvenir S. A. y no sería posible modificar lo decidido frente a esa entidad para ordenar algo distinto, pues así no lo ha pedido el recurrente y no habría ninguna razón para adoptar una orden de tal naturaleza, en virtud de la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación del ad quem en sede de alzada. Añade que los argumentos de la casacionista no guardan relación con la situación que dio origen a la vinculación de dicho fondo, de suerte que no puede hacer pronunciamiento sobre esta temática.

VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 488 del CST; 151 del CPTSS, norma medio que llevó a la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del CST; 1, 5 y 20 del Acuerdo 224 de 1966; 24 y 53 de la Ley

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Radicación n.° 90559 100 de 1993; 13 del Decreto 1161 de 1994 y 2 del Decreto 2633 de 1994. Sostiene que la falta de aplicación de las normas denunciadas llevó al Tribunal a desconocer que en este caso operó el fenómeno de prescripción extintiva frente al objeto de la acción. Dice que el artículo 488 del CST dispone que los derechos prescriben en tres años, al igual que el artículo 151 del CPTSS el que refiere el mismo término para las acciones que emanen de las leyes sociales, esto es, que es aplicable a las acciones que se originan en las normas de seguridad

social. Explica que, como no es objeto de discusión que el actor laboró al servicio de la empresa Promagro S. A. en liquidación hasta el 30 de junio de 1993; y que la reclamación elevada por la parte demandante en relación con el periodo de tiempo en el que no existió afiliación al ISS -26 de octubre de 1980 al 9 de septiembre de 1986y en el que se dice que no se hicieron aportes – 3 de julio de 1987 al 30 de junio de 1993se encuentra afectado por el fenómeno de prescripción, pese a lo cual, el juez de segundo grado no hizo pronunciamiento alguno. Esa omisión, anota, desconoce que la falta de pago de las cotizaciones no constituye un derecho pensional imprescriptible, toda vez que la consecuencia jurídica aplicable por la vigencia de la norma en el tiempo, es la indemnización de perjuicios ocasionados por el empleador, no el reconocimiento de un título pensional y, en esa medida,

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Radicación n.° 90559 se trata de un derecho derivado del contrato de trabajo que se encuentra prescrito, aparte de que se desconoció la imposibilidad jurídica y fáctica de afiliación al ISS en un tiempo anterior a la cobertura de la entidad de seguridad social en la zona de Urabá. Dice que no deben confundirse los hechos en que se funda la petición de la pensión, cuya declaración judicial es imprescriptible, con los derechos pensionales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales sí prescriben. Refiere

apartes de las decisiones CSJ SL, 21 oct. 1985, rad. 10842 y CSJ SL, 15 feb. 2000, sin indicar radicado. Añade que, en este caso, debía concluirse una presunción de pago desde el momento de la afiliación y hasta la fecha de finalización del contrato de trabajo, al no existir un cobro coactivo de parte de la entidad de seguridad social, procedimiento que, aduce, en igual sentido se encuentra afectado por prescripción, el que debió iniciarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del contrato de trabajo, desconociendo el mandato del artículo 488 del CST al no declarar dicha excepción frente a las acciones de cobro. En consecuencia, argumenta, al demostrarse que no se aplicó la norma denunciada; estar acreditado que transcurrieron más de tres años desde que se reclamó el derecho, es claro que operó la prescripción respecto de la obligación de pago del título pensional, por lo que solicita casar la sentencia.

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IX. RÉPLICA Colpensiones dice que el empleador es el responsable de efectuar los aportes que le corresponden a sus trabajadores, cotizaciones que deben ser efectuadas con fundamento en lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, recayendo en e