CSJ - SL1875-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1875-2024 Radicación n.° 99411 Acta 21 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOVANNA PATRICIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que le instauró a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. -AVIANCA S. A., COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA -EN LIQUIDACIONy a COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE AVIANCACOOPAVA-.

I. ANTECEDENTES Yovanna Patricia González González llamó a juicio a Aerovías del Continente Americano S. A. - AVIANCA S. A., a

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Radicación n.° 99411 la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicopava – En Liquidacióny a la Cooperativa de Trabajadores de Avianca –Coopava-, con el fin de que se declarara que la vinculación efectuada a través de la CTA Servicopava, para prestar sus servicios personales para la Compañía Avianca S. A., comprendidos entre el 1° de julio de 2004 y el 31 de julio de 2012, correspondía en realidad a la continuidad del contrato de trabajo desarrollado con Avianca S. A. entre el

1° de agosto de 2012 y el 15 de noviembre de 2018; que se desarrolló con Avianca S. A. un único contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad desde el 1 de agosto de 2001 y hasta el 15 de noviembre de 2018; la ineficacia de la terminación unilateral del contrato por ser beneficiaria de la protección especial de estabilidad laboral reforzada por su estado de salud; que no se le consignaron las cesantías correspondientes al periodo del 1° de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012 y que los pagos parciales para cubrir presuntamente este concepto son irregulares; la mala fe con la que obró Avianca S. A.; que la compensación extraordinaria tenía carácter salarial; que no se realizaron los aportes a pensión con la base salarial real entre el 1° de julio de 2004 y el 31 de julio de 2012 al omitirse lo devengado por concepto de alimentación y transporte. Subsidiariamente solicitó que se declarara que la vinculación efectuada a través de la Cooperativa de Trabajadores de Avianca Coopava, para prestar sus servicios personales para la Compañía Avianca S. A., comprendidos entre el 1° de agosto de 2001 y el 1° de julio de 2004, corresponde en la realidad a una vinculación

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Radicación n.° 99411 laboral con la compañía Avianca S. A., que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa por Avianca S. A. el 15 de noviembre de 2018 y que no se le pagó de manera

completa la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa y reiteró las peticiones principales. En consecuencia, se condenara de manera principal al reintegro a un cargo igual, homólogo y/o superior al que venía desempeñando al momento de su despido, en razón a la estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; al pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, beneficios extralegales no reconocidos durante el periodo que permaneció cesante, hasta el momento en que se realizara su efectiva reincorporación laboral; a las cesantías causadas entre el 1 de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012; a la sanción por la no consignación de las cesantías ante el fondo legalmente establecido para ello en los periodos del 1 de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012; a la reliquidación y pago de los aportes pensionales teniendo en cuenta la totalidad del ingreso percibido durante el lapso del 1 de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012; la indexación y los intereses moratorios. De manera subsidiaria se condenara al pago de la sanción por la terminación unilateral sin justa causa por parte de la compañía, conforme a la antigüedad real y acorde a lo establecido en el plan voluntario de la Compañía; las cesantías no pagadas entre el 1° de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012; la sanción por la no

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Radicación n.° 99411 consignación de las cesantías para el periodo del 1° de

agosto de 2001 al 31 de julio de 2012, las sumas ilegalmente descontadas por Servicopava por concepto de cuota de admisión; el valor de las cuotas mensuales equivalentes al 5 % del valor de su salario durante toda su relación laboral por concepto de aportes sociales; la reliquidación y pago de los aportes pensionales teniendo en cuenta la totalidad del ingreso percibido por la demandante durante el periodo del 1° de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012; la indexación; y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones -en lo que a la vinculación bajo la figura de asociado a COOPAVA-, que el 1° de agosto de 2001 fue contratada para prestar servicios personales a Avianca S. A. mediante dicha cooperativa, desempeñando el cargo de secretaria del departamento comercial Deprisa en las instalaciones de Avianca y posteriormente fue ascendida al cargo de profesional de inspección y control de Deprisa Avianca, devengando un salario de $671.594 mensuales más un auxilio de alimentación mensual equivalente a $65.000. Aseveró que la cooperativa no contaba con las facultades de suministro de personal, sin embargo, la envió como trabajadora en misión a Avianca S. A. división Deprisa; que recibió órdenes de sus jefes designados, todos ellos trabajadores directos de Avianca S. A. división Deprisa

S. A.; que para el desarrollo de las labores le fueron suministrados como elementos de dotación las prendas propias de los trabajadores de Avianca S. A.; los elementos

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Radicación n.° 99411 de labor también eran proveídos por esa compañía; que para los permisos, autorizaciones, vacaciones y demás debía solicitarlos y concertarlos directamente con sus jefes, quienes se encontraban vinculados a Avianca. Rememoró que la requirieron para que presentara su renuncia presuntamente voluntaria el 28 de junio de 2004, con el propósito de continuar a través de la CTA Servicopava, renuncia que fue aceptada el 1 de julio de 2004 por Coopava. En cuanto a la vinculación como trabajadora asociada a la CTA Servicopava relató que, el mismo día que fue aceptada su renuncia a Coopava, suscribió convenio de asociación a término indefinido con la CTA Servicopava para continuar prestando los servicios personales a Avianca

S. A. división Deprisa; que tanto el factor de personal como administrativo, así como la imagen y demás aspectos entre Coopava y Servicopava eran los mismos; que el cargo para el cual fue vinculada a través de dicha CTA fue el mismo de profesional de inspección y control en el área de Deprisa de Avianca S. A.; que la asignación salarial – compensaciónequivalía a $1.284.253 mensuales más auxilio de alimentación mensual por valor de $69.000 y que continuó prestando sus servicios para Avianca S. A. bajo las mismas condiciones.

Dijo que al momento de su vinculación se le descontó una cuota de admisión correspondiente al valor de un día de labor que no le fue reembolsado y mensualmente se le

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Radicación n.° 99411 deducían cuotas equivalentes al 5 % de su salario durante toda la relación laboral por concepto de aportes sociales que nunca le fueron regresadas; que tuvo un tratamiento como cualquier trabajador interno de la Compañía Avianca S. A. al punto que en el 2006 fue designada como representante de Avianca S. A. para viajar a Miami y cumplir labores inherentes a su cargo en las oficinas de Avianca Express y en el 2009 debió realizar las encuestas sobre clima laboral contratadas por Avianca S. A. para sus trabajadores internos, siendo igualmente evaluada de la misma manera que todos los trabajadores directos de la compañía. Expuso que a partir del 1° de septiembre de 2009 el nombre del cargo fue modificado al de analista de auditoría, permaneciendo vigentes las mismas funciones, responsabilidades, asignaciones y auxilios que le eran otorgados por la CTA; igualmente se le continuó proporcionando los elementos de labor de propiedad de Avianca y suministrados directamente por esta; que para efectos de permisos, vacaciones y licencias debía previamente contar con autorización y visto bueno de su jefe, quien era trabajador directo de Avianca S. A. Aludió que el 15 de enero de 2010, por disposición del Gobierno Nacional, se incrementó el valor del SMLMV, por lo que la CTA dispuso incrementar su asignación básica ordinaria; sin embargo, disminuyó el valor de la retribución extraordinaria, por lo que el valor de su retribución mensual no se incrementó.

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Radicación n.° 99411 Indicó que, nunca recibió ningún curso o capacitación de cooperativismo, que las instalaciones de la labor siempre fueron las propias de Avianca S. A.; que se le otorgaron junto a su núcleo familiar tiquetes beneficio, ofrecidos en las mismas condiciones que a los trabajadores directos de Avianca S. A. Sostuvo que, nuevamente por solicitud directa de Avianca le fue requerido presentar su renuncia con el fin de ser vinculada de manera directa por Avianca S. A., por lo que fue desvinculada el 31 de julio de 2012; que no fue afiliada ni se le consignaron los valores correspondientes a las cesantías ante un fondo legalmente constituido; que a la finalización percibía a título de compensación ordinaria $2.669.009, como auxilio extralegal de alimentación $145.371 y de transporte $139.969 y de estímulos cooperativos $145.371. Manifestó de la vinculación con Avianca S. A. que, suscribió contrato de trabajo a término fijo el 24 de julio de 2012 con fecha de ingreso el 1° de agosto de 2012; continuó desempeñando el cargo de analista de aseguramiento y control de la gerencia financiera y de gestión estratégica de Avianca, así como las funciones; las instalaciones físicas, jefes directos y los elementos de labor fueron los mismos que tuvo en desarrollo de la labor desempeñada a través de Servicopava; que los horarios, espacios físicos, correos corporativos internos igualmente se mantuvieron vigentes; devengando una suma inferior a la

que se le venía reconociendo, esto es $2.409.681; en el

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Radicación n.° 99411 desarrollo de su contrato de trabajo era beneficiaria del plan voluntario de beneficios ofrecido por la compañía a trabajadores no sindicalizados. Señaló, que desde el 2010, padecía de múltiples deficiencias en su salud, por lo que presentó varias incapacidades laborales extensas, igualmente fue varias veces intervenida quirúrgicamente y en el 2016 tuvo un embarazo de alto riesgo y gozó de su licencia de maternidad a partir del 20 de febrero de 2017, reincorporándose con restricciones laborales en octubre de 2017. Indicó, que a pesar del conocimiento que tuvo la Compañía de su estado de salud, debido a las reiteradas ausencias por incapacidad médica, el 15 de noviembre de 2018, terminó unilateralmente el contrato de trabajo sin autorización del Ministerio del Trabajo; que la indemnización por despido sin justa causa no tuvo en cuenta la antigüedad real de los servicios prestados, pues excluyó el tiempo de vinculación a través de las CTA. Informó, que por razón del ejercicio indebido y abuso de los modelos de cooperativas, el Ministerio del Trabajo sancionó a Avianca S. A. y entre otras a Servicopava y ordenó pagar una multa, por tanto, la Compañía se acogió al acuerdo de formalización laboral para lograr la suspensión y condonación de la multa impuesta, lo que implicó la contratación directa de Avianca a un gran número de trabajadores que se encontraban vinculados por

intermedio de CTA, como ella misma aun así continuó con

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Radicación n.° 99411 la práctica indebida de tercerización, por lo que fue nuevamente investigada y sancionada en el 2017 y suscribió otra vez un acuerdo de formalización laboral (f.° 3 a 26 archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoPrincipalParte1_Cuaderno_2023 092325020.pdf» y f.° 100 a 106 archivo: «Primera Instancia_CuadernoPrincipalParte2_Cuaderno_2023092430 527.pdf» del cuaderno del Juzgado). La parte accionada Avianca S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la suscripción del contrato de trabajo con la demandante que inició el 1° de agosto de 2012, el cargo para el cual fue contratada la actora, la existencia del plan voluntario de beneficios, el estado de embarazo, la licencia de maternidad y la formalización laboral; respecto de los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, inexistencia de solidaridad, falta de título y de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, buena fe, compensación, pago, necesidad de probar el nexo causal entre el despido y el estado de salud de la demandante y la genérica (f.° 223 a 249 archivo: «Primera Instancia_CuadernoPrincipalParte2_Cuaderno_2023092430 527.pdf» del cuaderno del Juzgado). A su turno la Cooperativa de Trabajo Asociado

Servicopava igualmente se opuso a las pretensiones. En

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Radicación n.° 99411 cuanto a los hechos aceptó el descuento por aporte social, el cambio de denominación del cargo y la conservación de las funciones, las compensaciones extraordinarias, existencia del contrato de prestación de servicios en la modalidad de oferta mercantil con Avianca S. A., así como el contrato de comodato con la misma, el convenio de asociación suscrito con la actora y los pagos derivados del mismo; respecto de los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación, buena fe, pago parcial y total, inexistencia del contrato de trabajo, prescripción y la genérica (f.° 328 a 369 ib.). Por su parte la Cooperativa de Trabajadores de Avianca Coopava también se resistió a las pretensiones. En cuanto a los hechos indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 387 a 424 archivo: Primera Instancia_CuadernoPrincipalParte3_Cuaderno_2023092504 318.pdf» del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de octubre de 2022 (f.° 3 a 4

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archivo :«PrimeraInstancia_CuadernoPrincipalParte5_Cuaderno_2023 092450520.pdf» del cuaderno del Juzgado), resolvió: PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, necesidad de probar el nexo causal entre el despido y el estado de salud de la demandante y prescripción, conforme las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas AEROVÍAS DEL

CONTINENTE AMERICANO S. A. AVIANCA, COOPERATIVA

DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA EN LIQUIDACIÓN y COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE AVIANCA “COOPAVA” de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante YOVANNA PATRICIA

GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandante y a favor de las demandadas, tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho una suma equivalente a medio (1/2) smlmv a favor de cada una de ellas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de marzo de 2023, (f.° 46 a 68 del cuaderno del Tribunal), resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar DECLARAR que entra la demandante YOVANNA PATRICIA GONZÁLEZ y AVIANCA S. A., existió como

medio vinculante un contrato de trabajo vigente entre el 1º de agosto de 2001 y el 15 de noviembre de 2018.

SEGUNDO: CONDENAR a AVIANCA S. A. y solidariamente a la

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA y la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE AVIANCA “COOPAVA”, a solucionar a la señora YOVANNA PATRICIA GONZÁLEZ, la suma de $30.608.647, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, monto que deberá solucionar debidamente indexado.

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TERCERO: ABSOLVER a las accionadas de las restantes pretensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probadas las excepciones de prescripción y compensación.

QUINTO. CONDENAR en costas de primera instancia a las demandadas. COSTAS en esta instancia a cargo de las accionadas. Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000, para cada una de las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problemas jurídicos determinar si había lugar a emitir condena por concepto de cesantías y si resultaba procedente el reintegro en virtud de la estabilidad laboral reforzada. Expresó que, si bien el a quo consideró configurada la excepción de prescripción, en tanto las vinculaciones con Coopava y Servicopava culminaron el 30 de junio de 2004 y

el 31 de julio de 2012, no obstante, al pretenderse la declaratoria de un único contrato de trabajo, la pretensión podía deprecarse hasta tres años siguientes a la finalización del vínculo laboral en su integridad, lo cual aconteció el 15 de noviembre de 2018, resultando irrelevantes las aparentes terminaciones de las vinculaciones en los años 2004 y 2012, en tanto solo se constituyeron en una ficción que pretendía desnaturalizar el contrato de trabajo con Avianca S. A. De suerte que, las acreencias reclamadas, esto es la reliquidación de la indemnización por despido injusto, el pago del auxilio de cesantías y aportes al Sistema General

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Radicación n.° 99411 de Seguridad Social del 1º de agosto de 2001 al 31 de julio de 2012, no fueron afectadas por el término prescriptivo. Con relación al reintegro, destacó que el contrato de trabajo feneció el 15 de noviembre de 2018, por lo que la demandante debía acreditar que para dicha data tenía una condición de discapacidad relevante, esto implica restricciones laborales significativas, con el fin de activar la presunción que el despido obedeció a un motivo discriminatorio; sin embargo, las incapacidades datan de años anteriores al del despido, aunado a ello la accionante confesó que padecía de dolores y pese a ello cumplió con las obligaciones laborales, por lo que no se presentaron condiciones de salud que generaran restricciones laborales y aun cuando en la historia clínica se indica que padece de

diversas patologías, no existía prueba que permitía establecer de manera fehaciente que, para el 15 de noviembre de 2018, se encontrara ante una discapacidad relevante, por lo cual se mantendrá incólume la absolución frente a la pretensión de reintegro. En relación al pago pretendido del auxilio de cesantías causado en los periodos del 1º de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012, esto es, durante el tiempo que la vinculación se tercerizó con Coopava y Servicopava, arguyó que, frente a la primera vinculación que lo fue con Coopava, la accionante suscribió contrato de trabajo, y se acreditó la afiliación al fondo de cesantías, confesando incluso la actora que radicó trámite de retiro parcial de cesantías, por

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Radicación n.° 99411 lo cual absolvió de esta pretensión entre el 1º de agosto de 2001 y el 30 de junio de 2004. En lo que respecta a la vinculación con Servicopava entre el 1º de julio de 2004 y el 31 de julio de 2012, dijo que la excepción formulada de compensación era viable, como quiera que se allegó la documental que daba cuenta del pago de compensaciones anuales, siendo reconocido su pago por la interesada, así como las compensaciones definitivas en el año 2012, por lo cual absolvía de esta pretensión. Acotó que, como lo reseñó el a quo y no lo discrepó la apelante, las restantes prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2001 y el 31 de julio

de 2012, se encontraban afectadas por el plazo prescriptivo, por lo cual no era dable emitir condena alguna por los restantes pedimentos, atinentes a sanción por la no consignación del auxilio de cesantías en los periodos del 1º de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Yovanna Patricia González, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 99411 Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado, en cuanto a los aspectos absolutorios, esto es respecto del auxilio de cesantía, la sanción por la no consignación ante el fondo respectivo y la estabilidad laboral reforzada. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por su afinidad (f.° 1 a 32 archivo: «RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_202311 3843059.pdf» del expediente digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990.

Expone, que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho y de derecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante

estando vinculada a través de COOPAVA se encontraba afiliada a un fondo de cesantías.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante en su interrogatorio de parte confesó haber recibido el pago de la cesantía por parte de COOPAVA.

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3. Dar por demostrado que COOPAVA realizó legalmente el pago de la cesantía de la demandante durante toda su vinculación laboral, sin que se presente ninguna prueba que así lo demuestre.

Anota, que los yerros fácticos antes transcritos, obedecen a que el ad quem apreció erróneamente las siguientes pruebas:

1. Solicitud avance cesantía página 33 cuaderno 4 primera instancia.

2. Permiso ministerio avance cesantía página 34 cuaderno 4 primera instancia.

3. Confesión demandante.

Para la demostración del cargo señala que para la liquidación y pago de la prestación social de la cesantía se debe realizar de manera separada respecto de los periodos causados a través de la vinculación por Coopava y los causados bajo la vinculación con Servicopava, tal y como se expone en los errores de hecho y de derecho cometidos por el ad quem. Manifiesta, que el presente cargo se ocupa de las cesantías de que tratan los periodos comprendidos entre el 1° de agosto de 2001 y el 30 de junio de 2004. Anota, que el ad quem al respecto señaló que: Ahora bien, frente a la primera vinculación se debe acotar que con COOPAVA la accionante suscribió contrato de trabajo, y se

acreditó la afiliación al fondo de cesantía, confesando incluso la accionante que radicó trámite de retiro de cesantías, por lo cual se absolverá de esta pretensión entre el 1o de agosto de 2001 y el 30 de junio de 2004.

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Radicación n.° 99411 Advierte que, tal afirmación no se encuentra demostrada por ninguno de los medios probatorios, carga probatoria atribuible a la parte demandada, en su deber de demostrar el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Destaca que en relación se encuentra en el informativo como documentos relativos a la cesantía, una solicitud de avance parcial de cesantía presentada ante Coopava, la cual es mencionada por el ad quem como el elemento de confesión y un documento de permiso por parte de esta ante el Ministerio de Trabajo para la autorización del avance de la cesantía y si bien acepta y se demuestra documentalmente en el proceso el trámite de un avance a la cesantía; lo cierto es que tal aspecto probatorio es insuficiente para la conclusión generalizada realizada por el ad quem. Asevera que de tales pruebas no se abstrae precisamente que la demandada en efecto la afilió a un fondo legalmente establecido para el pago de la cesantía, y menos aún, dan el suficiente alcance como para concluir que se realizaron de manera oportuna e integra las consignaciones de los aportes periódicos anualizados al tenor de lo consagrado en la Ley 50 de 1990.

VII. RÉPLICA

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Radicación n.° 99411 Avianca S. A. manifiesta que el cargo no puede prosperar al no lograr demostrar la violación de la ley, pues de las pruebas allegadas al plenario logra deducirse la afiliación a un fondo de cesantías (f.° 1 a 11 archivo: «11001310503220190046501-0003Memorial.pdf» del expediente digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 254, 249, 488 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, mediante los cuales dispuso declarar demostrada la excepción de compensación en el pago de la cesantía por parte de la demandada Servicopava y la inaplicabilidad de la sanción por la no consignación de la cesantía ante un fondo legalmente establecido.

En la demostración del cargo, destaca que este refiere al derecho respecto de la cesantía causada con su vinculación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicopava. Acentúa que no ha sido objeto de debate por Servicopava que no la vinculó al régimen de cesantía de que trata la Ley 50 de 1990, y de igual manera que sus pagos realizados no corresponden a los direccionamientos de que tratan los artículos 98 y 99 de la mencionada ley.

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Radicación n.° 99411 Considera que el colegiado incurrió en interpretación errónea, pues la base de su determinación fue la sentencia

CSJ SL3436-2021, por la cual presuntamente analiza y establece la posibilidad de la aplicación de la excepción de compensación respecto de valores reconocidos por la CTA y que no pueden ser considerados a instancia judicial. Hace mención que, si bien el pronunciamiento señalado refiere someramente respecto de la compensación de derechos laborales, lo cierto es que, en la referida jurisprudencia, la Corporación no da aplicación alguna a la compensación en el caso analizado, y menos aún trae en consideración elementos de juicio que permitan abstraer la conclusión del ad quem como respaldo a su determinación respecto de la compensación de los valores de cesantía. Indica que el otro referente jurisprudencial traído en su aplicación por el ad quem, es la providencia CSJ SL9022020, en la cual se considera la posibilidad de admitir la compensación de derechos laborales pagados por una CTA en desarrollo de una vinculación laboral estructurada por aspectos indebidos de tercerización, pero particularmente, no se encontró su desarrollo práctico y menos aún considerar que tales aspectos le son aplicables a la cesantía, máxime cuando bajo tal figura la demandante era la propia dueña o asociada de la CTA, dando por cumplida aparentemente la obligación de la cesantía. Acota que, deslegitimar una relación laboral de manera dolosa por el empleador original, debe tener

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Radicación n.° 99411 consecuencias jurídicas por ese actuar omisivo; por tanto, el hecho de que la CTA aceptara que reconoció algunos rubros bajo la denominación de «compensaciones anuales»,

no comportaba la legalidad debida para considerar cumplida su obligación. Afirma que, la figura de compensación resulta aplicable cuando se presenta identidad en los pagos realizados, esto es, si se efectúan pagos de salarios, primas y demás derechos laborales, que podrían ser válidamente compensados dentro de una única y misma relación laboral, pero en el este caso no se presenta una identidad siquiera similar en la que pudiese validar una compensación de derechos laborales, por lo que el análisis jurídico del Tribunal no es claro y no puede entenderse que los rubros reconocidos bajo el concepto de compensaciones anuales refieran a los pagos de cesantías, porque ninguna normativa contempla la posibilidad de deslegitimar los pagos de tal prestación y reconocerlos bajo otra denominación diferente al claro y expreso concepto de la cesantía. Añade que, es deber de todo empleador realizar las consignaciones anualizadas de la cesantía a través de los fondos y no se viabiliza como así lo ha desarrollado la demandada Servicopava, realizarlos de manera directa. Agrega que ante el incumplimiento oportuno de las consignaciones de la cesantía, procede la aplicación de la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y si

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Radicación n.° 99411 bien es cierto para su empleabilidad es necesario observar la buena o mala fe con la que actuó el empleador, en el presente caso, además del análisis que permitió la declaratoria de contrato realidad con Avianca, se evidencian varios elementos de juicio que dan cuenta de la real intención de la empleadora de eludir sus responsabilidades

patronales, supuesto que no fue desvirtuado. Manifiesta que erró el juez plural al asegurar que no le era viable emitir condena respecto de la sanción por la no consignación del auxilio de cesantía entre el 1 de agosto de 2001 y el 31 de julio de 2012 porque «no lo discrepa el apelante» y en segundo lugar al asegurar que «dicho periodo se encuentra afectado de prescripción», pues la cesantía es una prestación social que se causa a la terminación del vínculo contractual y a pesar de que la Ley 50 de 1990 ha establecido la posibilidad de la consignación anualizada de los valores de la cesantía, el espíritu mismo de la prestación social no ha tenido variación alguna, por lo que el derecho a la cesantía se causa a la finalización del contrato, independientemente de su consignación anualizada. Precisa que, en la sustentación del recurso, no consideró desistir parcialmente de la aplicación de la sanción de la cesantía, como equivocadamente lo interpreta el ad quem.

IX. RÉPLICA

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Radicación n.° 99411 Avianca S. A. refiere que no se incurrió en la interpretación errónea que se alega, pues el Tribunal basó su decisión en crite