CSJ - SL18824-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL18824-2017 Radicación n. 54609 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILLIAM DE JESÚS BUILES CARDONA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY

COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 63 a 64 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

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Radicación n. 54609 Il ANTECEDENTES WILLIAM DE JESÚS BUILES CARDONA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del 26 de diciembre de 2003, las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios o la indexación y las costas (f£. 4 a 38 del cuaderno del

Juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de enero de 1965; que fue calificado inicialmente con pérdida de capacidad laboral del 32.30%, con fecha de estructuración del 4 de Septiembre de 2007 y posteriormente la Junta Regional de Invalidez de Antioquia le asignó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 55.20%, de origen común, estructurada el 23 de enero de 2003; que cotizó al ISS un total de 518.339.97; que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y esta le fue negada por Resolución n: 019713 del 30 de junio de 2009, bajo el argumento que no acreditó el número mínimo de semanas. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la calidad de afiliado, lo relativo a las calificaciones de pérdida de capacidad laboral, la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez y la negativa; en cuanto al número de semanas cotizadas adujo que sólo fueron 498.71. Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la SCLAJPT-10 V.00 ef Radicación n. 54609 obligación, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas (f£. 93 a 97 del cuaderno del Juzgado). En su defensa expuso, que el asegurado al momento de producirse el estado de invalidez, no se encontraba aportando al sistema y no acredita 26 semanas al último año, requisito indispensable para tener derecho a la pensión, tal como lo

exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Primera adjunta al Juzgado Décimo Laboral Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, ordenó la consulta y condenó en costas al actor (f.? 171 a 177, ibídem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, mediante fallo del 1 de septiembre de 2011, (f. 224 a 228, ibídem), confirmó la sentencia apelada.

Afirmó, que el problema jurídico se centraba en ' determinar, si el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de «sobrevivientes», en aplicación del Decreto 758 de 1990 o la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de proporcionalidad, favorabilidad y retrospectividad de la ley.

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Determinó como hechos probados: i) que el demandante nació el 20 de enero de 1965, ii) que mediante dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 55.20% con estructuración el 23 de enero de 2003 y, iii) que el ISS, por medio de Resolución n. 019713 de 2009 le negó pensión de invalidez.

A renglón seguido, señaló que los pedimentos y hechos de la demanda dan cuenta de la solicitud de aplicación de forma integral y retrospectiva del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el art. 39 de la Ley 100/93, para que se condenara al ISS a reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 26 de diciembre de 2003, fecha en que entró en vigencia la mencionada Ley 860 de 2003; en tanto que en el recurso de apelación solicita que no se aplique la Ley 100 de 1993 y se resuelvan las solicitudes a la luz del Decreto 758 de 1990. Consideró, con base en el artículo 305 del CPC y el artículo 66A del CPTSS, que no es posible analizar la viabilidad de la aplicación del Decreto 758/90, por cuanto las pretensiones de la demanda se encaminaron únicamente al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común con base en la Ley 860 de 2003, sin que en ningún momento se hiciera mención del citado decreto. Puntualizó, además, que la norma bajo cuya vigencia se estudia el caso, es la Ley 860 de 2003 y la inmediatamente anterior la Ley 100 de 1993, «sin que pueda devolverse el operador jurídico varias normatividades atrás para encontrar la que le sirva al actor (retroactividad ilimitada)».

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9 Radicación n. 54609 Pasó a estudiar si el demandante cumplía con los requisitos de la Ley 100 de 1993, para lo cual transcribió el artículo 39, señaló que, habida cuenta la pérdida de capacidad

laboral era del 55.20% se cumplía con el porcentaje indicado en el artículo 38 ibídem para considerarlo inválido; revisó la historia laboral y encontró cotizadas 497.43 semanas de las cuales 4.14 corresponden al año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, dado que no se encontraba cotizando para dicha data (23 de enero de 2003) y con ello conceptuó que «el señor Builes Cardona no cumplía con lo regulado en la Ley 860 de 2003 (sic)». En cuanto a la retrospectividad solicitada, señaló: [...] la retrospectividad, entendida como aplicación de la ley posterior a casos ocurridos antes de su vigencia, esto es aplicar la norma futura a un caso ocurrido cuando la misma no existía o en otras palabras llevar esos hechos hacia la norma nueva, no puede ser aplicable a la seguridad social, además de la certeza jurídica que debe existir en estos casos, pues la situación del actor, esto es la fecha en que se estructuró su invalidez fue consolidada en la ley anterior, conforme el principio de la legalidad, por ello se debe observar que la Ley 860 de 2003 cambió la densidad de semanas para otorgar la prestación que en la demanda se pide, y no puede pretender el accionante que un caso consolidado antes de que existiera la misma, puede allegar los hechos a la vigencia de la normatividad, olvidando que la ley laboral rige hacia el futuro, conforme el artículo 16 del CST y excepcionalmente de manera ultractiva, como se dijo en líneas anteriores. Consecuencialmente, confirmó la decisión y gravó en costas a la parte actora.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 230 a 232 del cuademo principal).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado y, en consecuencia, [...] una vez constituida la CORTE EN SEDE O TRIBUNAL DE INSTANCIA, y al REVOCARSE la Sentencia referida, CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer y pagar al señor demandante su pensión de invalidez, en un monto no inferior al salario mínimo legal, a partir de 26 de diciembre de 2.003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2.003); lo anterior de conformidad a los artículos 13, 47, 48 y 53 de la Constitución Política, y al artículo 288 de la Ley 100 de 1.993, dando aplicación integral y retrospectiva al artículo 1 de la Ley 860 de 2.003, que modificó el original artículo 39 de la Ley 100 de 1.993.

Se deberá condenar también al reconocimiento y pago de las mesadas adicionales, los intereses moratorios, o en subsidio indexación; y proveerse sobre el pago de las costas; todas estas pretensiones, solicitadas en el libelo gestor del proceso (f. 4 a 41 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto réplica y se estudiarán de manera de conjunta al estar orientados por la

misma vía los tres primeros, perseguir el mismo fin y ser convergentes sus argumentaciones en los puntos más relevantes del ataque. SCLAPT-10 V.00 qe Radicación n. 54609

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por infracción directa, [...] del artículo 26 de la Ley 16 de 1.972; los artículos 1,2,5,6,9y 11 de la parte primera de la Ley 74 de 1.968; los artículos 1 ,2 9y 18 de la Ley 319 de 1.996; los artículos 1,2, 3, 4, 9, 10, 12, 30, 36, 37, 38, 53, 54, 55, 56, 57, 91, 92, 94 y 94 (sic) de la Ley S16 de 1.999; el artículo 1 de la Ley 762 de 2.002; los artículos 5, 8, 12 y 13 de la Ley 1306 de 2.009; los artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 93, 209 y 366 de la Constitución Política; los artículos 1, 9, 10, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 11, 13, 38, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1.993; y el artículo 1 de la Ley 860 de 2.003, que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1.993.

Para la demostración del cargo, considera el recurrente

imperioso realizar un recuento normativo y jurisprudencial de los principios de retrospectividad y favorabilidad que considera fundantes de la seguridad social, los cuales, según su dicho, fueron desconocidos por el ad quem, en la sentencia atacada. Respecto del primero, dice tener su génesis en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que transcribió, así como una definición de retrospectividad, de siguiente tenor: En las normas laborales de orden público, hay dos principios que tienen a confundirse: la retroactividad y la retrospección de la ley. La retroactividad de la ley se aplica por mandato expreso de ella y sus efectos se reconocen desde la ocurrencia de los hechos o desde la causación del derecho. Entre tanto, la retrospección se aplica a situaciones consolidadas o que se originaron antes del nacimiento de la nueva ley; pero el reconocimiento de tales situaciones se hace hacia el futuro. De ahí extrae que, en la retrospectividad, se consideran los hechos causantes de una situación, «a partir de la vigencia

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Radicación n. 54609 de la norma para que produzca efectos sólo a partir de esa fecha, es decir hacia el futuro». Dice que, desde la Constitución de 1991 se ha dado aplicación a este principio, cita como ejemplo las sentencias del CE, 29 abr. 2010, rad. 2007-0032-01 (0548-09); CF, 11 abr. 2011, rad. 1999-6571 (3106-00); CE, 2 jun. 2011, rad.1232-08; el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL, 22

jun. 2005, rad.21925, todas las cuales transcribe en extenso. En cuanto al principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, señala que éste tiene sustento en los artículos 48 y 53 Superior, 21 del CST y las sentencias de la Corte Constitucional CC T-11892001, CC T-951-2003, CC T-710-2009, y luego de extensa transcripción, concluyó: Corolario de lo expuesto es que, la aplicación sea por vía administrativa o judicial, de los principios de "favorabilidad" y de “indubio pro operario", constituyen una garantía de aplicación de otro principio y derecho fundamental: "el debido proceso", consagrado en el artículo 29 Superior; mandato imperativo que omitió aplicar el Tribunal con su Sentencia, al no haber resuelto el asunto puesto a su conocimiento conforme a la aplicación retrospectiva del artículo 1 de la Ley 860 de 2.003, con el patrocinio del artículo 288 de la Ley 100 de 1.9953, así solicitado en el litigio desde el libelo introductor del proceso. Con basamento en el principio de favorabilidad (art. 53 C.P.), cabe hacer la siguiente reflexión: ¿Cuál es la norma jurídica susceptible de aplicarse en un tránsito legislativo cunado (sic) situaciones de hecho anteriores a la expedición de la norma aún no se han consumado”; o en otros términos, ¿Cuál es la norma que debe aplicarse cuando las contingencias de merma de la capacidad laboral sobrevienen al asegurado en vigencia del artículo 39, versión original, de la Ley 100 de 1.993, pero los estados de invalidez fueron

declarados y definidos con posterioridad, cunado (sic) otra Ley -860 de 2.003entró en vigor? SCLAPT-10 V.00 e Radicación n. 54609 o llevando la reflexión a otros términos: ¿cuál es la norma jurídica por la cual debe resolverse el derecho a la pensión de invalidez, cuándo la valoración y expedición del dictamen médico-laboral corresponde a una fecha diferente a la estructuración de tal estado? Al descender al caso concreto llama la atención sobre la existencia de dos dictámenes de la junta de calificación de invalidez, que el segundo de ellos, el n. 24474 del 22 de mayo de 2008 le asigna una pérdida de capacidad laboral del 55.20%, de origen común, estructurada el 23 de enero de 2003, con lo que concluye como de preferible aplicación el artículo 1 numeral 1 de la Ley 860 de 2003 sobre el original artículo 39 de la Ley 100/93. Señala que en la sentencia CSJ SL, 26 nov. 1998, rad. 21141, se estudió un asunto similar al presente, y se condenó al ISS a reconocer y pagar una pensión de invalidez de origen profesional «al acoger la norma vigente a la fecha del suceso desencadenante de la invalidez, de preferencia sobre la norma vigente para la fecha de valoración del estado de invalidez». Continúa su disertación, con la enunciación de los instrumentos internacionales cuya infracción directa enrostra a la sentencia y, asegura que, con base en el bloque de constitucionalidad, el Tribunal de Medellín debía resolver

favorablemente las pretensiones de la demanda, habida cuenta que el actor contabilizaba entre el 23 de enero de 2000 al 23 de enero de 2003 un total de 53.14 semanas y una fidelidad del 42.91% entre la fecha en que cumplió 20 años (20 de enero de 1985) y el 22 de mayo de 2008 (fecha de la calificación de invalidez).

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Radicación n. 54609 VIL CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por: la vía directa, por aplicación indebida, el artículo 53 de la Constitución Política, los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 38, 39 (versión original) y 141 de la Ley 100 de 1.993; y por infracción directa (por falta de aplicación) el artículo 288 de la Ley 100 de 1.993 y el artículo 1 de la Ley 860 de 2.003. Para la sustentación del cargo señala que el juzgador aplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, original, por haberse estructurado la invalidez en su vigencia, pero que no era la conveniente para solucionar el caso, pues ésta no se encontraba vigente para la fecha en que fue determinada la condición de invalidez del actor (22 de mayo de 2008) y afirma que era imperativa la aplicación del principio de favorabilidad para determinar la norma; y, conforme a lo dispuesto en el artículo 288 de la citada Ley, se puede aplicar integral y retrospectivamente la Ley 860 de 2003, artículo 1-1. Reproduce parcialmente la sentencia CC T-951-2003 y

resalta de ella que: «i) las contingencias que aminoraron su capacidad laboral les sobrevinieron a los asegurados en vigencia del régimen que dejó de regir el 1” de abril de 1994, y ú) los estados de invalidez fueron declarados y definidos con posterioridad a la fecha en cuestión, es decir estando en vigor la Ley 100 de 1993»

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Radicación n. 54609 Continúa diciendo que el efecto retrospectivo de la ley tiene como objeto consolidar las expectativas legítimas que no quedaron establecidas en vigencia de un régimen anterior.

VII. CARGO TERCERO Aduce la violación por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1%, 2%, 4%, 9”, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 93, 209 y 366 de la Carta Magna; 9, 10, 16, 19 y 21 del CST; 11, 13, 38, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1.993; y 1 de la Ley 860 de 2003, que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993

Inicia la demostración del cargo, con la transcripción de apartes de la sentencia de segundo grado: En cuanto a la retrospectividad, entendida como aplicación de la ley posterior a casos ocurridos antes de su vigencia, esto es Aplicar la norma futura a un caso ocurrido cuando la misma no existía o en otras palabras llevar esos hechos hacia la norma nueva, no pude ser aplicable a la seguridad social, dada la estructura orgánica que representa la ley de seguridad social, además de la certeza jurídica

que debe existir en estos caso, pues la situación del actor, esto es la fecha en que se estructuró su invalidez fue consolidada en la ley anterior, conforme el principio de la legalidad, por ello se debe observar que la ley 860 de 2003 cambió la densidad de semanas para otorgar la prestación que en la demanda se pide, y no puede pretender el accionante que un caso consolidado antes de que existiera la misma, pueda allegar los hechos a la vigencia de la normatividad, olvidando que la ley laboral rige hacia el futuro, conforme el artículo 16 del CST y excepcionalmente de manera ultractiva, como se dijo en líneas anteriores". Interpretación que considera «errada del verdadero significado, alcance y sentido del principio de la retrospección o retrospectividad de la norma de seguridad social (artículo 288 Ley 100 de 1.993), al confundirla con la retroactividad de la

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Radicación n. 54609 norma». Pues, a su decir, el sentido correcto es el contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1.993, el cual prevé que: Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley. A renglón seguido, repite las sentencias indicadas en el primer cargo y concluye solicitando la interpretación de los textos legales en armonía con los postulados constitucionales que garantizan a todos los habitantes del territorio nacional, el

derecho irrenunciable a la seguridad social.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por falta de apreciación de [...] los artículos 174, 175, 177, 194, 195, 197, 198, 199, 233, 241, 243, 251, 252, 253 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 25, 26, 28, 31, 51, 54 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; los artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 93, 209 y 366 de la Constitución Política; los artículos 9, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 13, 38, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1.993; y el artículo 1 de la Ley 860 de 2.003, que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1.993.

Señala que la vulneración se produjo a consecuencia de la ocurrencia de los siguientes errores de hecho, que calificó de protuberantes: -- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el señor WILLIAM DE JESÚS BUILES CARDONA llegó a la edad de veinte (20) años el 20 de enero de 1.985. -. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el derecho a SCLAIPT-10 V.00 q Radicación n. 54609 la pensión de invalidez de origen común lo causó el señor

WILLIAM DE JESÚS BUILES CARDONA, a partir de 26 de diciembre de 2.003, conforme a la aplicación retrospectiva fartíeulo 288 Ley 100 de 1.993) del artículo 1 de la Ley 860 de -- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, que la situación pensional del actor se consolidó al amparo del artículo 39, versión original, de la Ley 100 de 1.993. -- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, que la situación pensional del actor quedó definida el 23 de enero de 2.003. -- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el estado de invalidez del señor actor se definió el 22 de mayo de 2.008, en vigencia de la Ley 860 de 2.003. - NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el señor WILLIAM DE JESÚS BUILES CARDONA acreditó cotizaciones al Seguro Social por 518,13 semanas. -. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez (período comprendido entre el 23 de enero de 2.000 y el 23 de enero de 2.003) el actor acreditó aportaciones al Seguro Social por 53,14 semanas. -- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el señor WILLIAM DE JESUS BUILES CARDONA tiene dentro de su haber un 42,91% de fidelidad de cotización para con el sistema de pensiones, comprendido entre la fecha en que cumplió veinte (20)

años de edad (20 de enero de 1.985) y el 22 de mayo de 2.008 (fecha de la primera calificación de la invalidez mediante dictamen médico laboral Nro. 24474, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia). -- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el señor WILLIAM DE JESÚS BUILES CARDONA, es sujeto de especial protección constitucional en tanto padece de una severa discapacidad psíquica (esquizofrenia paraniode). Denuncia la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1-. Copia auténtica del folio de registro civil de nacimiento del señor WILLIAM DE JESUS BUILES CARDONA, expedido por la Notaría Única de La Ceja, Antioquía, el 24 de diciembre de 2.009 (fl. 39).

2. Copia auténtica del reporte oficial (Válido para prestaciones económicas) de semanas cotizadas en pensión al Seguro Social, impreso por la entidad el 04 de septiembre de 2.008 (fis. 45 a 53). 3-. Reporte de semanas cotizadas en pensión al Seguro Social -Válido prestaciones económicas-, emitida por dicha entidad el 29 de abril de 2.010 (fis. 98 a 101).

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Radicación n. 54609 4-. Copia auténtica del Oficio de 30 de diciembre de 2.009 (16210.02.01. GNR-DC-39845), suscrito por la Jefe del Departamento Nacional de Conciliación del Seguro Social,

mediante el cual "se corrigió el error en ciclo de cotización 200001 por el correcto 2001-07" (fl. 109). 5-. Copia auténtica del oficio de 25 de febrero de 2.010 (4490). Ad4-emitido por el Jefe del Departamento Nacional de Cuentas Corrientes del Seguro Social, con el que se anexa el listado de los pagos reportados, una vez efectuada la corrección solicitada en el período de cotización 2000-01, por el correcto 2001-07 (f1s. 110-111). 6-. Copias de las historias clínicas del señor WILLIAM DE JESÚS BUILES CARDONA, emitidas por la Clínica San Juan de Dios de La Ceja, Antioguía, y por el Hospital Universitario San Vicente de Paúl de la ciudad de Medellín (fis. 85 - 90; 121 - 145; 158 -160). 7-. Sentencia de Segunda Instancia, proferida el O1 de septiembre de 2.011 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, de la cual se toma literalmente el siguiente aparte: “No se discute además de estar debidamente demostrado dentro del plenario, que el señor William de Jesús Builes Cardona nació el 20 de enero de 1965 (), que el dictamen médico del ISS del 4 de septiembre de 2007 determinó una pérdida de la capacidad laboral del 32,30% con fecha de estructuración del 4 de septiembre de 2007 (fls. 40 y 41), que el Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó una pérdida de capacidad laboral del 55,20% con fecha de estructuración del 23

de enero de 2003 (fls. 42 y 43)”. Para la demostración del cargo indica que en su condición de inválido, el señor BUILES CARDONA, es sujeto de especial protección, que se haya en circunstancias de debilidad manifiesta y por tanto tiene derecho a su pensión de invalidez 1[...] a partir de 26 de diciembre de 2.003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2.003), conforme a la aplicación favorable, integral y retrospectiva del artículo 1 de la Ley 860 de 2.003, al amparo de las previsiones que a su vez contempla el artículo 288 de la Ley 100 de 1.993». A tal conclusión arribó, por cuanto la estructuración de la invalidez se definió el 22 de mayo de 2008, cuando ya se

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46 Radicación n. 54609 encontraba vigente la Ley 860 de 2003 y cumple con el requisito de densidad de cotizaciones y fidelidad exigido por dicha preceptiva legal.

X. RÉPLICA Niega que el Tribunal haya incurrido en los conceptos de violación de la ley alegados, afirma que la decisión es acorde a la jurisprudencia vigente, según la cual, la norma que debe aplicarse a una solicitud de pensión de invalidez es la vigente a la fecha en que se estructura dicho estado.

XI. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes dislates que afloran de los cargos no tienen la suficiente fuerza para que la Corte, se prive de la posibilidad de estudiarlos, por tanto,

analizará de fondo el asunto puesto a su escrutinio. En relación a los cargos orientados por la vía directa, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos en que se sustenta el fallo de alzada: i) que el actor nació el 20 de enero de 1965; ii) que fue calificado inicialmente con pérdida de capacidad laboral del 32.30%, con estructuración el 4 de Septiembre de 2007; úii) que posteriormente la Junta Regional de Invalidez de Antioquia le asignó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 55.20%, de origen común, estructurada el 23 de enero de 2003; iv) que cotizó al ISS un total de 497.43 semanas, de las cuales 4.14 semanas corresponden al último

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Radicación n. 54609 año anterior a la estructuración de la invalidez; v) que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y esta le fue negada por Resolución n. 019713 del 30 de junio de 2009. La inconformidad del recurrente radica en la norma seleccionada para la solución del problema jurídico, pues a su entender, debió emplearse el artículo 1%-1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100/93, en aplicación de los principios de retrospectividad y favorabilidad, a fin de garantizarle el reconocimiento de una prestación por la pérdida de capacidad laboral que le daba el carácter de inválido. En punto de los conceptos que en este trámite se ponen de presente, la Corte ya ha realizado pronunciamientos

puntuales sobre éstos, así en sentencia CSJ SL2358-2017, dijo:

1. Los efectos de la ley en el tiempo 1.1 Trretroactividad La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-, es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores

(sentencia CSI SL4105-2016 del 2 de mar. 2016, rad. 52908). Lo anterior por razones de seguridad y estabilidad jurídica. En los eventos de la pensión de invalidez, la nueva ley no puede afectar la prestación cuando se estructuró en vigencia de una normatividad anterior, es decir, cuando el afiliado se invalidó, en vigencia plena de la norma derogada, y dejó las cotizaciones SCLAIPT-10 V.00 y Radicación n. 54609 mínimas que esta exigía. 1.2 Retrospectividad La aplicación de la nueva ley a situaciones que están en curso o que no han quedado definidas conforme a leyes anteriores, es lo que se conoce como la retrospectividad de la ley, derrotero que también marca el citado precepto16 CST- (ibidem). La nueva ley se aplica de manera inmediata a los casos de los afiliados que aún no se han invalidado y que se encuentran cotizando. 1.3 Ultractividad Es conocida como «la posibilidad de subsistencia en el tiempo de los efectos de un precepto derogado en aquellos casos en que los

derechos causados bajo su imperio sean reclamados posteriormente» (principio de supervivencia). Se evidencia la ultractividad, entre otros eventos, cuando el legislador crea un régimen de transición para proteger a determinado grupo poblacional, con el fin de proteger sus expectativas (legítimas) frente al derecho extinguido o a sus condiciones de acceso.

2. Progresividad Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia plena con las normas de derecho internacional ratificadas por nuestro país, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, los sistemas de derechos sociales, económicos y culturales deben ser progresivos. Implica de manera general, dando aplicación al postulado de universalidad, que cuando se logra una determinada cobertura del servicio público, esta no puede ser disminuida posteriormente. En lo individual, los requisitos de acceso a las prestaciones otorgadas por el servicio público, en principio, no pueden ser agravados por la acción estatal, pues tales per se materializan el nivel de protección social alcanzado. Toda imposición de requisitos más exigentes para el acceso a las prestaciones es sospechosa de regresividad y, por tanto, pero sólo en principio, inconstitucional. No es que los sistemas de derechos sociales y económicos no puedan ser regresivos en un momento determinado, lo pueden ser; pero para que el Estado pueda contrariar el postulado de progresividad debe fundamentar su decisión en poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos.

A la luz del principio de progresividad se entiende que una reforma beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura

como de protección individual, la aplicación de principios que permitan la aplicación retroactiva de la ley, se justifica en razones de favorabilidad, dada la presunción de progresividad, lo que en

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n. 54609 téminos más simples, implica no expulsar a quienes, dada su situación concreta, ya están siendo protegidos. Si en virtud de la urgencia de dar regresividad al sistema de derechos, se genera la medida regresiva y se justifica su real necesidad, aparece diamantino que la norma busca reducir la cobertura del servicio. Así, e