CSJ - SL1883-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1883-2023 Radicación n.° 93213 Acta 23 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANIEL DE JESÚS VIVAS TORRES contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a CBI COLOMBIANA S.A.,

EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A. –y si bien también lo hizo respecto de Reficar S.A., esta última fue excluida del litigio mediante auto proferido en audiencia del 30 de junio de 2017–, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de septiembre de 2013, celebrada entre la primera y la Unión Sindical Obrera (USO),

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Radicación n.° 93213 consecuentemente, de los incentivos: HSE convencional, de productividad, de progreso convencional y de tubería; el bono de asistencia y HSE; la prima técnica convencional, los auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería, y el bono de alimentación Sodexho tienen naturaleza salarial. En consecuencia, solicitó que se condene a la primera de las empresas mencionadas –ya no se aludirá a Reficar–, al

pago de las diferencias adeudadas por concepto de prestaciones sociales (primas, cesantías e intereses de cesantías) y vacaciones disfrutadas, teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados, así como las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST. También exigió el pago de la jornada suplementaria adeudada. Como fundamento de sus pretensiones narró que laboró al servicio de CBI Colombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término fijo desde el 3 de septiembre de 2012 hasta el 24 de abril de 2014; que desempeñó la labor de soldador “A” y; que al momento de la terminación de la vinculación su salario era de $2.519.350 mensuales. Explicó que desde el inicio pactaron el pago de un bono de asistencia y HSE que estaba condicionado a una contribución directa de la labor que desempeñaba, y su monto se veía afectado por las ausencias injustificadas; que su valor a la terminación del contrato era de $1.133.707; que el incentivo de productividad fue convenido desde la celebración del contrato de forma condicionada al cumplimiento de expectativas de trabajo; que el bono de

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Radicación n.° 93213 alimentación, y los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería le fueron otorgados por su condición de extranjero, con la finalidad de aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen, y eran cancelados mes a mes durante toda la relación laboral. Dijo que entre la Unión Sindical Obrera y CBI Colombiana S.A., celebraron una convención colectiva de

trabajo de la cual era beneficiario, en la que pactaron los siguientes emolumentos: el incentivo HSE, condicionado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo; el de progreso, ligado a la expectativa de avance; el de progreso tubería, supeditado a la productividad de esa área; y la prima técnica; que todos estos pagos retribuían directamente sus servicios; que la empleadora liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta el bono de asistencia, mas no los demás beneficios. Finalmente, expuso que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S.A., estaba la de construcción y operación de refinerías, por lo que, a partir del 2006 se le confió a esa empresa el proyecto de expansión de su dependencia de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI Colombiana S.A., cuyo objeto social era la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realizara las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de los recursos naturales; que la labor de soldador A hace parte de la función de infraestructura, y por

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Radicación n.° 93213 ende, corresponde al giro ordinario de los negocios de Reficar S.A. Al dar respuesta a la demanda, la pasiva CBI Colombiana S.A., no se opuso a que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero sí a las restantes pretensiones. Frente a los hechos, admitió la vinculación laboral y su vigencia, la labor desempeñada, y el salario devengado.

Aceptó que el trabajador recibía el bono de alimentación junto con el auxilio de transferencia bancaria y el auxilio de lavandería, y la forma en la que estos eran pagados, junto con los demás incentivos enunciados. De los restantes hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Argumentó que los conceptos aludidos por el actor eran beneficios de orden extralegal, por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del trabajo desempeñado. Formuló las excepciones de buena fe y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 24 de abril de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo progreso tubería, prima técnica convencional, percibida por el demandante DANIEL JESUS (sic) VIVAS TORRES de manera permanente, tienen incidencia salarial para calcular el pago del trabajo suplementario de horas extras, dominicales, festivos, así como las vacaciones disfrutadas en tiempo por el demandante, y DECLARAR que las cláusulas que restan incidencia salarial a estos pagos contravienen el artículo 43 del código sustantivo del trabajo (sic) y en consecuencia, se consideran ineficaces.

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SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al señor DANIEL JESUS (sic) VIVAS TORRES

la reliquidación del trabajo suplementario, de horas extras, dominicales y festivos, así como de las vacaciones disfrutadas en tiempo, en las siguientes sumas de dinero; - Por concepto de trabajo suplementario, la suma de $7.837.012. - Por concepto de primas de servicio, la suma de $6.734.213. - Por concepto de reliquidación de vacaciones, la suma de $2.420.135. - Por concepto de cesantías, la suma de $2.138.995. - Por concepto de Intereses de cesantías, la suma de $167.223.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al señor DANIEL JESUS (sic) VIVAS TORRES, la Indemnización moratoria descrita en los apartes anteriores, consagrada en el artículo 65 del C.S.T. y el artículo 99 de la ley 50 de 1990, de la siguiente forma: la suma de $89.959.392 y la suma de $92.459.144., respectivamente.

CUARTO: DECLARAR INEFICAZ todas las cláusulas de carácter convencional, tratadas en la presente sentencia, relativas a la exclusión de estos conceptos como factor salarial, dentro de la liquidación de prestaciones sociales y, CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al señor DANIEL DE JESÚS (sic) VIVAS TORRES, los aportes a seguridad social en pensiones, relativos con cada uno de los años de servicios, de la siguiente manera: para el año 2013 se tendrá como promedio el salario mensual de $3.822.869, para el año 2014, la suma de $6.792.659. Estos pagos deberán ser girados

al correspondiente fondo de pensiones.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones incoadas, en especial en lo relativo a los pagos de auxilio de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada de buena fe y prescripción.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y señalar como agencias en derecho la suma equivalente a 10 smlmv.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Tercera Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 22 de julio de 2021, resolvió:

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Radicación n.° 93213 1° REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 24 de abril de 2018, para en su lugar DECLARAR que las cláusulas que restaron incidencia salarial al bono de asistencia, al incentivo de productividad, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional y a la prima técnica convencional, son válidas, y en consecuencia se ABSUELVE a CBI COLOMBIANA S.A de todas las condenas impuestas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 2° COSTAS en esta instancia cargo de la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un (1)

S.M.L.V.

En lo que al recurso de casación importa, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación solicitada, para lo cual se propuso establecer si los incentivos HSE convencional, progreso, progreso tubería, productividad y prima técnica convencional tenían incidencia salarial. Para soportar su decisión, citó los artículos 127 y 128 del CST, recorrió la jurisprudencia de esta Corte desde 1993 hasta 2020 en lo concerniente a la hermenéutica que se le debe dar a la facultad que tienen las partes para determinar que algunas sumas no tengan incidencia salarial. Con base en lo anterior, concluyó que el pacto de exclusión salarial del artículo 128 CST no es absoluto, y no implica la posibilidad de que las partes puedan quitarle esa incidencia a un pago que remunera el servicio; además, que el inciso final de la mencionada norma autoriza a quienes celebran un contrato, convención o pacto colectivo, a disponer expresamente que algún beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias

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Radicación n.° 93213 laborales, siempre y cuando no atente contra el salario mínimo vital y móvil, y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así lo explicó:

5. Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales. Ello

impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128, a los fines explicados por la jurisprudencia, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo.

6. En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos, conlleva a la declaratoria de ineficacia del acuerdo. En lo referente al incentivo de productividad, estableció que no se concedía de manera individual ni era «[…] directamente proporcional al desempeño personal en el servicio», pues dependía del comportamiento general del grupo de trabajo, de suerte que no era salario. Acerca de los incentivos convencionales, expuso que la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la USO y CBI Colombiana S.A. reguló que los salarios y las bonificaciones del personal se concederían en los términos del anexo 1º, en el que se reglamentó que no

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Radicación n.° 93213 remuneraban la labor, conforme a lo previsto por el artículo 128 del CST. Aseguró que, tal y como lo manifestó esta Corte en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970, resultaba válido que en un acuerdo convencional se dispusiera que algunos de los beneficios extralegales no serían considerados como salariales. Recordó que la negociación colectiva tiene como propósito esencial que las partes lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo que se requiere que hagan concesiones, pues «[…] no tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán». Por tanto, estableció que el pacto de exclusión salarial celebrado entre CBI Colombiana S.A. y la USO, era válido, y que, en todo caso, su eficacia no podía ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en tanto CBI Colombiana S.A en liquidación,

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Radicación n.° 93213 […] no incluyo (sic) la PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. Ahora bien, como quiera que en el evento en que se declare como prospera (sic) esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. Se resuelven conjuntamente, dada su similitud de propósito y base argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los preceptos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; y 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Para sustentarlo afirma que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no prevén que por el simple hecho de plasmarse la exclusión salarial en una convención

colectiva, esta sea válida. Y agrega: De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto

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Radicación n.° 93213 de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter (sic) partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

VII. CARGO SEGUNDO

Lo plantea así:

4.2. VIOLACIÓN INDIRECTA

4.2.1. ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACION (sic) PROBATORIA En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 31 a FOLIO 58, que dan cuenta

de los volantes de pago durante la relación laboral. Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina de septiembre de 2012 a marzo de 2014, y culmina así: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.623.986 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO (sic) + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.453.948, por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.850.297 (INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL +

INCENTIVO PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIAL+ PRIMA

TECNICA (sic) CONVENCIONAL).

Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis

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Radicación n.° 93213 de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los

denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. Luego, alega que la prima técnica convencional se hizo depender de la prestación del servicio, de suerte que un mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, implican un mayor valor de dicho rubro.

VIII. CARGO TERCERO

Lo formula de la siguiente manera:

4.2.2. ERROR DE DERECHO POR VIA (sic) INDIRECTA.

Sobre el pago de PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, el adquem (sic) dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

IX. CONSIDERACIONES Pese a las deficiencias notorias en la formulación del alcance de la impugnación, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente lo que persigue el recurrente es el quiebre de la decisión de segundo grado, para que, en su lugar, se revoque la del a quo en tanto no concedió incidencia salarial a la prima técnica, los incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE, y de productividad, y en

su lugar, se condene a la reliquidación deprecada en la demanda inicial, y al pago de las indemnizaciones previstas

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Radicación n.° 93213 en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Asimismo, aunque el segundo cargo no es un modelo de acusación por la vía indirecta, lo cierto es que, al enderezarse por ese sendero, es lógico comprender que lo que denuncia es la aplicación indebida del artículo 128 del CST, que es la preceptiva a la que alude a lo largo de su argumentación. Asimismo, de la exposición desplegada por el censor se logra identifica que los errores de hecho endilgados al Tribunal consisten en (i) no haber dado por demostrado que no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial, y (ii) no haber dado por demostrado que la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio. Igualmente, se aprecia que tales yerros los deduce de la falta de apreciación de los volantes de pago, y de la errada valoración de la convención colectiva de trabajo. Por otra parte, si bien el tercer cargo no contiene los presupuestos elementales que debe cumplir un ataque por la vía indirecta, tal impropiedad queda saneada al examinarlo en conjunto con el segundo, que persigue el mismo propósito. Ahora bien, lo que sí se advierte como una deficiencia insubsanable es que a lo largo de la demanda de casación no hay un solo argumento tendiente a derruir la decisión del colegiado en lo tocante al incentivo de productividad. En efecto, el Tribunal consideró que ese rubro no era

salario porque no se concedía de manera individual, ni era

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Radicación n.° 93213 directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, premisa que el impugnante dejó libre de cuestionamiento en el recurso extraordinario. Por lo tanto, se mantiene intacta la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida dicha providencia, en lo atinente, se insiste, al incentivo de productividad. Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el fallador de la alzada se equivocó al considerar que era válida la exclusión salarial de la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería, por el hecho de constar en una convención colectiva de trabajo. Desde ya advierte la Corte, que el colegiado sí incurrió en el desafuero advertido por la censura, pues, con fundamento en los artículos 127 y 128 del CST, en armonía con el principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la CP, es salario todo pago que constituya una contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se le dé. En esa medida, es la ley la que define el carácter salarial de un pago, no los sujetos de la relación laboral, ni las organizaciones sindicales en las que se agrupan, de modo que cualquier estipulación en contrario deviene ineficaz, al tenor de lo normado en el artículo 43 del CST. Sirven al respecto las reflexiones que esta Sala hizo en la sentencia CSJ SL658-2023, al resolver el mismo problema

jurídico planteado al interior de un proceso en el que se discutía, exactamente, si era válida la exclusión salarial de

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Radicación n.° 93213 los beneficios examinados en este asunto por haberse estipulado así en la misma convención colectiva de trabajo analizada. Así se pronunció la Corte: En lo que sí tiene razón el impugnante, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional». En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula

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Radicación n.° 93213 contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución

directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). También en la CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado. Por lo tanto, no es cierto que el hecho de que la exclusión salarial esté plasmada en una convención colectiva imponga irremediablemente la aceptación de su validez, ni

mucho menos que solo pueda cuestionarse por la vía del artículo 479 del CST (denuncia). Debe recordarse que en materia laboral no producen ningún efecto las estipulaciones de las partes que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo previsto en la ley, tal como lo contempla el artículo 43 del CST, de allí que una controversia relativa a la eficacia de una cláusula convencional que establezca la exclusión salarial de un beneficio extralegal, como la planteada por el demandante, sí es de conocimiento del juez del trabajo, pues

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Radicación n.° 93213 a este le compete resolver si se dan los presupuestos contemplados en la referida norma o no, en garantía de los derechos mínimos del trabajador. En suma, se casará la sentencia impugnada únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgado que había declarado que la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería tenían carácter salarial. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas, debido al éxito del recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA El demandado apela (i) la incidencia salarial de las prestaciones extralegales y la respectiva reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, para lo cual rechaza la ineficacia del pacto de excusión salarial del contrato de trabajo y la convención colectiva. Así mismo, considera (ii) que no se debe condenar por aportes en pensiones, en tanto no fue objeto expreso de pretensión; (iii) que se le deben restituir los valores entregados en virtud de los incentivos,

dada la declaratoria de ineficacia de los pactos; (iv) la improcedencia de la indemnización moratoria; y (v) la validez probatoria de las nóminas de pago aportadas por el demandante.

1. Carácter salarial de los rubros En casación se advirtió que el hecho de que el pacto de exclusión salarial se incorpore a una convención colectiva de trabajo no lo hace inobjetable en sede judicial, de modo que

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Radicación n.° 93213 si en este escenario se logra establecer que tal acuerdo desmejora las condiciones del trabajador en relación con las que la ley determina, habrá de declararse su ineficacia. Al examinar los volantes de pago que militan a folios 31 a 58 del expediente, observa la Sala que la empresa le pagó al trabajador la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería desde octubre de 2013, cuando entró a regir la convención colectiva de trabajo celebrada entre CBI Colombiana S.A. y la USO, hasta abril de 2014, cuando se extinguió el vínculo contractual. Así, sin estar en duda la habitualidad del pago de los conceptos reclamados, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su exclusión en el cálculo de acreencias laborales (CSJ SL51592018). Tal como se ha repetido, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ

SL5146-2020), y esa carga la incumplió la convocada a juicio, pues simplemente se