CSJ - SL18851-2017

qL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18851-2017 Radicación n.” 58619 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró HILDA YANETH GÓMEZ

CARVAJAL contra FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA.

I ANTECEDENTES Hilda Yaneth Gómez Carvajal llamó a juicio a la Fábrica de Licores del Tolima, con el fin de que se declarara: i) que la vinculación laboral de la demandante fue efectiva desde el 31 de marzo de 1993 y hasta el 21 de enero de 2008; ii) su último cargo el de profesional universitario, ostentando la calidad de trabajadora oficial,

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Radicación n. 58619 vinculada mediante contrato de trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, y iii) que la terminación del vínculo fue sin justa causa e ilegal. Como consecuencia de la declaraciones anteriores, solicitó la actora que se accediera a: i) ordenar su reintegro legal y convencional al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor categoría, conforme a la cláusula

quinta de la convención colectiva de trabajo celebrada el 1% de febrero de 1996 o la que haga sus veces, por ostentar la calidad de trabajadora oficial al momento de finalizar el contrato; ii) condenar a la demandada al pago de los salarios e incrementos legales y extralegales convencionales, a partir del despido y hasta su vinculación; las primas semestrales o sanjuaneras, equivalente a 15 días de salario, conforme al artículo 13 convencional; las primas de navidad por un total de 45 días de salario, pagadera en los primeros 15 días de diciembre de cada anualidad; vacaciones y prima de las mismas, a razón de 25 días de salario reconocidos anualmente; la bonificación semestral, la cual correspondía a 20 días de salario, que se pagaba en los quince primeros días del mes de junio y diciembre; la recompensa por servicios prestados al cumplir 20 años de servicio, equivalente a 33 días de salario y 5 más de descanso remunerado, según lo dispuso el artículo 26 de la convención; los intereses a las cesantías por un 12% anual, sobre el saldo al 31 de diciembre de cada año, acorde con el artículo 30 ibídem; degustación y venta de licores, como lo consagró la cláusula 32 de la misma convención; la indemnización moratoria al no cancelar las prestaciones

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97 Radicación n. 58619 sociales e indemnizaciones, conforme al artículo primero del Decreto 797 de 1949, desde su consolidación y hasta su pago, según el promedio mensual devengado, y la pensión sanción en la forma como lo prevé el artículo octavo de la

Ley 171 de 1961, por tratarse de un despido injusto, con más de 15 años de servicios con la entidad y contar con más de 54 años de edad. Subsidiariamente solicitó frente a la pretensión antes descrita, la condena a la accionada del pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social por el tiempo necesario para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo al régimen aplicable a la accionante; vi) la indexación sobre las sumas anteriores de acuerdo al IPC; vii) la indemnización por perjuicios morales por ser el despido injusto e ilegal; viii) lo probado ultra y extra petita, y ix) las costas y gastos procesales. De no acceder a la petición de reintegro, solicitó se concedan las pretensiones subsidiarias, donde se pidió se declarara: i) los extremos de la relación laboral entre el 31 de marzo de 1993 hasta el 21 de enero de 2008; ii) último cargo desempeñado, profesional universitaria, siendo trabajadora oficial vinculada mediante contrato de trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad, y iii) que la terminación de la relación laboral fue injusta e ilegal. Como consecuencia de la declaratoria de las anteriores peticiones subsidiarias, se accediera: iv) al reconocimiento y pago en favor de la actora de la indemnización por despido SCLAIPT-10 V.00 j Radicación n. 58619 sin justa causa, contemplada en el literal d) de la cláusula quinta de la convención, teniendo presente la antigiiedad en la empresa y el promedio mensual devengado a la fecha del

retiro. En el evento de no haber accedido a la petición referida previamente, imploró que en subsidio se reconociera: i) la indemnización prevista para los trabajadores oficiales de que trata el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, por terminar el empleador el contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa y ii) al pago de las prestaciones sociales y derechos laborales tanto legales, como convencionales dados a los trabajadores oficiales y hasta su retiro, correspondiente a las prestaciones señaladas, anteriormente, en las proporciones descritas en la quinta pretensión principal referidas en la página 2 de esta sentencia. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada desde el 31 de marzo de 1993 hasta el 21 de enero de 2008, ininterrumpidamente, siendo el último cargo el de profesional universitario, código 21901, para el cual fue nombrada mediante Resolución n.” 026 del 24 de enero de 2007 y posesionada en la misma fecha. Indicó que el 22 de marzo de 1979 a través de la ordenanza n. 08, emanada de la Asamblea Departamental del Tolima, se creó la Fábrica de Licores del Tolima, como Empresa Industrial y Comercial del Estado; dijo que el artículo 304 del Decreto 1222 de 1986 estableció que las SCLAJPT-10 V.00 4 q: Radicación n. 58619 personas que prestaban sus servicios para tales empresas eran trabajadores oficiales, y excepcionalmente serían empleados públicos los que desempeñaran actividades de dirección y confianza, así como los cargos previstos en los

estatutos. Sostuvo que a la demandada se le realizó el PRET (Plan de Reforma Económica Territorial), donde se efectuó un análisis de la entidad en aspectos financieros, operativos y organizacionales, siendo fundamentos técnicos y jurídicos para la reestructuración de la planta de personal de la pasiva, la cual se materializó en las Resoluciones n. 147 y 149 del 7 de marzo de 2001; en virtud de la aludida reestructuración, la actora fue incorporada al cargo profesional, grado 340-03, según acta de posesión del 7 de marzo de 2001, dependiendo de la subgerencia administrativa financiera, como lo esgrimió el PRET en el documento diagnóstico y análisis sobre la situación organizacional, principales aspectos administrativos y propuesta de misión, visión, valores y estructura de la Fábrica de Licores del Tolima, es decir, ella no pertenecía al nivel directivo. Posteriormente, mediante Resolución n.” 026 del 24 de enero de 2007, la actora fue nombrada en el cargo de profesional universitaria, código 219grado 01, posesión efectuada en el mismo día; luego, a través de Resolución n. 018 del 21 de enero de 2008 se le declaró insubsistente, sin razones, ni motivaciones como indica la ley para poder dar por terminado el vínculo, además de no reconocer suma SCLAIPT-10 v.00 5 Radicación n. 58619 alguna por concepto de indemnización por despido sin justa causa, ni prestaciones sociales legales y convencionales, por haber tenido la condición de trabajadora oficial. Aseveró que el artículo 125 de la CN, era exigente en

apuntar el carácter excepcional de los empleados de libre nombramiento y remoción, al señalar como regla general la carrera administrativa dentro de los empleos en los órganos del Estado y citó la sentencia CC C-514 de 1994. Por otra parte, la demandante aseguró que en el último cargo desempeñado dependía de la Subgerencia Financiera y esta última a su vez de la Gerencia General de entidad; sin exhibir las particularidades de dirección, confianza y manejo que exige la ley en materia de empleados públicos, pues us funciones eran instrumentales, de coordinación y colaboración, tal como se apreciaba en el Acuerdo 02 del 23 de enero de 2007, lo cual corroboraba que no era parte del nivel directivo. Igualmente, en oficio GG 0857 del 15 de mayo de 2008, el Secretario General de la accionada señaló que el manejo, custodia, firma de las actas y recursos relacionados con el material publicitario de la entidad, como el retiro de los mismo, estaba a cargo del almacenista general, y que el manejo de los recursos y avances los ejercía la tesorería. Manifestó que el artículo 3 del Decreto 2127 de 1945, que consagra el principio de primacía de la realidad, tiene respaldo constitucional, que se apreciaba su vulneración al

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Y Radicación n. 58619 retirarse a la actora como empleada pública de libre nombramiento y remoción, a pesar que su ámbito, funciones y nivel jerárquico la clasificaba como trabajadora oficial. Concluyó con que existía convención colectiva de

trabajo del 1 de febrero de 1996, suscrita por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Bebidas Alcohólicas (Sinatrabecolicas), vigente conforme al CST, aplicable a la mayoría de los trabajadores afiliados al mismo, donde se reconocen las prestaciones de carácter laboral en favor de los trabajadores oficiales, entre tantas, la indemnización por despido sin justa causa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, propuso como medios exceptivos previos, falta de jurisdicción, falta de competencia y caducidad. Como perentorias inexistencia del contrato de trabajo; no configuración o no ocurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; prescripción y la genérica. En cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los extremos de la relación laboral como empleada pública; que la naturaleza jurídica era la de una empresa industrial y comercial del Estado, y que en Resolución n. 026 del 24 de enero de 2007 se nombró a la actora en el empleo de profesional universitario, código 219-grado 01, cargo de

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Radicación n. 58619 libre nombramiento y remoción, sin reparo de la accionante, quien sin problema se posesionó, cumpliendo sus funciones conforme al manual respectivo. Estimó como parcialmente cierto el nombramiento de la demandante mediante acta 244, en la cual tomó posesión

como empleada pública profesional comercial, código 34003, pero dijo ser falso que dicho cargo no se encontrara en la estructura o estatutos de la fábrica, debido al acuerdo previo de la junta directiva de la empresa, quien modificó la estructura y planta de personal de la misma a través de las Resoluciones n. 147 y 149, donde se establecieron sus funciones, siendo inherente el cargo al de una empleada pública y no trabajadora oficial, actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad; asimismo, aceptó: de manera parcial que en Resolución n.” 018 del 21 de enero de 2008 se le declaró a la reclamante insubsistente, más no compartió que se le endilgaran vicios al acto administrativo, menos inducir a error al juez al solicitar indemnizaciones, prestaciones sociales y demás, a sabiendas que su vinculación fue legal y reglamentaria y que el acto expedido era discrecional de nominador, el cual no requería motivación. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 21 de junio de 2010 (f. 661 a 666 del expediente de 1“ instancia), decidió absolver a la demandada de los cargos imputados por la demandante;

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96 Radicación n. 58619 negó las pretensiones de la demanda; no estimó necesario el estudio de los medios exceptivos propuestos por la demandada; en caso de no impugnarse la decisión se dispuso su consulta, y condenó en costas a cargo de la accionada.

Posteriormente se presentó solicitud por parte de la demandada, para que se corrigiera el numeral quinto de la sentencia que condenó a la Fábrica de Licores del Tolima, el cual fue resuelto en providencia del 22 de julio de 2010, y condenó en costas a la accionante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, y por virtud del Acuerdo PSAA11-8267 del 28 de junio de 2011 (f£. 32 Cuaderno del Tribunal), resolvió la consulta de la sentencia de primera instancia y decidió revocar la de primer grado, del 21 de junio de 2010 y en su lugar decidió declarar que entre las partes mencionadas, se repite, Hilda Yaneth Gómez Carvajal y la Fábrica de Licores de Antioquia existió un contrato de trabajo desde el 31 de marzo de 1993 hasta el 21 de enero de 2008, ostentando la condición de trabajadora oficial, contrato terminado unilateralmente y sin justa causa por la empleadora; condenó a la Fábrica de Licores del Tolima al reintegro de la actora al cargo que desempeñaba al momento del retiro, con el consiguiente pago de salarios y prestaciones legales y convencionales dejados de percibir desde su retiro y hasta su

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9 Radicación n. 58619 reincorporación, con los aumentos correspondientes legales y convencionales; autorizó a la empresa demandada a deducir de los valores que debía pagar como consecuencia

de las condenas, aquellos que ya fueron cancelados al momento de su desvinculación por causa o en razón de éste; declaró no probadas la excepciones propuestas por la demandada, y condenó en costas de primera instancia al extremo pasivo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró los problemas jurídicos en establecer si la actora ostentaba la calidad de trabajadora oficial o empleada pública, para luego determinar una vez analizados los medios de convicción, si fue injusto e ilegal el despido. Consideró como fundamento de su decisión, poner bajo estudio la calidad que ostentaba la actora durante la vigencia del vínculo laboral, pues arguyó la demandante que la ley y los estatutos vigentes en la empresa al momento del retiro la catalogaban como trabajadora oficial y no como empleada pública; ante tales reparos, se precisó el artículo 1% del Decreto Departamental 222 de 1993, el cual consagra los estatutos de la fábrica, que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden departamental, donde por su naturaleza se clasifican sus servidores públicos departamentales, en el artículo 233 del «Decreto 1222 de 1983» (sic), así:

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10 Radicación n.” 58619 ARTÍCULO 233.-Los servidores departamentales son empleados públicos sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos departamentales se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y

comerciales y en las sociedades de economía mixta departamentales son trabajadores oficiales. No obstante, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. De la norma en comento se determinó que para los servidores de Empresa Industrial y Comercial del Estado, primero, por regla general son trabajadores. oficiales. Segundo, serán empleados públicos aquellos que desempeñen actividades de dirección y confianza, y que estatutariamente se clasifiquen como tal, y tercero, que la clasificación estatutaria recaía en cargos de dirección y confianza, más no aquellos que arbitrariamente el empleador estatal disponga. Para fundar su criterio, el ad quem citó la exequibilidad del artículo 5% del Decreto 3135 de 1968 y destacó que sólo los cargos de dirección y confianza podían catalogarse como empleados públicos, pues su facultad estatutaria no era ilimitada. Estimó necesario referir las expresiones de dirección y confianza de la cita jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 8464, del 28 de septiembre de 1995, en la cual se apuntaló la manera en que las juntas directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del SCLAJPT-10 V.00 e Radicación n. 58619 Estado y de Economía Mixta, debían contar con la aprobación del gobierno departamental, al determinar las plantas de personal, estando sujetas a las normas que expidían las asambleas sobre nomenclatura, clasificación y

remuneración de los empleos; además de tener que plasmar en los estatutos la excepción a la regla general expuesta, es decir, quienes serían empleados públicos de acuerdo a las actividades de dirección y confianza; entendiendo por dirección como la acción o efecto por dirigir o dirigirse, y por confianza la esperanza firme que se tiene de una persona o cosa. De .igual forma en la precitada jurisprudencia se aludió a la sentencia de la misma Corporación del 9 de marzo de 1992, expediente n. 2708 y posteriormente la CC C-195 de 1994, donde se plasmaron criterios para saber cuándo un cargo era de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, frente al despido ilegal e injusto, el Tribunal manifestó que de encontrarse que la actora no tenía una relación legal y reglamentaria como empleada pública, sino en virtud de un contrato de trabajo, le sería aplicable la convención colectiva de trabajo celebrada el 4 de agosto de 2004, que en la cláusula quinta y frente a los trabajadores oficiales indicaba, que de ser despedidos sin motivación o sin justa causa, daría lugar a su reintegro con todas las prestaciones definidas ahí o la indemnización por despido injusto (f. 293 del cuaderno principal). En el caso bajo estudio, la colegiatura observó las funciones asignadas a la demandante, el cargo que desempeñaba, y teniendo presente las jurisprudencias SCLAJPT-10 v.00 12 Radicación n. 58619 precitadas, concluyó que la actora no tenía actividades de dirección y confianza, salvo las que hace referencia a:

(1) asesorar a la Gerencia General y Subgerencia Financiera en la formulación y ejecución de las políticas y estrategias institucionales de mercadeo y ventas, orientadas al posicionamiento de las líneas de licores producidos por la empresa, y la relativa al (13) manejo y custodia de los bienes y elementos publicitarios que sean utilizados en cumplimiento de sus funciones. - Lo anterior, de conformidad con el acuerdo n. 004 del 20 de octubre de 2003, expedido por la junta directiva de la accionada, donde se reformaron las funciones de los cargos de libre nombramiento y remoción, siendo funciones de dirección para el caso en comento: «el desempeño de funciones de asesoría institucional.»; mientras que de confianza y manejo da custodia, la administración de bienes, dinero y/o valores de la entidad,» Ahora bien, las restantes labores no se adecuaban a tales preceptos, conforme al manual de funciones y requisitos analizados, sin generarse la compatibilidad con las de dirección, confianza y manejo; por tanto, no se catalogaban en ese grupo. Así mismo, adujo que tales prerrogativas tomaban un direccionamiento diverso al pretendido por el ordenamiento jurídico, en busca de catalogar los cargos como el desempeñado por la accionante, como de libre nombramiento y remoción sin serlo, ante la falta de una clara clasificación de los cargos al interior de la empresa demandada, lo cual se corroboró ante lo declarado por el Secretario General de la Fábrica entre 2003 y 2006, German Darío Torres (f.> 282 y 283 primer

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13 Radicación n. 58619 cuaderno), donde se indicó que las decisiones de la reclamante no eran determinantes en el giro de la empresa, aseguró que la reforma de 2003 buscó regularizar la situación anormal de la planta de personal, también, aseveró que quienes ejercían funciones de decisión, orientación y fijación de directrices de obligatorio acatamiento eran el gerente, los subgerentes, el secretario general, el tesorero y el almacenista, testimonio cargado de credibilidad en razón al cargo que ostentó; además de guardar correspondencia con lo expuesto por Edna María Briñez Mina (f.9 279 a 280 del mismo cuaderno), quien indicó que las funciones de la trabajadora eran «mercadeo de los productos de la Fábrica, contacto con los distribuidores, la parte promocional de los productos, lo hacía en compañía de otras funcionarias, Mary Bautista y Andrea del Pilar Ramírez, en la parte de promoción», así como su no participación en comités técnicos, ni estaba cobijada por funciones como la de los cargo descritos por el señor German. De igual forma en la declaración de Alejandro Salazar Hernández (f. 284 primer expediente), gerente general de la fábrica para el 2001 y hasta el 2003, se señaló que primordialmente los trabajadores de carrera colaboraban con actividades de mercadeo, y eventualmente los de libre nombramiento y trabajadores oficiales. Posteriormente en la indagación efectuada al gerente general de la demandada por el apoderado de la parte actora, en cuanto al manejo. y custodia de los elementos

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Radicación n. 58619 publicitarios para el 2008, su respuesta fue que tal labor correspondía al almacenista, el cual firmaba las actas de retiro de los elementos publicitarios; mientras.que a la pregunta de: quién ejercía el manejo de recursos y avances otorgados para la promoción y comercialización de productos, acotó que era la tesorera. (f. 40 y 41 del cuaderno principal). Con fundamento en lo anterior, dijo el Tribunal que no era dable calificar a la demandante como de dirección y confianza, de acuerdo a las actividades que desempeñaba, pues no ostentaba la injerencia en la organización y funcionamiento de la entidad, ya que sus labores no eran propias del nivel asesor, sino de promoción o impulso; a lo cual hizo énfasis el juez colegiado, en el entendido que el ejercicio de sus funciones no eran de confianza y manejo, conforme a lo que ya se indicó, esto era, que la competencia de la custodia y manejo de elementos publicitarios recaía en el almacenista y la tesorería, menos sobre un kit otorgado a gran parte de los trabajadores y que por obtenerlo no se puede catalogar como empleados públicos, en virtud de su custodia, dejando claro que la actora era una trabajadora oficial. Con la conclusión previa, no hubo asomo de duda que la demandante estaba cobijada por la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintrabecolicas y la Fábrica de Licores del Tolima, celebrada el 4 de agosto de 2004, por ser la desvinculación sin motivación, no encontrándose acorde

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Radicación n. 58619 a lo dispuesto en los artículos 48, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1947. En tal sentido, por ser la trabajadora oficial y no acreditarse la justa causa del despido, así como la existencia de la cláusula quinta convencional, se accedió a las pretensiones principales de la demanda al existir relación de trabajo; posición que también asumió el Tribunal Superior de Ibagué en un caso similar bajo el radicado 2006-457-01.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de segunda instancia del 31 de agosto de 2011, y consecuencialmente se confirme en su integridad el fallo del 21 de junio de 2010, al encontrar probada la excepción de inexistencia de la calidad de trabajadora oficial y calificar a la actora como empleada pública, y se provea sobre costas del recurso.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el que fue replicado y pasa a resolverse a continuación.

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16 Nu Radicación n. 58619

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 389, modificados por el artículo 53 de la Ley 50 de 1990,

del CST, artículo 1 de la Ley 50 de 1990, artículos 50, 51, parágrafo del artículo 54, y artículos 60 y 61 del CPTSS, artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 200, 203, 208, 252, 252-3, 275, 276, 305, 306 del CPC; articulo 66 del Decreto 01 de 1984, como violación de medio que llevo al ad quem a la aplicación indebida del artículo 23 del CST, «Modificado por el articulo la (sic) de la ley 50 de 1990, y del artículo 233 del Decreto legislativo 1222 de 1986». Aunque como era su obligación, la censura no enlistó cada uno de los medios de convicción que estimó fueron inapreciados o mal valorados por el Tribunal, y que constituyen el fundamento esencial del cargo, de la lectura, por demás compleja de su sustentación, por su presentación y redacción, la Corte encuentra que serían: i) los estatutos (f. 9 cuaderno de la Corte; ii) resolución n. 018 del 21 de enero de 2008 (f. 10 del mismo expediente); Testimonios de Germán Dario Torres, Edna María Briñez Mina vy Alejandro Salazar Hernández (f. 10 mismo cuaderno); las cuentas de cobro (f. 18 del legajo de la Corte); comprobante de pago (f. 18 del mismo dossier) Como yerros fácticos le enrostró al Tribunal los siguientes, que de paso desarrolló en su demostración, por lo que la Sala los condensa, así:

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1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante era empleada pública, que había sido nombrada por acto legal y reglamentario, y se había posesionado del cargo, habiendo sido designada en varias oportunidades en distintos cargos, como empelada pública.

Dijo que por mandato del Decreto 1569 del 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, en el campo de aplicación de la norma, referido al sistema de nomenclatura y clasificación de empleos que regiría para las entidades. territoriales, que debían regirse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 enunció los empleos que hacía parte del nivel directivo, ejecutivo, profesional y del nivel operativo; donde se encontraba el de tesorero, almacenista y profesional universitario hacían parte de los niveles ejecutivos y profesional y no al nivel operativo como en forma equivocada lo interpretó el juez de segunda instancia. Que en los estatutos de la demandada se encontraba claramente establecido, que el cargo de profesional universitario de mercadeo era de libre nombramiento y remoción; recordando que el objeto social de la demandada era principalmente la producción, comercialización y distribución de aguardiente y por tanto, la persona encargada del área de mercadeo, independientemente de la denominación que se le diera, debía ser una persona de confianza y que hiciera parte del grupo directivo de la entidad; siendo uno de los funcionarios más importantes en la materialización y ejecución del objeto social referido.

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Así mismo, era la persona encargada de desarrollar las políticas de comercialización, distribución y ventas de la empresa, que estaba ligado al desarrollo de su objeto social, quien debía también exponerlas a la junta directiva y que dependía desde todo punto de vista del direccionamiento del gerente general. Recordó que la actora desempeñó en varias oportunidades el cargo de almacenista y tesorera, que era de dirección y confianza, puesto que se encontraba a su cargo la administración y conservación de los bienes de la empresa. Manifestó que los cargos desempeñados en la Fábrica de Licores por la accionante, sólo podían ser desempeñados por empleados públicos.

2. El segundo yerro consistió en no dar por demostrado, que mediante Resolución n. 018 del 21 de Enero de 2008, el Gerente General de la accionada declaró insubsistente a la demandante del cargo de profesional de mercadeo, y con base en ese acto administrativo fue liquidada y pagada la indemnización por dicha desvinculación como «empleada pública y que la extrabajadora demandante nunca demandó dicho acto de liquidación dentro del término procesal correspondiente, configurándose el fenómeno de la caducidad; y que además, si ella era consiente que era trabajadora oficial, por qué en forma constante solicitaba que se le evaluara como funcionaria pública, solicitando además la inscripción en

carrera administrativa.

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19 Radicación n.” 58619 Insistió en que la parte actora era empleada publica, porque lo que estaba plenamente demostrado era que ejercía un cargo de dirección y confianza, y que conforme al artículo 389 del CST, modificado por la Ley 50 de 1990,

artículo 53, y de las pruebas testimoniales, que fueron a su juicio contradictorios, en la medida en que se limitaron dejar en evidencia que no ejercía funciones de dirección, confianza y manejo, pero a la vez no dejaron en claro los motivos de sus aseveraciones, por lo que no debieron ser tenidos en cuenta para considerar a la demandante como empleada pública, sino trabajadora oficial Por el contrario, afirmó el censor, se dejaron de lado como pruebas supletorias los actos administrativos que se encontraban en firme, y conservaban plena validez y eficacia, que debieron ser acatados en su contenido objetivo y alcance jurídico, por así imponerlo el artículo 66 del Decreto 01 de 1984; actos administrativos de los cuales se establecía, en sana lógica, la condición de empleada pública de la parte actora, y porque aún en el supuesto de que se hubiese probado la existencia de un contrato realidad, la actora no podía tener la misma connotación de empleado público, porque en tal supuesto, no existió una relación legal y reglamentaria; lo que impedía que tuviera derecho al reintegro, ni tampoco al pago de los salarios pretendidos, trayendo en su apoyo una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 73001233100020000344901 (307405), del 19 de Febrero 19 de 2009.

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3. El tercer dislate lo hizo consistir en que no se dio por acreditado que las sumas ya recibidas por la demandante, lo fueron por distintos conceptos e imputaciones presupuestales y financieras, distintas al

correspondien