CSJ - SL1887-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1887-2023 Radicación n.° 95990 Acta 28 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, frente la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 6 de mayo de 2022, dentro del proceso que JAIME FORERO GÓMEZ instauró en su contra y de la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Jaime Forero Gómez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin

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Radicación n.° 95990 de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado a partir de febrero de 1999. En consecuencia, requirió a Porvenir S.A. que trasladara a Colpensiones todos sus aportes, junto con los rendimientos, las comisiones y los bonos generados en su cuenta de ahorro individual, debiendo esta última aceptarlos y registrarlo nuevamente como su afiliado. Finalmente, solicitó que esta reconociera la pensión de vejez con fundamento en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003,

a partir 30 de junio de 2019, con el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de cancelar, así como los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 26 de septiembre de 1956 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), el 1º de enero de 1981. Así mismo, relató que suscribió formulario de traslado al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. el 24 de diciembre de 1998, haciéndose efectivo en febrero de 1999. Alegó que, su cambio al Régimen de Ahorro Individual se produjo a causa del error al que fue inducido por el asesor comercial, que no le brindó una información adecuada ni suficiente acerca de las ventajas y desventajas que tenía el cambio entre regímenes pensionales.

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Radicación n.° 95990 A su juicio, dicho actuar configuró una omisión en las obligaciones que tiene a su cargo en calidad de administradora de pensiones, entre otras, la de buen consejo, pues lo cierto es que no le dijo cuáles eran las condiciones necesarias para acceder a la pensión en el Régimen de Ahorro Individual, ni mucho menos le sugirió como alternativa permanecer en Colpensiones, de manera que esta situación comprometió la validez del acto jurídico de afiliación. Manifestó que elevó derechos de petición a las demandadas el 3 de julio de 2019, buscando que se declarara la nulidad del traslado; que, a través de sus respuestas,

dijeron que esa petición no era procedente, de manera que debía entenderse agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el tiempo de permanencia en el Régimen de Prima Media con el posterior traslado a Porvenir S.A. y el agotamiento del trámite de la petición. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Argumentó que no debía declararse la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, comoquiera que todos los fondos privados contaban con funcionarios capacitados para garantizar el suministro de información

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Radicación n.° 95990 clara, precisa y completa para que el afiliado tomara la decisión que estimara conveniente. Advirtió que no tuvo injerencia en ninguna de las elecciones que hizo el demandante, dado que nunca estuvo vinculado. Incluso, agregó que no era beneficiario de la transición y que, por tal motivo, no tenía una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media. Planteó que, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002, no podía retornar a Colpensiones en cualquier tiempo dado que no tenía quince años de servicios al 1º de abril de 1994, sumado a que tampoco hizo uso del derecho de retracto que le concede la ley para permanecer en el Régimen de Prima Media. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las

pretensiones. Sobre los hechos, admitió los atinentes al traslado de fondo en la fecha señalada, al igual que el derecho de petición presentado y su respuesta negativa. Dijo que el señor Forero Gómez no fue engañado, puesto que no era beneficiario de la transición y, en ese sentido, su traslado fue válido porque contaba con toda la información necesaria conforme a su situación prestacional.

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Radicación n.° 95990 Resaltó que el demandante suscribió libremente el formulario de afiliación, por lo que era consciente de las consecuencias de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual y que, por el contrario, no aportó ninguna prueba al expediente que demostrara el vicio del consentimiento al que presuntamente fue inducido. Acusó que la acción estaba prescrita, ya que transcurrieron más de tres años desde el momento en que hizo su cambio pensional. Finalmente, añadió que el demandante debía interesarse por su situación pensional y que su negligencia o inconformidad con el monto de la prestación, no configuran una imposición de responsabilidad por omisión. En su defensa, propuso las excepciones de «Cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Porvenir S.A.»; «Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad»; «No es viable el traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual»; inexistencia de la obligación; improcedencia de la nulidad; falta de título y causa; prescripción;, «Ratificación de la voluntad del afiliado de permanecer en el RAIS e

imposibilidad del traslado al existir una situación jurídica consolidada» y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga mediante fallo del 25 de junio de 2020, resolvió:

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Radicación n.° 95990

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante JAIME FORERO GÓMEZ del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, el cual se hizo a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. el 24 de diciembre de 1998, declaratoria que conlleva la nulidad de las afiliaciones que hizo a las restantes administradoras de pensiones de régimen de ahorro individual, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver al sistema general de seguridad social en pensiones administrado por COLPENSIONES, esto es al régimen de prima media con prestación definida, los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o vinculación del señor JAIME FORERO GÓMEZ, los cuales reposan en su cuenta de ahorro individual, tales como los aportes obligatorios, aporte voluntarios, los rendimientos financieros y lo correspondiente a bonos pensionales si a ello hay lugar.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que una vez la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. de cumplimiento a lo ordenado en el ordinal anterior, procesa a aceptar el traslado del señor JAIME FORERO GÓMEZ del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

CUARTO: DECLARAR que el señor JAIME FORERO GÓMEZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a partir del día 1 de julio de 2019, a razón de trece (13) mesadas al año, y cuyo valor de la mesada para el año 2020 asciende a la suma de $3.556.268.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar el retroactivo pensional al señor JAIME FORERO GÓMEZ del 1 de julio de 2019 a 30 de mayo de 2020, por valor de $42.253.989, suma que se encuentra debidamente indexada y sin perjuicio de las actualizaciones que se hagan hasta el pago total de la obligación.

SEXTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de saludE.P.S.- a la que el demandante este afiliado de conformidad con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

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SÉPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante y Colpensiones, así como al surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga a través de la sentencia del 6 de mayo de 2022, decidió: PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 25 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S.A. a devolver a COLPENSIONES los gastos de administración, el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados a la fecha de traslado al RPMPD y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales CUARTO y QUINTO de la sentencia ya identificada, en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al DEMANDANTE la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2019, en cuantía inicial de $3.723.188; al pago de $143.942.915 por concepto de

retroactivo pensional liquidado entre el 1 de julio de 2019 y el 30 de abril de 2022 y DECLARAR que la mesada pensional para el año 2022 asciende a la suma de $4.147.582.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

Para fundamentar su decisión, identificó como hechos no discutidos dentro del proceso, «1. Que el accionante se afilió al RPM, el 1 de enero de 1981, efectuando cotizaciones efectivas hasta enero de 1999; 2. Que suscribió formulario de

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Radicación n.° 95990 afiliación con PORVENIR S.A., el 24 de diciembre de 1998; 3. Que la afiliación al RAIS se hizo efectiva en febrero de 1999». En ese orden de ideas, inició precisando que son los fondos de pensiones los que tienen a su cargo la gestión de los intereses de sus afiliados, por lo que desde la etapa previa de vinculación deben suministrarles a estos la información necesaria y suficiente para que tomen una decisión libre respecto del modo de causación y disfrute de su derecho pensional. Lo anterior, pues argumentó que son dichas instituciones las que tienen la experticia y el conocimiento acerca del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, por lo que además tienen que orientar a sus afiliados y brindarles un buen consejo a partir de su situación jurídica concreta, dada la connotación que tienen la seguridad social como derecho fundamental y su incidencia en el futuro de las personas. En ese sentido, hizo alusión a algunos

pronunciamientos de la Corte respecto del tema de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales e indicó que, Entre las obligaciones que deben cumplir las AFP, una de las más importantes es la de otorgar al afiliado la información necesaria y suficiente sobre todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. En este sentido, las Administradoras de Pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, en un lenguaje claro y entendible para las personas, que por regla general no son expertas en materia pensional como si lo es el administrador experto, por ello, el primero debe proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene valor y el alcance de

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Radicación n.° 95990 orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene lo que jurisprudencialmente se ha denominado el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] Es de anotar que el precedente citado corresponde en su mayoría, a traslados respecto de personas beneficiarias del régimen de transición; sin embargo, la Sala de Casación Laboral ha aclarado

que esa falta al deber de información, independientemente de la expectativa pensional, conlleva la ineficacia del traslado de régimen pensional, según lo expuesto en sentencia SL1452-2019 de 3 de abril de 2019. Por lo tanto, manifestó que en los procesos de ineficacia del traslado procede la inversión de la carga de la prueba con base en el artículo 167 del Código General del Proceso, es decir, que ante las negaciones indefinidas del afiliado relacionadas con el hecho que no recibió la debida asesoría al momento de vincularse en determinada administradora de pensiones, es responsabilidad de estas últimas acreditar que sí la brindó. Sobre el particular, dispuso que los formularios de afiliación no constituyen una prueba conducente que acredite el suministro de información, comoquiera que en ellos no consta que la persona hubiera conocido las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como los factores que inciden en el cálculo de la prestación y las correspondientes proyecciones.

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Radicación n.° 95990 Frente al caso en concreto, hizo mención al interrogatorio de parte absuelto por el señor Forero Gómez, estableciendo que su traslado a Porvenir S.A. no se produjo por la asesoría que esta le dio, sino que, por el contrario, fue producto de las presiones de su empleador quien lo hostigó so pretexto de no concederle el salario mensual. Adicionalmente, recalcó que las demandadas no probaron con ninguno medio de convicción que sí hubieran cumplido con los deberes de asesoría y buen consejo que les

impone la ley, por lo que había lugar a confirmar la decisión del juzgado en lo que tiene que ver con la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual. Señaló que, Por otro lado, la Sala considera que del interrogatorio de parte absuelto por el señor JAIME FORERO GÓMEZ (Min. 10:57 – 18:38), bajo ninguna óptica se puede colegir que se le proporcionó una información clara y precisa sobre los diferentes regímenes pensionales, pues el demandante fue claro y contundente en señalar que su traslado de régimen pensional se debió a que en el ente hospitalario donde trabajaba en 1998 les indicó que si no se afiliaban a PORVENIR S.A., no les pagarían el salario, es decir, el traslado del actor al RAIS no se dio como consecuencia de la información del asesor de la AFP y posterior manifestación de voluntad del afiliado, sino que se dio por presiones de su empleador. Ahora, si bien es cierto el formato de afiliación suscrito por el demandante, no fue elaborado libremente por la AFP, sino que correspondía a unas características preestablecidas por la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, ello no era óbice para que la entidad cumpliera con su deber de correcta asesoría, que se reitera, existía desde la creación misma de los fondos privados. Vale resaltar igualmente que, si bien para la época en que se afilió el demandante a PORVENIR S.A., no existía la obligación para estas entidades de dejar constancia escrita o registro documental de las asesorías que brindaban a sus potenciales afiliados o a los ya afiliados, lo cierto es que

dentro del proceso no se le exigió a la AFP demandada acreditar

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Radicación n.° 95990 documentalmente el cumplimiento de sus obligaciones, pues recordemos que en materia laboral no existe tarifa legal de prueba, por lo que la llamada a juicio podía hacer uso de cualquiera de los medios de prueba avalados por la ley para cumplir con la carga probatoria que les correspondía. Súmese a lo dicho que, si bien el demandante lleva más de 20 años vinculado al RAIS, este hecho por sí solo no le otorga la razón a la AFP, pues debe reiterarse que lo relevante es que logró verificarse que al momento de trasladarse al RAIS, no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna, donde se le precisara las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, y entiéndase, lo aquí declarado es la ineficacia del primer acto jurídico, el cual no se convalida con el paso del tiempo y mucho menos con una reasesoría extemporánea, pues no puede sanearse lo que feneció al nacer (Léase la Sentencia SL1688-2019 del 08 de mayo de 2019). Con todo, ante la falta de prueba sobre la asesoría detallada en relación con las incidencias aparejadas con la decisión del traslado, resulta acertada la decisión de primer grado atinente a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que efectuó actor y la orden de remitir a COLPENSIONES la totalidad

de los recursos depositados en la cuenta de ahorro individual del afiliado. Sin embargo, el A quo no se pronunció sobre la devolución de los gastos de administración que cobró PORVENIR S.A durante el tiempo en que estuvo afiliado el demandante en la mencionada AFP. Ahora bien, en cuanto a los efectos de la ineficacia del traslado, recalcó que debe regresar a Colpensiones como si su vinculación al Régimen de Ahorro Individual nunca se hubiera producido, por lo que los rendimientos de los aportes, valores de gastos de administración y seguros provisionales, entre otros, debían ser remitidos a Colpensiones. Agregó que, no procede la prescripción ya que la pretensión de ineficacia incidiría directamente en la forma en que se concede el derecho fundamental a la pensión, vulnerando así preceptos constitucionales e irrenunciables.

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Radicación n.° 95990 Por último, respecto de la petición sobre el reconocimiento de la prestación por vejez en el Régimen de Prima Media, concluyó que había lugar a esta a partir del 1º de julio de 2019, en cuantía inicial de $3.700.000 y con fundamento en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Referente a la forma de calcular el valor de la prestación, obtuvo el Ingreso Base de Liquidación IBL, la tasa de reemplazo y el retroactivo pensional, así: En el presente asunto, el señor JAIME FORERO GÓMEZ cumple con los dos requisitos dispuestos en la ley, pues, por un lado,

nació el 26 de septiembre de 1956 (f. 5 ED), por lo que cumplió los 62 años el mismo día y mes de 2018 y, por otro lado, de conformidad con el reporte expedido por PORVENIR S.A. (fs. 336354 ED), el actor cotizó en toda su vida laboral un total de 1.680 semanas, de las cuales 630 semanas fueron cotizadas al RPM entre el 1 de enero de 1981 y 30 de enero de 1999, y las restantes semanas corresponden a cotizaciones efectuadas en el RAIS entre el 1º de febrero de 1999 y el 30 de junio de 2019, siendo esa su última cotización, superando el mínimo de semanas exigido en la norma aplicable. En ese sentido, al tenor de lo preceptuado en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, el A quo ordenó el reconocimiento pensional a partir del 1º de julio de 2019, pues para la cuantificación de la prestación se debe tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada conforme las normas en referencia, razón por la que habrá de confirmarse la sentencia en cuanto que el disfrute de la prestación será a partir de la fecha antes indicada. Ahora, la liquidación de la pensión de vejez debe hacerse de conformidad con los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que partir del 1o. de enero del año 2004, se aplicarán las siguientes reglas:

[…] Conforme los parámetros que anteceden, se obtuvo un IBL por valor de $5.119.191, por lo que el monto de la pensión inicia con la base del 65.50 % (factor r), menos el 3,27 %, como quiera que

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Radicación n.° 95990 el IBL comprende 6,55 veces el salario mínimo de 2018 (factor s), según el año que sirve para determinar el IBL (5.119.191 /781.242=6,55) x 0.50=3,27), lo que da como resultado 62,23 %, porcentaje al cual deben adicionarse 10.5 puntos, como quiera que la demandante tiene 380 semanas adicionales a las mínimas requeridas, lo que arroja como resultado una tasa de reemplazo del 72.73 %. Al ser aplicada la tasa de reemplazo al IBL obtenido, arroja una mesada pensional por valor de $3.723.188, la cual es superior a la mesada reconocida en primera instancia, pues en efecto, le asiste razón al recurrente activo en el reproche endilgado a la sentencia, cuando señaló que el IBL superaba los $5.000.0000 y consecuencialmente la mesada pensional no podía ser inferior a $3.700.000, motivo por el cual habrá de modificarse la sentencia en ese aspecto. […] Realizada la liquidación del retroactivo pensional causado entre el 1 de julio de 2019 y el 30 de abril de 2022, conforme la actualización de la condena ordenada por el artículo 283 del C.G.P., sobre 13 mesadas al año, arroja la suma de

$143.942.915, las cuales se seguirán causando y deberán ser indexadas mes a mes desde la fecha de causación de cada mesada pensional hasta la fecha efectiva de su pago. Se autoriza a COLPENSIONES a descontar la parte correspondiente a los aportes con destino al SGSSS, sobre las mesadas ordinarias, por lo que se confirma la sentencia de primera instancia en ese sentido. A partir del 1º de mayo de 2022, se deberá continuar pagando al demandante una mesada pensional por valor de $4.147.582, sin perjuicio de los incrementos anuales que decrete el Gobierno Nacional, por lo cual se modificará la sentencia en ese sentido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 95990 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y absuelva a Colpensiones de todas las pretensiones presentadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de vulnerar por la vía directa, […] por infracción directa los artículos: 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, 112 de la Ley 100 de

1993; por la interpretación errónea de los artículos 167 del CGP -como violación medio-, 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Lo dicho condujo a la aplicación indebida de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, el segundo modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 13 del Acuerdo 049 de 1990. En la demostración del cargo, aduce que está de acuerdo con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en el sentido (i) que el señor Forero Gómez nació el 26 de septiembre de 1956; (ii) que se afilió al Régimen de Prima Media el 1º de enero de 1981 y que hizo cotizaciones hasta enero de 1999; (iii) que suscribió formulario de vinculación a Porvenir S.A. el 24 de diciembre de 1998; (iv) que su traslado al Régimen de Ahorro Individual se hizo efectivo a partir de febrero de 1999 y (v) que el 3 y 4 de julio de 1999 solicitó a las entidades su declaratoria de ineficacia, que fue negada.

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Radicación n.° 95990 A su vez, recuerda que el demandante «[…] confesó en su interrogatorio de parte, haberse trasladado al RAIS por presiones de su empleador». Con lo cual, lo que controvierte es la manera en que el juez de segunda instancia aplicó el precedente de esta Corporación en la materia, a pesar de tenerse por demostrado en el proceso que su vinculación al

Régimen de Ahorro Individual no obedeció a un incumplimiento en el deber de información de los fondos privados. Por otra parte, alega que se le hubiera exigido injustificadamente a Porvenir S.A. que probara algunos supuestos que, para el año en que se produjo el cambio al Régimen de Ahorro Individual (1998 la solicitud y 1999 se hizo efectivo), la normatividad vigente no consagraba. En particular, se refiere a la doble asesoría y al deber de buen consejo, los cuales a su juicio hubieran sido intrascendentes, pues refiere que «[…] el traspaso estaba decidido y era inamovible, obtuviera o no información relevante, pues si se negaba el demandante a efectuarlo, como lo adujo y no se debate, dejaría de percibir su salario». Así pues, expone que el Tribunal no debió declarar la ineficacia, sino sancionar al empleador por ejercer presión e incidir en la decisión que tomó respecto del régimen pensional al que debía pertenecer. Sobre este aspecto, precisa: Sin dejar de lado, que por demás, para la fecha en que se generó el movimiento de régimen -1998ninguna de las disposiciones

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Radicación n.° 95990 normativas que regularon el asunto de manera primigenia, enuncian que los fondos debían realizar un comparativo de mesadas, entregar tables e impedir que los afiliados eligieran el régimen de ahorro individual como lo advirtió el sentenciador en su fallo (página9), máxime si este, por mandato legal, incluso

constitucional, es completamente diferente al régimen de prima media. El legislador no impuso ninguna de las obligaciones que hoy se exigen vía jurisprudencia a las administradoras so pena de declarar la ineficacia del traslado. De manera que no pueden exigir, para acreditar la validez de un acto de traslado del año 1998, requisitos que eran inexistentes y desconocidos. Máxime si como lo encontró probado el sentenciador y no se debate, el móvil para trasladarse de régimen fue la presión del empleador, por lo que indiferentemente el fondo hubiere o no entregado la información que reclama -si en gracia de discusión se plantea-, el accionante igual se iba a movilizar, ya que como el mismo lo aceptó, lo encontró probado el sentenciador y no se discute, se cambió al RAIS por el temor de no recibir su salario ante la advertencia de su contratante. Al hallar probado tal móvil (la presión del empleador de afiliarse a porvenir) y tener que el traslado del actor estuvo motivado por las presiones de su contratante, le correspondía aplicar el literal b) de la Ley 100 de 1993 pero no declarar la ineficacia que finiquitó , sino para sancionar al empleador que interfirió en la elección libre y voluntaria del afiliado y ello, solo si el accionante hubiere demandado a su contratante (cosa que no aconteció y tampoco es motivo de controversia); no perseguir a las administradoras del régimen de pensiones para que acreditaran un deber que en el caso ni siquiera era relevante, recurriendo a una tesis jurisprudencial que tampoco era conveniente para

resolver el fondo del asunto. Ahora bien, en lo atinente a la carga de la prueba, trae a colación el artículo 167 del Código General del Proceso y argumenta que, de su redacción, en modo alguno emerge la responsabilidad de las administradoras de pensiones de acreditar el suministro de información; que, por el contrario, le compete al afiliado probar lo que dice, pues no basta con la formulación de negaciones indefinidas para invalidar un acto jurídico sobre el que aquellas no tuvieron injerencia.

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Radicación n.° 95990 Finalmente, luego de citar algunos apartes de la sentencia CC C-070 de 2013 y de insistir en las afirmaciones ya desarrolladas dentro del cargo, concluye que, Así, una vez reunidos los requisitos de la solicitud de traslado, el fondo no podía rechazarlo, mucho menos decirle al actor que no se afiliara, con relevancia mayúscula si la determinación de este no estaba movida por lo que el fondo le dijera o no, sino por el hecho que su empleador ya lo había coaccionado para ello. En ese orden de ideas, erró gravemente el sentenciador al darle un tratamiento igualitario a este caso frente a los demás asuntos en donde se pretende la ineficacia del traslado por la supuesta ausencia en el deber de información. Yerro que han venido cometiendo los sentenciadores y que deberá ser corregido por la Sala Laboral de la Corte, incluso de ser necesario, efectuar un llamado a las reglas de la razón, por cuanto no resulta aceptable que se aplique de manera generalizada, sin mayor atisbo de análisis, una línea jurisprudencial que si bien puede resultar

ajustada a casos concretos, no resulta así en todos. Falló y se parcializó completamente el sentenciador i) al recurrir a solucionar el asunto conforme a los preceptos que han cimentado la tesis de la ineficacia del traslado, ii) al aplicar los artículos denunciados como indebidamente utilizados, iii) al corregir los actos del empleador y los errores del accionante al ni siquiera haberlo demandando, al cargar excesivamente a los fondos de probar un imposible, iv) al ordenarles el traslado de unos dineros que se han consignado por el propio accionante sin ninguna interferencia de las administradoras y v) sobre todas las cosas, al condenar el reconocimiento y pago de una prestación y de