CSJ - SL18917-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL18917-2017 Radicación n. 53548 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ AGUSTÍN ALBADAN ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el FONDO DE

PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES

DE COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES JOSÉ AGUSTÍN ALBADAN ROJAS llamó a juicio al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de que se declarara que el mencionado fondo es el ente obligado al pago de la pensión convencional causada a favor del actor, por el tiempo

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Radicación n. 53548 de servicios prestados a la entidad FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, y se le condenara a su reconocimiento y pago, así como la indexación de la primera mesada pensional, a partir del 5 de septiembre de 1998 y, con aplicación de la fórmula única de indexación para pensiones legales y extralegales, señalada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (f. 56 del cuaderno principal).

Los fundamentos fácticos de la demanda, refieren que el señor ALBADAN ROJAS laboró para la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en dos periodos que corrieron desde el 1% de marzo de 1962 al 25 de septiembre de 1969 y del 21 de julio de 1970 al 15 de diciembre de 1982, por lo cual acumuló 19 años y 7 meses, equivalentes a 7050 días; que ocupó como último cargo el de furgonero del departamento de transportes; y un salario mensual promedio final de $29.7 19.76; que fue despedido de manera unilateral el 15 de diciembre de 1982 y siempre ostentó la calidad de trabajador oficial. Dijo que en virtud del Decreto 1591 de 1989, a partir del 18 de julio de 1992, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, funge como sustituto legal de la carga prestacional de los trabajadores, pensionados y beneficiarios de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, desde de su extinción. Informó que nació el 5 de septiembre de 1938, por lo

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Lía Radicación n. 53548 que el mismo día y mes de 1998 cumplió 60 años de edad, luego de lo cual solicitó a la demandada su pensión convencional de jubilación, mediante solicitudes de fechas 25 de junio y 30 de agosto de 2007; que como no obtuvo respuesta, acudió a una acción de tutela, en cuya virtud, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, por sentencia del 29 de

febrero de 2008, le concedió el amparo y ordenó a la demandada dar el trámite respectivo a su reclamación; que en consecuencia, ésta expidió la Resolución n.” 299 de 5 de marzo de 2008, por la cual ordenó el pago de su pensión vitalicia de jubilación de carácter proporcional y de naturaleza convencional, a partir del 25 de junio de 2004 y con un monto de $403.073.27, de acuerdo con el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 1 de marzo de 1978; que posteriormente, pidió el reconocimiento y pago de la indexación de su pensión de jubilación convencional, los días 22 de agosto y 19 de septiembre de 2008, pero tales pedimentos fueron negados. En su relato, regresó a la Resolución n. 299 de 5 de marzo de 2008, para afirmar que en ella, se dio por establecido que en razón de su antiguedad, el accionante tenía derecho a que la pensión fuera liquidada con el 78.33% de su último salario promedio de liquidación, indexado; que en la misma resolución, como antes lo expresó, la accionada estableció que su mesada ascendía a la suma de $403.073.27, a partir del 25 de junio de 2004 y ese rubro para los años 2007 y 2008 serían iguales a $465.841.37 y $492.347.75, respectivamente, lo cual resultó desfavorable a sus intereses, por el procedimiento usado en la mencionada

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Radicación n. 53548 Resolución n. 299, ya que partió de un promedio salarial

devengado en el último año de servicio (1981-1982), equivalente a $132.480.00 anuales, muy inferior al promedio del último año de servicio efectivamente percibido; que, de contera, en esa resolución la entidad no indexó con el método aritmético que utiliza la justicia ordinaria en estos casos, sino año por año hasta 1998; y que, como efecto de lo anterior, le correspondía para 2009 una mesada de $1.324.076.25 con los respectivos reajustes anuales (f. 53 a 56 del cuaderno principal). El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual alegó que al señor ALBADAN ROJAS se le reconoció la pensión con fundamento en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la estatal ferroviaria y el sindicato de sus trabajadores, debidamente indexada; que fue incluido en nómina de pensionados, se le pagaron las mesadas atrasadas y se le vienen cancelando con los reajustes legales. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago y compensación (f.? 72 a 80 del cuaderno principal). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, Piloto de Oralidad, mediante fallo del 16 de septiembre de

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Radicación n. 53548 2010 (f. 159, ibídem), dispuso:

PRIMERO.- CONDENAR a la demandada FONDO DE PASIVO

SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA [...] a pagar al señor JOSÉ AGUSTÍN ALBADAN ROJAS [...] el valor de la diferencia que por concepto de indexación se causó entre la pensión que reconoció y ha venido pagando, con la aquí establecida, esto es, $572.764.29, a partir del 05 DE SEPTIEMBRE DE 1998 y a incrementarla en el futuro conforme a los reajustes legales, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción con respecto al mayor valor que por concepto de indexación se ordenó pagar en esta sentencia aplicada a las mesadas causadas con anterioridad al 25 de junio de 2004.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO.- COSTAS a cargo de la entidad demandada (Negrilla del texto original).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2011 (£. 171, ibídem), por apelación de la parte demandada, resolvió: PRIMERO: REVOCAR en su integridad, la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2010 por el Juzgado 30 Laboral de Oralidad, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JOSÉ

AGUSTÍN ALBADAN ROJAS contra [el] FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en su defecto absolver a la demandada de la

totalidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en este proveído. SEGUNDO Sin costas en esta: instancia. Las de primera instancia a cargo de la demandante. TERCERO: previas las constancias del caso, por Secretaría devuélvase el expediente al Juzgado de origen (Negrilla del texto original). Para lo que aquí interesa, el Tribunal señaló que la

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Radicación n. 53548 inconformidad de la parte demandada se refirió a los siguientes aspectos: i) que el Juzgado se equivocó al condenarla, porque fijó un salario promedio del último año de servicios que no corresponde a la realidad; ii) que también fracasó al aplicar la fórmula para indexar la primera mesada pensional, porque el cálculo fue mal realizado, al establecer una suma superior al valor real que le corresponde; iii) que de la misma manera, fue desacertada la declaración de prescripción respecto del valor de la indexación ordenada, porque la aplicó a las mesadas anteriores al 25 de junio de 2004, cuando debió hacerlo desde los tres años anteriores la fecha de admisión de la demanda y hacia atrás. Examinó los folios 7 y 107 del expediente, en los que se observó que el salario devengado por el demandante en el último año laborado, 1982, era de $368 diarios, entre el 1 de enero y el 30 de noviembre, para un valor mensual de $11.040; que tomando esta cifra por 12 meses, el salario anual era de 132.480 para el año 1982, valor igual al que fue reconocido en la Resolución n. 229 de marzo 5 de 2008,

siendo indexado anualmente desde ese año, en el que se produjo el retiro definitivo del trabajador, hasta el año de 1998, cuando adquirió el derecho a la pensión convencional de jubilación. Agregó que revisada la Resolución n. 299 de 5 de marzo de 2008 pudo constatar que el IPC anual tomado concuerda con el de los años 1982 a 1988; que los valores debidamente indexados año tras año con base en el IPC, arrojaron el resultado de $3.631.704.60, suma que, dividida entre 360 días y multiplicada por 30, ascendió a $302.642,05 y que, al aplicarle el porcentaje del 78,33, establecido en SCLAIPT-10 V.00 q Radicación n. 53548 razón de su antigúedad en la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, como consta en la citada resolución 299, y fue solicitado en la reclamación administrativa con fecha agosto 22 de 2008 por la parte actora, dio como resultado final la suma de $237.069.61; que aplicada la indexación a este valor, su mesada pensional quedó en $403.073,27, igual a la que le fue reconocida en la tantas veces mencionada Resolución n. 299 de 5 de marzo de 2008. Señaló que, al ver la reclamación administrativa presentada por la parte actora (f. 22 a 25 cuaderno principal), se podía concluir que el salario tomado por el demandante fue el de $ 29.719.76, superior al que realmente devengaba el trabajador; que esta cifra fue tenida en cuenta para efectos de la liquidación de cesantías, y no como salario

real devengado el último año. En ese orden, continuó, el IPC final tomado por el demandante fue de 98,567665% para septiembre de 1998, pero para esa fecha, dicho índice fue de 17,80 anual (sic), habiéndose dado la misma circunstancia en cuanto al IPC inicial tomado por el actor, que por tanto resultó errado, ya que el valor real era del 24,03 anual. Por lo anterior, finalizó revocando la sentencia del Juzgado en su integridad, para absolver al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, de las pretensiones incoadas.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es del siguiente tenor: A través de la presente demanda, a nombre de la parte demandante pretendo que la Honorable Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia IMPUGNADA proferida por el H.

Tribunal Superior de Bogotá -Sala Única de Descongestión Laboral el día 30 de Junio de 2.011, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, calendada el día 16 de septiembre de 2.010, la cual le había otorgado el pago de las diferencias que por concepto de INDEXACION se causaron a favor del señor JOSE AGUSTIN ALBADAN ROJAS, a fin de que constituida en Tribunal de

Instancia, se sirva CONFIRMAR en todas sus partes la decisión judicial proferida por el Juez de primera instancia, CONDENANDO a la entidad accionada a las súplicas deprecadas e igualmente que se provea como es debido, en cuanto a las costas de ambas instancias para la entidad demandada. (Negrilla del texto original) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Los mismos, a pesar de haberse dirigido por distintas vías, se estudian a continuación de manera conjunta, por unidad temática y propósito.

VI. CARGO PRIMERO Está propuesto de la siguiente manera: Denuncio la sentencia impugnada, por haber incurrido en violación

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Radicación n. 53548 indirecta, en el sub motivo de falta de aplicación de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 74 del decreto 1848 de 1969, artículo 36 y concordantes de la ley 100 de 1993, 467, 468, 469 del C.S.T, Convención Colectiva de Trabajo de 1.978,48 Y 53 de la C.N. (sic) Estos quebrantos se produjeron como consecuencia de manifiestos y evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, por haber desconocido el contenido de las normas legales mencionadas al dar por no establecidos los hechos probados plenamente en las instancias respectivas. Cita como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante prestó sus servicios a la entidad Ferrocarriles Nacionales de Colombia como trabajador oficial, vinculado por contrato de trabajo y que

laboró sin interrupción específicamente en el año 1982 un total de 345 días. 2.- No dar por demostrado, estándolo que la pensión del demandante correspondió a una pensión del régimen de transición. 3.- No dar por demostrado estándolo que por el carácter extralegal de la pensión reconocida al demandante, la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad establecida en las normas legales y convencionales y le efectuó la liquidación de la pensión según consta en la resolución de reconocimiento de la pensión. 4.- No dar por demostrado estándolo, que el salario o ingreso promedio de liquidación mensual con el que se liquidaron las prestaciones sociales del actor, entre ellas su cesantía definitiva Jue de $29.719,76. Señala como pruebas dejadas de apreciar, las siguientes: 1.- Resolución No. 299 de marzo 05 de 2.008, por medio del cual se reconoció pensión de jubilación de carácter convencional por la entidad demandada (Fol. 15 a 21 del proceso). 2.- Contrato de Trabajo suscrito entre el demandante y la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia y documentación relacionada con su historia laboral, específicamente tiempo de servicio (folios 37 a 85, 98 a 143 y 152 a 209)

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9 Radicación n. 53548 3.- Formas P-20 (tiempos de servicio prestados en la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia) (folios 2 al 14 del proceso) 4.- Relación del tiempo de servicios prestado entre 1970 y 1982 en

la cual se establece la prestación efectiva del tiempo de servicio para los años 1981 y 1982 sin interrupción alguna. (folio 12). 5.- Reconocimiento de Prestaciones Sociales No. 99.122 de fecha Marzo 15 de 1.983 (folio 8), estableciendo el salario promedio mensual de liquidación al retiro. En la demostración, asegura que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta que la pensión reconocida al demandante, es convencional con más de 15 años de servicio y 60 años de edad; que dio por sentado sin ninguna demostración, que no laboró los meses de enero, febrero, marzo y junio de 1982, siendo evidente lo contrario, ya que en ese año trabajó un total de 345 días, como se observa en los folios 12 y 13 del cuaderno principal; que estos errores incidieron en la forma como el ad quem estructuró su fallo, para revocar la condena a la indexación de la primera mesada pensional, sin consideración de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio; que incurrió en el yerro al desechar el caudal probatorio recaudado en las instancias. Considera que, si se hubieran apreciado los documentos de los folios 8 a 14, 26 a 29, 33 a 52, 9, 107, 109, 115, 117, 118 y, 119 a 139, así como las demás pruebas citadas en el cargo, habría concluido el Tribunal que el demandante sí causó el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Hizo énfasis en que el soporte normativo de la pensión de jubilación del actor era anterior a la Ley 100

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Radicación n. 53548 de 1993, cuya cuantía y condiciones estaban reguladas por la Ley 171 de 1961, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1978; que erró el ad quem, porque se apartó de la realidad probatoria, así como de los soportes normativos y jurisprudenciales que sirvieron de soporte al petitum Agrega, que la pensión, en su totalidad, estaba a cargo del empleador FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con un IBL igual a la sumatoria de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, que según insiste, corresponde a $29.719.76 mensuales, valor con el que se le cancelaron las cesantías definitivas y demás prestaciones; que, equivocadamente, el fallador de apelaciones solo tuvo en cuenta el sueldo básico, que es diferente al salario base de liquidación. Por otra parte, considera que, en aplicación del principio de favorabilidad, el salario base de liquidación sobre el cual se debe efectuar la indexación es la suma de $29.719.76, que corresponde al promedio mensual del último año de servicio, tomado por la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para el pago del auxilio de cesantía, pero exegéticamente entendió el Tribunal que solo era el sueldo básico devengado.

VII. RÉPLICA Alega, que el cargo contiene el error de técnica consistente en haberlo formulado por la vía indirecta, la que

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solo es viable cuando se acusan errores de hecho y se demuestre que el fallador de segundo grado no valoró pruebas, las contempló equivocadamente o las supuso; que, en este caso, la censura señaló que el ad-quem dejó de apreciar unas pruebas que precisamente, fueron el soporte de la decisión de segunda instancia; que también es inadecuado citar en el marco normativo la Convención Colectiva de Trabajo de 1978, cuando no es una disposición normativa, sino una prueba; que no hay un análisis detallado de los medios probatorios que en sentir de la censura llevaron a un desatinado entendimiento. Aduce que el colegiado de apelaciones soportó su decisión, precisamente en la Resolución n.” 299 del 5 de marzo de 2008, para absolver a la entidad demandada, en la cual ya se había reconocido la pensión del actor, previa extracción de la indexación, resolución que, por no haber sido discutida ante la jurisdicción, surte todos sus efectos, por lo que resulta improcedente una nueva actualización. Así mismo, atacó el documento contentivo del reconocimiento de prestaciones sociales, del que dijo «[...]no interesa discutir en sede judicial una pensión ya reconocida y no controvertida en la vía administrativa [...). De las demás pruebas documentales, contrato de trabajo y formas P-20 mencionadas, destacó su irrelevancia para establecer los tiempos de servicio prestado. Concluye en su alegato que el Tribunal no infringió las normas que se le endilgan.

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VII. CARGO SEGUNDO

Lo presenta así: Denuncio la sentencia impugnada, por haber incurrido en violación por vía directa por interpretación errónea, los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, 8 de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 25, 831, 1613, 1614, 1618, 1626 y 1649 del Código Civil, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, 178 del Código Contencioso Administrativo, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, 8 de la Ley 153 de 1887, 4, 19, 267, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 de la Ley 50 de 1990, 13, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social. Estos quebrantos se produjeron como consecuencia de manifiestos y evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, por haber desconocido el contenido de las normas legales mencionadas al dar por no establecidos los hechos probados plenamente en las instancias respectivas. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1% No dar por demostrado, estándolo, que la actualización correspondiente del 16 de diciembre de 1.982 al 5 de septiembre de 1998, sufrió un considerable incremento, según el INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, utilizando la fórmula que para el

efecto estableció el legislador en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995. 2%. Dar por demostrado, sin estarlo, que para indexar o actualizar un valor debe buscarse un divisor común para todos los años, correspondiente al número de días transcurridos entre las fechas a indexar, en desconocimiento de la fórmula real que para el efecto estableció el legislador mediante el artículo 11 del decreto 1748 de 1995. Para demostrar el cargo, alega que el Tribunal se equivocó al considerar que al demandante le correspondía la actualización de su pensión, con la fórmula que se dejó sentada en la sentencia CSJ SL, 27 jun. 2001, rad. 15696;

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A Radicación n. 53548 que dicho fallador no debió apartarse de lo preceptuado en el Decreto 1748 de 1995 al respecto, y que no indexó la primera mesada pensional como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2007; que aplicó una formula no contenida en la ley. En seguida, argumenta sobre el derecho a la reliquidación de la primera mesada pensional, la procedencia de la actualización del ingreso base liquidación de las convenciones de origen convencional como fue definido en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, para regresar a la defensa sobre la fórmula que se usa actualmente a través del IPC, para lo cual transcribió apartes de decisiones proferidas sobre ese tópico en el año 2008, radicados 33002 y 33503.

IX. RÉPLICA

Dice que la normatividad que conforma la proposición jurídica del cargo, que no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, par lo que mal puede enrostrársele una interpretación errada de las mismas. Por otro lado, incurre en fallas de técnica insuperables, al formular la acusación por vía directa y basar sus argumentos en cuestiones puramente fácticas.

X. CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir y contiene varias falencias técnicas, citadas por la oposición, lo cierto es los diferentes

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1 Radicación n. 53548 desatinos que pueden aflorar, son superables por la Corte, ya que, al acometer un sano ejercicio de interpretación de sus fundamentos, para esta Corporación resulta posible entender lo pretendido con el recurso extraordinario y se Encuentra estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo. El Tribunal fundamentó su decisión como sigue (£. 170 CD, cuaderno principal): Procede la sala a estudiar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, pues, consideró que la sentencia proferida por el juez de primera instancia se equivocó al condenar al demandado a pagar una suma superior de la que le fue reconocida, pues, considera que el despacho fijó un salario promedio del último año de servicios que no corresponde a la realidad, y que además el demandante no laboró los meses de enero, febrero, marzo y junio del último año, es decir, del año 1982. De entrada observa la sala que le asiste razón al apelante porque si se tiene en cuenta lo establecido en el folio 7 y 107 del

expediente, se puede extraer claramente el salario devengado por el demandante en el último año laborado por este en 1982 y se relaciona así: a folio 7 del expediente aparece el boletín personal n 1194 de diciembre 7 de 1982, donde se le indica al demandado que se le cancela el contrato de trabajo y también se le indica que su reasignación diaria es de $368 y su cargo es el de furgonero. A folio 107 del expediente aparece la relación de tiempo de servicios, establece que del 1 de enero al 30 de noviembre de 1982 su salario era de 368 pesos diarios y allí mismo se indica los días laborados en ese año, así tenemos en cuenta que el salario diario de 368 por 30 días, da 11.040 que equivale al salario mensual de 1982, se toma 11.040 salario mensual por 12 meses, para sacar el salario anual de 132.480 al año en 1982, éste valor de 132.480 fue reconocido en la resolución 229 de marzo 5 de 2008, como valor del salario para indexarlo anualmente desde el año de 1982, fecha en que se produjo el retiro definitivo del trabajador hasta el año de 1998, fecha en que adquirió el derecho a la pensión convencional de jubilación. Revisada la resolución de marzo 5 de 2008, se constató que el IPC anual tomado de dicha resolución, si concuerda con el IPC de 1982 hasta 1988, según certificado expedida por el Banco de la República, índice precio al consumidor total nacional. Los valores debidamente indexados año tras año por el IPC se estableció en dicha resolución en la suma de

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Radicación n. 53548 $3.631.704 con 60, que lo dividieron por 360 días, que este resultado multiplicado por30 días, dio un resultado de 302.642,05 y este valor multiplicado por el porcentaje del 78,33 el cual fue establecido al demandante a razón de su antiguedad en los ferrocarriles de Colombia, como consta en la resolución de marzo 5 de 2008; dicho porcentaje también fue solicitado en la reclamación administrativa con fecha agosto 22 de 2008, realizada por la apoderada de la parte demandante, que obra a folio 22, que da como resultado final 237.069,61 como mesada convencional del año 1998, fecha en que se concedió el derecho, también se tiene en cuenta que realizada las indexaciones desde la fecha en que se adquirió el derecho, que su mesada pensional era de 237.069.61 y que al hacer indexada correctamente conforme al IPC anual, da una mesada de 403.073,27 igual a la que le fue reconocida en la resolución del 5 de marzo de 2008. Vista la reclamación administrativa presentada por la apoderada de la parte demandante, que obra a folio 22 a 25 se ve claramente que el salario tomado por el demandante fue el de 29.719,76 no es el que realmente devengaba el trabajador como se ve a folio 115, ese salario fue para liquidación de cesantías, y no como salario real devengado el último año. El IPC final tomado por el demandante fue de 98,567665% para la fecha de septiembre de 1998, cuando lo real para esa fecha del IPC fue de 17,80 anual, como también se puede observar, que el IPC inicial tomado por el

actor fue errado, pues lo correcto era el 24,03 anual. Lo mismo se puede decir que el juez de primera instancia al tomar errado el salario devengado para el año 1982 condenó por la diferencia que le dio en lo concedido por la demandada en la resolución del 5 de marzo de 1984 y la liquidación practicada por ese despacho. La censura radica la inconformidad plasmada en el primer cargo, en que, el colegiado incurrió en errores de hecho consistentes en no establecer que la pensión dada al actor es convencional con beneficio transicional; que por su carácter extralegal fue concedida de acuerdo con normas legales y convencionales; que se le efectuó la liquidación correspondiente y que el salario o ingreso promedio mensual en el último año de servicios fue de $29.719,76. Y respecto del segundo cargo, los errores de hecho, según la acusación, consistieron en no dar por demostrado el incremento de la actualización pensional, ni haber empleado la fórmula que corresponde para el reajuste perseguido.

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Radicación n. 53548 Advierte la Sala, que aun cuando en principio, el segundo cargo resulta absolutamente inestimable por la indebida mezcla que comporta encausar un ataque por la vía directa e improcedentemente sustentarlo exclusivamente en aspectos facticos, en su desarrollo discute sobre la fórmula que según aduce, empleó el Tribunal para absolver a la parte demandada de las pretensiones invocadas, el primero sí tiene vocación de éxito, porque en efecto, aun cuando una mirada a las consideraciones expuestas, enseña que ningún pronunciamiento hizo respecto de los primeros tres errores

que se le achacan, si incurrió en el cuarto de los allí enlistados, por las siguientes razones: Al oír el audio correspondiente a la decisión de segunda instancia, transcrito literalmente para mejor información, se obtiene que el Tribunal encontró equivocada la condena impuesta por el Juzgado, por haber basado su liquidación en un promedio salarial superior al real, y para ello se apoyó en los documentos que obran a los folios 7 y 107 del cuaderno principal. Pero ellos solo citan, sin constituir certificación salarial, el sueldo diario devengado por el demandante, sin mencionar qué factores adicionales conformaban su ingreso laboral promedio. De esa información sólo existe el reconocimiento de prestaciones sociales n.” 99.122, que se puede ver en el folio 8 del cuaderno principal, en la que, al liquidar el auxilio de cesantía definitivo, la misma entidad demandada reconoce como salario de liquidación la suma de $29.719.76 en el último año de servicios. También, la empleadora, en la Resolución n. 299 del 5 de marzo de 2008, por la cual reconoce la pensión de jubilación, de una parte, SCLAJPT-10 V.00 4 17 Radicación n. 53548 se apalancó en lo dispuesto en el artículo 11 de la convención colectiva de trabajo suscrita en marzo de 1978 (f.? 15 a 21 del cuaderno principal), pero al establecer la base salarial sólo tuvo en cuenta el salario básico, desconociendo que la mencionada norma convencional no contiene ningún pacto de desalarización de los factores que, según la ley (art. 22 de la Ley 1160 de 1984), deben tributar su valor al promedio

que ha de servir de base para la prestación que allí se estaba reconociendo, tal como se puede observar en el folio 19 del plenario. El ad quem se limitó a sustentar las cuentas hechas por el FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en la plurimencionada Resolución n. 299 del 5 de marzo de 2008, para justificar sus valores sin ningún tipo de análisis sobre lo que reclamaba la parte demandante. Su juicio de ponderación, no contiene ningún comentario acerca de las razones por las cuales era legal tener en cuenta sólo el salario base, o las que condujeran a demostrar por qué razón desatendía un valor que el mismo ente accionado reconoció como promedio salarial, cuáles fueron las razones de su exclusión y basado en qué disposiciones o medios probatorios. A ese respecto guardó silencio y en tal virtud incurrió en el yerro del que le acusa. Prospera entonces el cargo, en este puntual aspecto y se casará el