CSJ - SL1904-2018

RepúbuleCi oclao mbia cone Suprema de Justicia SaldaeC asaciLóanb oral SaldaeD escongNe:1s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistproandeon te SLl 904-1280 Radicanc.i5 ó2n4 21 º Act1a5 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por C.I. PROMOTORA BANANERA S.A. C.I. PROBAN S.A. contra la sentencia proferida, el 6 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral que RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO le adelanta a la sociedad recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. l. ANTECEDENTES El señor Rafael Antonio Ramos Portillo, llamó a juicio a C.I. Promotora Bananera S.A. C.I. Proban S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que la primera en forma principal, fuera condenada a pagarle la pensión de vejez desde el momento en que cumplió los 60 años de SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 52421 edad, bien a la luz del artículo 260 del CST, ora del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Igualmente, dijo que a título de resarcimiento de perjuicios, debe cancelar los intereses moratorias en caso de producirse tardanza entre el pago de las mesadas pensionales, así como la indexación de los valores dejados

de percibir. Solicitó también que C.I. Proban S.A. debe ser condenada a seguir pagando los aportes al Instituto de Seguros Sociales, ordenando que éste reciba de conformidad tales aportes hasta el día en que sea pensionado, fecha a partir de la cual la empresa deberá continuar sufragando el mayor valor entre la prestación que le corresponda por vejez y la que le otorgue la entidad de seguridad social. De manera subsidiaria, solicitó se condene a C.I. Proban S.A. a pagarle al ISS, el «cálculo actuarial, titulo o por el tiempo que la empresa pensional bono pensional», accionada no le efectuó cotizaciones al actor para los riesgos de IVM; asimismo y hasta tanto la entidad de seguridad social le conceda la pensión de vejez con los aportes que efectúe la sociedad llamada a juicio, ésta deberá otorgar la prestación pensiona!. Finalmente, reiteró que la demandada deberá ser condenada a pagar las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que, a partir del 3 de enero de 1985, comenzó a prestar sus servicios a la

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Radicación n. º 52421 sociedad Agrícola Ria León S.A., vinculación laboral que, a la fecha de la presentación de la demanda, aun se encontraba vigente; afirmó i almente que esta sociedad gu fue absorbida por la demandada C.I. Proban S.A., la que asumió todas las obligaciones de la primera. Manifestó igualmente que el ISS, en la zona del Urabá Antioqueño, llamó a inscripciones a todos los empleadores a partir del 1 º

de agosto de 1986; no obstante, ello, la demandada sólo lo afilió y comenzó a realizar aportes para los riesgos de IVM, a partir del 25 de noviembre de 1994. Relató que es beneficiario del reg1men de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cuando entró a regir esta normatividad, contaba con más de 40 años, en razón a que nació el 28 de septiembre de 1939, por lo que tiene derecho a la pensión contemplada por el artículo 260 del CST, o en su defecto a la prevista por el Acuerdo 049 de 1990. Sostuvo que la citada Ley 100 dio la posibilidad de sumar tiempos que efectivamente fueron laborados por los trabajadores y durante el cual los empleadores, estando obligados, no efectuaron cotizaciones para los riesgos de vejez. Afirmó que elevó al ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue negada mediante oficio 210535 del 24 de noviembre de 2008, del cual se podía establecer que la empresa C.I. Proban S.A. estaba obligada a emitir el bono pensional respectivo, a fin de poder tener en cuenta las semanas dejadas de aportar por el periodo que no se efectuaron, motivo por el que el actor le requirió a

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Radicación n. º 52421 la demandada empleadora le solucione todo lo relacionado con su pensión de vejez, petición que a la fecha no ha encontrado respuesta por parte de ésta, razón que lo ha llevado a seguir laborando, para así lograr el sustento suyo

y de su familia (f.º 52 a 66). C.I. Proban S.A. al dar respuesta a la demanda, aceptó como ciertos los hechos referidos a que el actor comenzó a prestar sus servicios a Agrícola Río León S.A., sociedad que efectivamente fue absorbida por ella, así lo acredita a través de la escritura pública 1556 del 2 de agosto de 2002, otorgado ante la Notaría Séptima de Medellín. Dijo que también eran ciertos los siguientes hechos: extremo inicial de la relación laboral; que a la fecha en que se inicia el presente proceso, el vínculo se encontraba vigente; que el ISS llamó a inscripciones a los empleadores y trabajadores del Urabá Antioqueño, a partir del 1 º de agosto de 1986; y que el actor fue afiliado al ISS a partir del 25 de noviembre de 1994. Aclaró que la falta de afiliación de Ramos Portillo obedeció a culpa exclusiva de él y del sindicato al cual pertenecía (Sintrainagro), pues se negó a entregar los documentos necesanos para la afiliación y a suscribir el formulario respectivo de la vinculación al ISS, consentimiento que sólo vino a ser otorgado por la organización sindical en la negociación colectiva que término con la convención vigente para los años 1993-1995. Sobre los demás hechos dijo que no eran ciertos o que no le

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--\4 Radicaciónn . º 52421 constaban. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló la excepción previa de falta de integración del contradictorio

por pasiva para vincular al ISS y de fondo las que denominó: existencia de la imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM; inexistencia de la obligación de pagar la pensión desde diciembre de 1999; falta de legitimación en la causa por pasiva para solicitar el bono pensiona!; caducidad de la acción y/ o prescripción de los derechos; compensación; y buena fe de la empleadora º 76 a 109). (f. El Instituto de Seguros Sociales, no obstante haberse notificado en legal forma º 238), dentro del término legal (f. no contestó la demanda, así lo dejó precisado el juez del conocimiento en providencia del 29 de mayo de 2009 º (f. 239). En la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, el juzgado de conocimiento, dio por no probada la excepción previa de falta de integración del contradictorio por pasiva solicitada por la demandada C.1. Proban S.A., en razón a que tal excepción perdía vigor frente al hecho de que el ISS, al que se solicitaba integrarlo al litigio, también fue demandado en el asunto bajo examen º 253 a 254). (f.

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11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo Antioquia, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, resolvió: PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo acordado entre REFAEL (sic) ANTONIO RAMOS PORTILLO en

calidad de trabajador, y la sociedad C.f. PROBAN S.A., representada legalmente por JUAN LUIS BOTERO GIRALDO o quien haga sus veces, en calidad de empleadora, a partir del 3 de enero de 1985 y que en la actualidad se encuentra vigente, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones de "Existencia de Imposibilidad Absoluta de la Empleadora para Cumplirla Obligación de Afiliación y Cotización al Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y/ o al J. S. S.", "Inexistencia de la Obligación de Pagar la Pensión desde Diciembre de 1999 y/ Falta de Legitimación en la Causa por o Pasiva para solicitar Bono Pensional'fi "Compensación" y "Buena Fe de la Empleadora", para lo cual servirán de fundamento las consideraciones que anteceden.

TERCERO: CONDENAR a la empresa C.I . PROBAN S.A . representada legalmente por JUAN LUIS BOTERO GIRALDO o quien haga sus veces, a que emita y pague el Título Pensional a favor de su trabajador demandante RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el periodo del 3 de Enero de 1985 y hasta el 25 de Noviembre de 1994, oportunidad en que se cumplió la afiliación, con destino al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, última entidad a la que fue afiliado el actor, y a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

CUARTO: ABSOLVER a la empresa demandada sociedad C.I.

PROBAN S. A., representada legalmente por JUAN LUIS BOTERO GIRALDO o quien haga sus veces, y a la AFP INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, representada legalmente por NORELA BELLA DIAZ AGUDELO quien haga sus veces, de o los demás cargos formulados en su contra a través del presente JUlClO. 6

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QUINTO: REQUERIR a la AFP INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, representada legalmente por NORELA BELLA DIAZ AGUDELO, o quien haga sus veces, para que una vez se materialice el valor del Título Pensiona[ que por este medio se ordena emitir por parte del empleador, proceda de INMEDIATO a resolver en tomo del reconocimiento de la Pensión del demandante, señor RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS procesales a la sociedad C. J.

PROBAN S.A., representada legalmente por JUAN LUIS BOTERO GIRALDO quien haga sus veces en un 20% de las causadas. o Por la secretaría del juzgado, liquídense en su oportunidad. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Por apelación de la demandada C.I. Proban S.A. y del actor, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, quien, mediante la sentencia dictada el 6 de mayo de 2011, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de fecha y origen conocidos, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al señor RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO, pensión de vejez a partir del 16 de enero de 2004, en los términos y monto señalados en la parte considerativa, y en consecuencia a CANCELAR el valor de las mesadas pensionales no afectadas por la prescripción, a partir del 12 de marzo de 2006, incluidas las de junio y diciembre de cada anualidad, así como a reconocer los intereses moratorias en los términos previstos por el artículo 141 de la Ley 1 00 de 1993, por lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia referida, para en su lugar DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con antelación al 12 de marzo de 2006.

TERCERO: MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia de fecha y origen conocidos, para en su lugar CONDENAR a C.I.

PROBAN S.A. y al !SS, a pagar las costas del proceso de ambas instancias. Fijando como agencias en derecho en esta, la suma de $2. 678. 000, OO.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia, por lo expuesto en la parte motiva.

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Radicación n. º 52421 Para tomar su decisión, el Tribunal comenzo por estudiar el recurso de apelación presentado por C.I. Proban S.A. que en esencia planteaba tres temas específicos, a

saber: {iom)it ió el a qua decidir respecto de las excepciones de imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación de afiliación dentro de la oportunidad legal, y cuál era la consecuencia de su acreditación, si la exoneración al empleador frente al pago del título pensional regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y cuál la responsabilidad de las entidades de la seguridad social y del trabajador frente a la omisión en la afiliación a la seguridad social; {ii) si el trabajador se encuentra legitimado para reclamar el pago del título pensiona!, o si ésta es una facultad de las entidades administradoras del sistema general de pensiones; y (iii) cuál era el periodo que debía tenerse en cuenta para calcular el título pensiona!. En cuanto al pnmer tema, el Tribunal consideró que no era cierto que el fallador de primer grado se hubiese abstenido de analizar los motivos por los cuales C.I. Proban S.A. no afilió al demandante al ISS, una vez éste amplió su cobertura en la zona de Urabá, toda vez que fue claro en señalar que «si bien en el plenario se logran acreditar situaciones de anormalidad frente al proceso de afiliación al seguro social, durante el periodo inicial de la relación de trabajo», consideró que «igualmente cierto es que una vez superado el momento de afectación externa, la empleadora no hizo la apropiación que le correspondía, en relación con los valores dejados de cancelar, situación que obliga a que tales sumas deban ser cubiertas en esta oportunidad, en los

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8 Radicación n. º 52421 términos de ley11.

Es decir, conf arme a lo previsto por el artículo 1 7 del º Decreto 3798 de 2003, en concordancia con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, e independientemente que se acreditara que el proceder del empleador estuvo revestido de buena fe, o que el demandante en su momento actúo de mala fe al obstruir su afiliación a la seguridad social, administrada para entonces por el ISS, y bajo la errática convicción que el empleador quedaba obligado a reconocer la prestación pensiona! en los términos del artículo 260 del CST, concluyó el Tribunal que la demandada estaba obligada a pagar el título pensiona! respectivo, contemplado en esta normatividad. Asimismo, consideró que conforme con el literal c) original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento en que el trabajador afirma causó el derecho 28 diciembre de 1999-, y según lo acreditado en el proceso, se tiene que el empleador demandado fuera de no afiliar al trabajador a la seguridad social administrada por el ISS, para el 1 º de agosto de 1986, por las razones expresadas por el apoderado de la sociedad, tampoco lo hizo el 1 º de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones establecido por la citada Ley 100, ya que ello sólo tuvo lugar el 25 de noviembre de 1994, y el precepto en cita dispuso que, para el cómputo de las semanas para acceder a la pensión de vejez, se debía tener en cuenta el tiempo de servicios como trabajador vinculado con empleadores que

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Radicación n. º 52421 tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encontrara vigente o se iniciara con posterioridad a la vigencia de la nueva ley de seguridad social. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009 rad. 32922. Continuó el ad quem diciendo, que no era cierto que la imposición del reconocimiento del título pensional constituya una violación a los principios previstos en el ordenamiento civil, que nadie está obligado a lo imposible y no puede beneficiarse de su propia ilicitud, torpeza o culpa, sustentados en la imposibilidad de afiliarse a la seguridad social en su debida oportunidad, ya que la omisión en la afiliación o la tardía vinculación por parte del empleador, aún bajo las circunstancias advertidas o denunciadas por la sociedad demandada, no la relevan de asumir el pago de la acreencia social especial pensional o contribuir a su financiamiento, porque esta se deriva de la prestación del servicio por parte del trabajador por el tiempo que determina la ley o su equivalencia en semanas de cotización. Simplemente le perjudica respecto a la posibilidad que tiene de subrogarse en la obligación, lógicamente de darse igualmente el pago de los respectivos aportes dispuestos por la ley. Y, en realidad, en nada adicional beneficiaría al trabajador el actuar que se le imputa a la empleadora, ya que conforme a lo previsto por el Decreto 2665 de 1988, la pensión de vejez procedía en los mismos términos a cargo del empleador como si la

hubiera reconocido el 188, tratándose del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en aplicación a la transición, y frente

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Radicación n. º 52421 al nuevo régimen general de pensiones. Ahora, en lo que concierne al se ndo punto, esto es, gu si el actor estaba legitimado para demandar el reconocimiento y pago del título pensiona!, el Tribunal consideró que no le asiste razón al apoderado de la parte demandada, en señalar que tal facultad sólo la tiene la entidad administradora, pues si bien es cierto una vez el ase rado realiza la reclamación de la pensión de vejez, gu denunciando el tiempo laborado no cotizado por ausencia de afiliación a la seguridad social, a fin que en los términos de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los Decretos 14 71 de 1997 y 3798 de 2003, éste fuera tenido en cuenta en el cómputo de semanas necesarias para acceder a dicha prestación, uno de los deberes de aquella es tramitar ante el empleador la respectiva emisión y pago del respectivo título pensiona!, también lo es, que siendo una obligación de la empresa y existiendo interés jurídico en su pago por parte del trabajador, no existe duda que éste i almente se gu encuentra legitimado para demandar su reconocimiento y cancelación, no para sí, sino para el sistema, a fin que le sea otorgada en debida forma la respectiva prestación, ya que valga recordar que, entre éstos existe una relación «t rial» que surge de la afiliación, donde se involucra el

empleador, el trabajador y la entidad administradora del sistema general de pensiones. Concluye el Colegiado que el actor sí estaba entonces habilitado para demandar el pago de aportes, los que para el presente evento están representados en el título pensiona!.

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Radicación n. º 52421 Finalmente frente al tercer punto, esto es el periodo que se debe tener en cuenta para reconocer el título pensiona!, concluyó que no se equivocó el a qua, al determinar que éste comprende el período que va del 3 de enero de 1985 al 24 de noviembre de 1994, por cuanto conforme al literal c) del parágrafo 1 º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y acorde con el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 14 74 de 1997; ello en razón a que la sociedad demandada es responsable de emitir y pagar dicho título pensiona! por el tiempo anterior a la referida Ley 100, quien tuvo a su cargo el reconocimiento y pago de la pens1on del trabajador, por cuan to en la zona donde se prestó el servicio no había cobertura a la seguridad social, así como también, por el lapso durante el cual, una vez existió aquella obligación de afiliarle, omitió la empleadora hacerlo, sin que importen los motivos de aquel proceder. A continuación, abordó el recurso de apelación presentado por el demandante, sobre el que consideró lo siguiente: Frentae l aa firmacqiuóene ,s e le mpleadeolrr e sponsadbel e

reconolcaep re nsidóen v ejeezn l osm ismotsé rminqouse l a hubiesree conoceild/ SoS , en ele ventdoe haberalfei liado oportunamean ltaes eguridsaodc iay lu,n av ezr eunilóo s requisdiet eodsa dy semanaesx igidpoosre la rtíc1u2l doe l Decre7t5o8 d e 1990e,s d ecierl,2 8 de diciembdree 1 999, sustenteandl oo p revipsotroe la rtic4u1ld oe lD ecre7t5o8 d e 1990y, 19 delD ecre2t6o6 5d e 1988l,o p rimeqruoe d ebe resaltaerss eq,u ea pesarq uee llfou ea sís olicity ado argumenteandl oad emandeal,A quon or ealinzión gúann álisis alr especyt poo,r e llpor ocedeersát aC orporacai eósnt udiar dichpol anteamiento.

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Radicación n. º 52421 Es cierto que, confonne a lo señalado por los preceptos aludidos, la no afiliación del trabajador a la seguridad social por parte del empleador, estando en la obligación de hacerlo -en el caso en particular a partir del 1° de agosto de 1986 cuando entró la cobertura al Urabá Antioqueño-, y antes de entrar a regir el nuevo sistema integral de seguridad social regulado por la Ley 100 de 1993, al no estar dentro de los presupuestos del artículo 59y 69d el Decreto 3041 de 1966, le hacía responsable de

reconocer la pensión de vejez en los mismos términos establecidos por los reglamentos .f,jados por el Instituto de Seguros Sociales, una vez éste cumpliera con los requisitos allí previstos. En igual fonna, se tiene que debe responder, sí adicional a lo anterior no cumplió con la afiliación, una vez entró a regir el nuevo sistema general pensiona[ regulado por la Ley 1 00 de 1993, aún si la prestación se causa en vigencia de la nueva ley y al amparo del régimen de transición, ya que acorde con lo señalado por el inciso segundo del artículo 31 de dicho estatuto, en correlación con los preceptos atrás señalados, se estima que el régimen anterior que regulaba la prestación lo es el de prima media con prestación definida reglamentado por el Decreto 758 de 1990 y demás Decretos Reglamentarios. Sin embargo no puede a.firmarse lo mismo y aplicar la misma solución, si corno en el presente caso, lo que se presenta es una a.filiación tardía, y en vigencia de la Ley 1 00 de 1993, no obstante que la vinculación laboral venía vigente desde 1985 y aún permanece el vínculo contractual, por cuanto dicha situación se encuentra expresamente regulada por el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de 1993, y por ello en este evento, considera la Sala que, la sociedad codemandada quedó subrogada frente a la obligación de reconocer la pensión de ve1ez, pero a cambio se le impuso pagar el respectivo título pensiona l. Por consiguiente, se concluye que la sociedad C.I. Probán S.A. solo se encuentra obligada a pagar el título pensiona[ al Instituto

de Seguros Sociales por el período atrás definido, y a favor del demandante, a fin que ésta proceda a pagar la pensión de vejez que éste le reclamara, pues en el presente caso, valga resaltar, no se aviene con el decidido por la Sala de Casación Laboral, mediante providencia 25759, del 29 de septiembre de 2005, con ponencia del doctor Luis Javier Osario López, donde la relación laboral sed io en su integridad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que invoca el apoderado de la parte demandante corno sustento en su apelación.

2. Con relación de que en el presente asunto seco nfigura una petición antes de tiempo, por cuanto el demandante no tiene acreditado en el sistema general de pensiones, a través del ISS SCLATJ-1P0V .DO 13

Radicación n. º 52421 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad o 1000 en cualquier tiempo, razón le asiste al apoderado de la parte demandante al señalar que resulta contradictoria dicha afirmación, cuando en la misma decisión se reconoce y dispone el pago del título pensiona[ a cargo de la sociedad codemandada por el tiempo de servicio sin cotización al sistema porque para entonces la prestación coma por cuenta del empleador, el cual resulta suficiente para el cómputo de semanas necesarias para acceder a la prestación, tanto si se da aplicación al régimen de transición y por ende al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, como a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que es evidente que para el momento en que cumplió

los 60 de edad -28 de diciembre de 1999-, éste acumulaba un totdea 7l79 , 71 semanas, todas ellas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento del presupuesto de la edad, y para el momento en que el ISS resolvió la reclamación del derecho mediante Resolución 01 1925 del 22 de julio de 2004 {fl 245), aquél contabilizaba 1. 004, 99 semanas. Por consiguiente, no es cierto que se verifique una petición antes de tiempo en el presente caso, ya que el accionante acredita los requisitos para considerar causado el derecho, por lo que solo queda pendiente de resolver a partir de qué momento le asiste el derecho al disfrute, aspecto que se entra a estudiar a continuación.

3. En cuanto al disfrute de la prestación, es claro el inciso tercero del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 en señalar que, los Fondos pensionales no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensiona[ o la cuota parte, para reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.

Determinación legislativa que encuentra soporte legal entre otras disposiciones en el Decreto 1887 de 1994, 1748 de 1995 Y 1474 de 1997, al igual que frente al principio del equilibrio financiero, en la medida que, el establecimiento del valor de la reserva actuaria[ título pensiona[, está sujeta a una actualización o constante, acorde con la variación del IPC, desde el momento de

su estimación o emisión, hasta su efectiva redención y pago. Por consiguiente, estima la Sala, que aquél derecho surgió a favor del demandante a partir de 16 de enero de 2004, momento en el cual comunicó al ISS su intención de acceder a la pensión de vejez, al considerar que tenía para entonces estructurado el derecho, independiente que aún no ha hecho retiro del sistema, por las siguientes razones: a) La entidad administradora del fondo pensiona[ no podía negar el derecho desconociendo el tiempo que el demandante tenía acreditado como laborado al servicio de un empleador a

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Radicación n. º 52421 cargo del cual estaba la prestación por no haberle afiliado a la seguridad social, tal y como se indicó en otros apartes de esta sentencia, existiendo norma expresa que así se lo demandadaliteral c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 1 00 de 1993-. b) Era deber de la entidad administradora adelantar oportunamente los trámites respectivos ante el empleador, .con el fin de obtener la emisión y redención del título pensiona[, y financiar la prestación, ya que precisamente :•éste es representativo del tiempo del servicio prestado a la , sociedad codemandada, computable para las semanas requeridas para acceder a la pensión. (cita jurisprudencia en su apoyo). Lo anterior, por cuanto al igual que tiene la obligación asignada por ley de cobrar a los empleadores aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, también es su deber el realizar el trámite para la emisión y redención del título bono o pensional, y en el caso en particular no se acreditó que el ISS

cumpliera con dicho deber. El Instituto de Seguros Sociales le indujo al error de permanecer afiliado al sistema y continuar cotizando al mismo, al señalarle que no reunía la densidad de semanas necesarias para acceder al derecho, y como es lógico, al obtener su sustento vital de su salario, es claro que debió continuar laborando y aportando al sistema, para acumular la densidad de semanas que le indicó debía tener para acceder al derecho demandado, no obstante que en los términos del artículo 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, se establece como presupuesto para entrar a disfrutar de la prestación, la desafiliación del sistema, tal como lo determinó la Sala de Casación Laboral, en sentencia del 22 de febrero de 2011, "se debe estudiar las particularidades de cada caso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensiona[ del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administradora de pensiones, quien como en esta oportunidad acontece debió reconocer el derecho en su oportunidad por estar ya satisfechos la totalidad de los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS. Por consiguiente, teniendo en cuenta lo anterior, la decisión objeto de apelación se REVOCA en este aspecto, para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de vejez del actor, a partir del 16 de enero de 2004, la cual se deberá liquidar con un monto del 75%, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, y teniendo

como IBL, el promedio de lo cotizado del 1° de abril de 1994 y el 1° de enero de 2004, acorde a lo señalado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda ser inferior al mínimo legal.

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Radicancº.i5 ó 2n4 12 Como consecuencia de lo anterior, deberá reconocer y pagar las mesadas pensionales no afectadas por el fenómeno de la prescripción, es decir, a partir del 12 de marzo de 2006, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, ya que la demanda se presentó el 12 de marzo del 2009. Así mismo, dada la fuente legal con la que se reconoce la prestación, deberá reconocer los intereses moratorias previstos por el artículo 141 de la Ley 1 00 de 1 993, en los términos allí previstos. Lo que motiva relevarse de reconocer la indexación, al considerar que dicha institución al igual que los intereses tienen un mismo fin, y por ello son excluyentes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por C.I. Proban S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad demandada que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en su lugar la absuelva de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por Rafael Antonio Ramos Portillo.

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente

replicados, que la Sala procede a estudiarlos de manera conjunta, no sólo por estar dirigidos ambos por la vía directa, sino porque en esencia, acusan la misma normatividad, se complementan entre sí y persiguen igual cometido.

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Radicación n. º 52421

VI. CARGO PRIMERO Se formula en los si ientes términos: gu Porv ídai erc,ta acusloai ntpreertaecriórónned ae lli tecr)da ell artíc3u3dl eol aL ey1 00 de1 993y deDle ctroe1 478d e 57 1995m odifipcoalrdo Dse cre1t47o4sd e1 997y 3 798d e2 030

(ne suo dre,na rtlíoc1su 5y 1)7;e la trílcouº del al ey de 9 797 2003e,n r elacicóonnl oastr ícu1l6od seC l. S T.y del aS S.. 4 8 del aC arPtoal ít5 ºi dceaDl,e cr8et1od3 e 1 994y 19d eDle certo 2665d e1 898y,l aif nraccidóiner ctdael oasr tlíoc6su, 7 y8 d el Acuedro1 89d e1 695a,p robadpoo erl 1