CSJ - SL1905-2021

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1905-2021 Radicación n.° 62247 Acta 15 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA CAICEDO contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que ANA JUDITH VILLANUEVA TORRIJOS promueve en contra de la

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS SANTANDER S.A. (ING), hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite en que se vinculó como llamada en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR y fue acumulado con el proceso adelantado por la recurrente contra las referidas sociedades y ANA JUDITH

VILLANUEVA TORRIJOS.

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Radicación n.° 62247

I. ANTECEDENTES Ana Judith Villanueva, en calidad de madre de Nelson Javier Meléndez Villanueva, llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. (ING), hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es la madre del causante, que el señor Meléndez Villanueva

falleció el 31 de octubre de 2010, que al momento de su muerte solo había convivido con ella, no tenía hijos y estaba afiliado al sistema general de pensiones mediante la AFP ING, donde cotizó 154.29 semanas en los tres años anteriores a su deceso. Agregó que, a pesar de ostentar la calidad de pensionada, sus ingresos no eran suficientes para la manutención del hogar y dependía de la ayuda económica que su hijo le suministraba. Al contestar la demanda la administradora de pensiones, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la vinculación del causante a la entidad y los tiempos cotizados en los tres años anteriores al deceso. Asimismo, negó la dependencia económica de la demandante con aquel y, frente a los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban los hechos de la demanda.

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Radicación n.° 62247 Argumentó que las actuaciones que desplegaba el causante en favor de su madre, solo eran las propias de un buen hijo, de modo que no se traducían en dependencia económica. Además, afirmó la posible existencia de beneficiarios con mejor derecho. En su defensa, propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio con María Teresa Caicedo y la Compañía de Seguros Bolívar, prescripción, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido. Asimismo, formuló llamamiento en garantía frente a la Compañía de Seguros Bolívar, que el a quo admitió a través de auto de 20 de abril de 2012.

Al respecto, dicha aseguradora se opuso a las aspiraciones de la demanda inicial. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, aceptó los mismos que la demandada y, frente a los demás, indicó que no le constaban. En relación con el llamamiento en garantía, adujo que no era la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada y que cumplió con la obligación que le asistía como aseguradora previsional, pues pagó las sumas adicionales necesarias para financiar esa prestación. Como excepciones, propuso las de pago de la obligación y cobro de lo no debido. Por su parte, María Teresa Caicedo al integrar el contradictorio, contestó la demanda y se opuso a las

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Radicación n.° 62247 pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de deceso del causante, su afiliación al sistema pensional y las semanas cotizadas. Negó los restantes hechos. Indicó que convivió con Nelson Javier Méndez Villanueva sin solución de continuidad entre el año 2004 y hasta que murió; que no era cierta la convivencia del causante con su madre, ni mucho menos la dependencia económica alegada. En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de causa para demandar por existencia de persona con mejor derecho, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y la genérica. Por último, solicitó la acumulación del proceso que adelantaba contra Ana Judith Villanueva y las referidas entidades, tramitado ante la Jueza 29 Laboral del Circuito de

Bogotá, bajo la radicación 2012-0090, en el cual solicitó la pensión de sobrevivientes, intereses moratorios e indexación, en calidad de cónyuge supérstite. Es así como el Juez Séptimo laboral del Circuito de Bogotá decretó la acumulación. En respaldo de sus aspiraciones, narró que convivió con Nelson Javier Meléndez Villanueva mediante unión libre desde el 2004, y posteriormente, contrajo matrimonio el 18 de noviembre de 2005, vínculo que estuvo vigente hasta la fecha de deceso de aquel, ocurrido el 31 de octubre de 2010.

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Radicación n.° 62247 Señaló que para dicho momento su cónyuge estaba afiliado a ING y que, en los últimos meses de vida, la familia del causante no le permitió visitarlo en el hospital ni participar en su sepelio. Señaló que reclamó la pensión a ING, entidad que mediante comunicación DBP-3228-11 de 19 de septiembre de 2011 le hizo saber la suspensión del trámite, bajo el argumento que existían versiones contradictorias sobre el tiempo de convivencia con el causante. Al dar respuesta a la demanda, la Compañía de Seguros Bolívar se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos que la soportan, admitió la reclamación pensional. Sobre los demás, manifestó que no le constaban o no eran ciertos. Expuso iguales argumentos a los indicados al contestar el referido llamamiento en garantía y, en su defensa, propuso

las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, pago de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de indexar. Por su parte, ING también se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los supuestos de hecho que las fundamentan, aceptó la reclamación pensional y el acto que negó la misma. Asimismo, indicó que los demás hechos no le constaban o no eran ciertos.

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Radicación n.° 62247 Manifestó que María Teresa Caicedo no convivió con el causante hasta su fallecimiento, ni durante un período superior a cinco años, y señaló que ante las controversias suscitadas le correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral resolver sobre el derecho pensional. Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio con la compañía de seguros, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y cobro de lo no debido. Por último, al contestar la demanda Ana Judith Villanueva, se opuso a las pretensiones. En cuanto los hechos narrados, aceptó el fallecimiento, la afiliación al sistema del causante y las cotizaciones realizadas; negó la convivencia alegada por esta demandante e indicó que los demás supuestos no le constaban. Señaló que María Teresa Caicedo no convivió con su hijo pues este nunca tuvo vocación de construir una familia con ella. Afirmó que prueba de ello es que ni sus amigos ni familiares la conocían, de modo que es la única persona con derecho de acceder a la prestación pensional, en su condición de progenitora.

En su defensa, propuso la excepción de inexistencia de la obligación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 62247 El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de septiembre de 2012 absolvió a la administradora de pensiones y a la aseguradora previsional de las pretensiones formuladas por ambas demandantes (f.º 252, cuaderno 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 7 de febrero de 2013, al resolver la apelación presentada por Ana Judith Villanueva y María Teresa Caicedo, confirmó la sentencia del a quo (f.º 265 y 266, cuaderno 3).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no se discutía en el proceso que Nelson Javier Meléndez falleció el 31 de octubre de 2010, de modo que estableció que la norma aplicable al caso concreto era la Ley 797 de 2003. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si las reclamantes en su calidad de cónyuge y madre del causante, reunían los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada. En esa dirección, en cuanto al derecho reclamado por la cónyuge del causante, analizó la prueba documental y los interrogatorios de parte e indicó que la actora acreditó dicha calidad; empero, al revisar los testimonios recaudados,

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Radicación n.° 62247 consideró que solo se probó la convivencia entre el año 2007 y junio de 2010, pues «no fue clara la convivencia de la pareja durante los meses de junio a octubre de 2010». Al respecto, señaló que, para la data de fallecimiento del causante, este estaba en Bogotá y María Teresa Caicedo en Medellín, sin que se evidenciaran razones que excusaran su ausencia durante los períodos de enfermedad y posterior deceso de su esposo. De modo que la cónyuge no cumplió con su deber de acreditar los cinco años de convivencia anteriores al momento del fallecimiento del afiliado, conforme lo prevé el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, en lo que toca a la madre del causante, de los hechos «que ella misma expresó» precisó el Tribunal que no dependía económicamente del fallecido, dado que ostentaba la calidad de pensionada y además contaba con el apoyo económico de otro hijo, por lo que tampoco le asistía el derecho reclamado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso María Teresa Caicedo, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «revoque

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Radicación n.° 62247 parcialmente» la decisión del a quo, para en su lugar «acceder a las pretensiones (...) en la forma que se encuentran

planteadas en la demanda» y se confirme en todo lo demás. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los preceptos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990.

Afirmó la recurrente que no discute las deducciones fácticas del fallo y que su inconformidad se concreta en la interpretación dada a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2013, en torno a la exigencia impuesta a la viuda del afiliado de acreditar cinco años de convivencia con el de cujus, sin observar que dicho precepto únicamente establece este requisito para quien pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes causada por un pensionado. Agregó que la norma en cita diferenció las exigencias que deben cumplir los beneficiarios de un afiliado y un pensionado para acceder a la pensión de sobrevivientes. Así, para el primer caso, basta que la compañera permanente o la cónyuge acrediten la existencia de un vínculo con la vocación de constituir familia y el socorro mutuo, sin

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Radicación n.° 62247 términos específicos de convivencia anteriores al momento de fallecimiento del afiliado. Argumentó que el juez de alzada debía resolver la

controversia presentada con base en los principios de hermenéutica jurídica, pues permiten desentrañar la finalidad de los artículos denunciados. En esta dirección, aseveró que, en aplicación del método de interpretación gramatical, «el punto seguido que aparece en el literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003», determina la exigencia de dos requisitos distintos cuando se trata del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de un afiliado o pensionado, dado que dicho signo de puntuación delimitó la frase y estableció la jerarquía sintáctica de dos proposiciones jurídicas distintas contenidas en la misma norma.

VII. RÉPLICA La opositora Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. indicó que la sentencia emitida por el ad quem está ajustada al derecho sustancial, dado que los artículos que reglamentan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son claros y precisos al exigir una convivencia con el causante no menor a cinco años, sin que puedan aplicarse criterios de interpretación en el que no existen ambigüedades normativas.

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Radicación n.° 62247 La Compañía de Seguros Bolívar señaló que no existe yerro en la interpretación realizada por el Tribunal, ya que la misma se ajusta a la aplicación de un criterio jurisprudencial reiterado y pacífico de la Corte, que ha adoctrinado que para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es necesario acreditar cinco años de convivencia, sin diferenciar si se trata del deceso de un afiliado o un pensionado. En

apoyo cita la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42425.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, analizada la prueba documental y los interrogatorios de parte, si bien se acreditó la calidad de cónyuge, no se encuentra probada la convivencia entre el año 2007 y junio de 2010. Pues para la fecha de fallecimiento del causante este estaba en Bogotá y María Teresa Caicedo en Medellín, razón por la cual se concluye que no cumplió con el deber de acreditar los cinco años de convivencia anteriores al fallecimiento del afiliado.

La censura acusa la sentencia de dar una interpretación errónea a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2013, en torno a la exigencia impuesta a la viuda del afiliado de acreditar cinco años de convivencia con el causante, sin observar que dicho precepto únicamente establece este requisito para quien pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes causada por un pensionado. La recurrente no discute las conclusiones fácticas obtenidas por el juez de apelaciones en relación con lo

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Radicación n.° 62247 siguiente: (i) Nelson Javier Meléndez contrajo matrimonio con María Teresa Caicedo el 18 de noviembre de 2005; (ii) falleció el 31 de octubre de 2010; (iii) para la data del deceso estaba vinculado al sistema pensional a través de la AFP ING y contaba con 154.29 semanas cotizadas en los tres años anteriores, (iv) convivió con la recurrente desde el 2007 hasta

mayo de 2010 (v) dicha convivencia no subsistió hasta el deceso del causante, pues «no fue clara la convivencia de la pareja durante los meses de junio a octubre de 2010» y; (vi) la norma aplicable al caso concreto es la Ley 797 de 2003. Le corresponde a la Sala resolver entonces si el fallo de segunda instancia incurrió en una interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido de que se desconoce que cuando se trate de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, no se exige un tiempo de cinco años de convivencia. En aras de resolver los cuestionamientos planteados y solucionar el caso concreto, se procede a estudiar el término de convivencia exigido, cuando la muerte ocurre respecto de un afiliado (artículo 13 de la Ley 797 de 2003) i) El término de convivencia exigido, cuando la muerte ocurre respecto de un afiliado (artículo 13 Ley 797 de 2003) La decisión tomada en la sentencia CSJ SL-1730-2020 cambió el rumbo del precedente de la Sala de Casación

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Radicación n.° 62247 Laboral en relación con la posición ya reiterada y uniforme que imperaba en el estudio de los distintos casos en los que se debatía la pensión de sobrevivientes y, en relación con la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Se sentó con dicho precedente una nueva doctrina que tuvo fundamento en el análisis que hiciera la Corte Constitucional

en la sentencia CC C-1094-2003, entre otras decisiones de esa misma estirpe. El precedente de la Sala de Casación Laboral fijó entonces como regla, que la redacción del literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, prescribió un tiempo mínimo de convivencia de 5 años, únicamente exigible al caso en que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado. Siguiendo los lineamientos de la decisión (CSJ SL17302020), desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como pensión de sobrevivientes por sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión.

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Radicación n.° 62247 Así las cosas, se precisó en dicha providencia que, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, la interpretación que corresponde realizar para el afiliado al sistema de seguridad social, en tratándose de pensión de sobrevivientes es la siguiente: Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes,

en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. En dicha regla, señaló la Sala, se predica sin distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el sistema general de seguridad social. Lo anterior, teniendo en cuenta el concepto de familia y su protección sin discriminación (sentencia CC C-521 de 2007, citada en sentencia CSJ SL1730-2020). Siguiendo el alcance fijado en el fallo ya referido, con el fin de determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003,

que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, señala la

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Radicación n.° 62247 Corporación que debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional. En síntesis, pueden extraerse dos reglas muy claras de la mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL3843-2020, CSJ SL5626-2020). En el contexto que antecede es claro que le asiste razón a la recurrente en relación con la interpretación errónea que hiciera el Tribunal del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues éste arribó a la conclusión de que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, la cónyuge o la

compañera permanente debían acreditar un tiempo de convivencia con el causante de cinco años con anterioridad a la muerte.

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Radicación n.° 62247 Así las cosas, la decisión del juez de segundo grado desconoce el nuevo criterio de la Corte, en relación con el tiempo de convivencia exigido para los afiliados, tiempo que impone un análisis que se concreta a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte. Sin que se haga exigible un tiempo específico o determinado. Siendo así el cargo resulta fundado, sin embargo, la Sala no casará la sentencia impugnada por cuanto en sede instancia se llegaría a la misma conclusión a la que obtuvo el Tribunal puesto que la recurrente no acreditó la la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia con el afiliado fallecido en los términos exigidos en la Ley 797 de 2003 y desarrollados por el actual criterio de la Corte, como se expone seguidamente. En relación con el tiempo de convivencia alegado por María Teresa Caicedo Caicedo, si bien consta la calidad de beneficiaria en salud del señor Nelson Meléndez, los testimonios de Leydi Constanza González, Luz Marina Castellanos, Jhon Jairo Martínez y Deyanira Claros Ortiz advierten de la convivencia de la pareja por un tiempo determinado, el cual no se logra establecer con claridad. De otra parte, resultan poco convincentes, contradictorias y confusas las declaraciones señaladas, pues si bien afirman

que la pareja residía en la casa de propiedad del señor Nelson Javier Meléndez, lo cierto es que los testigos se contradicen en su dicho, pues afirman que los veían a ciertas horas del

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Radicación n.° 62247 día, no obstante, los horarios en que manifiestan estar en dicho complejo habitacional, no coinciden con los de la pareja. Mientras, queda claro que la recurrente como bien lo señaló en su interrogatorio, se encontraba en la ciudad de Medellín desde el mes de junio de 2010 y que no se enteró de la muerte de su esposo de no ser por una amiga. Lo cual le indica a la Sala de que, en efecto, si bien la pareja pudo haber convivido durante un tiempo, su distanciamiento fue tal que ni siquiera hubo conocimiento de su muerte, por tanto, mucho menos podría predicarse la convivencia cuando ocurrió el deceso del causante, requisito que conforme el precedente referido, es necesario para el reconocimiento del derecho. En síntesis, no le queda duda a la Sala de que Nelson Javier Meléndez vivía en la casa de su madre y en sus últimos días se encontraba en el hospital recluido por sus padecimientos, que no se encontraba conviviendo con María Teresa Caicedo y, que no se evidencia la conformación de un núcleo familiar con ánimo de permanencia entre la recurrente y su cónyuge fallecido, al momento de la muerte. Además, no se tiene certeza del tiempo durante el cual María Teresa cohabitó con el demandante, que al parecer fue desde el año 2007 y que incluyó en sus últimos años, periodos de

separación en el que no consta la asistencia o una real comunidad de vida. No existe prueba del acompañamiento, la vida en común, el auxilio mutuo, la unión de recursos o el deber de asistencia que perduró en la pareja, así hubieren

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Radicación n.° 62247 tenido que separarse y que refleja la constitución de una familia. De tal manera que no está probada la conformación de un núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte del afiliado, entre este y la demandante. Sin costas al resultar el cargo fundado próspero.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) del dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA

JUDITH VILLANUEVA TORRIJOS contra la

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS SANTANDER S.A. (ING), hoy

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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Radicación n.° 62247 Presidente de la Sala No firma por ausencia justificada

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

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Radicación n.° 62247

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ACLARACIÓN DE VOTO

Demandante: Ana Judith Villanueva Torrijos Demandado: Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. (ING), hoy Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías Protección S.A. y Otros.

Radicación: 62247

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador.

Con el respeto acostumbrado a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto y lo he planteado en oportunidades anteriores, aunque estoy de acuerdo en este caso con la decisión de no casar la sentencia cuestionada, me aparto de los argumentos que la mayoría expuso al resolver el cargo único y declararlo fundado. En efecto, a mi juicio, el requisito de convivencia de mínimo 5 años continuos con anterioridad a la muerte, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige tanto en los eventos de muerte de un pensionado como del afiliado. Radicación n.° 62247 Las razones de mi disenso las dejé consignadas con ocasión de la sentencia CSJ SL1730-2020, de 30 de junio de 2020, que en esta ocasión reitero, y las cuales transcribo a continuación: El cambio de jurisprudencia se fundó en los siguientes argumentos: (i)

la garantía de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional en materia de pensión de sobrevivientes (C-1035-2008); (ii) que dicha corporación a través de la sentencia C-1094-2003 precisó que la convivencia solo se fijó para el caso de pensionados a fin de evitar convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer, y si bien en la decisión C-336-2014 se equiparó tangencialmente el requisito de convivencia mínima entre afiliado y pensionado, no modificó lo que aquella estableció previamente, pues su estudio se enmarcó en el supuesto regulado en el apartado final del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003; (iii) en la exposición de motivos de dicha ley se hizo alusión únicamente a la convivencia en el caso de pensionados para evitar fraudes; (iv) el extender la convivencia a los casos de afiliados sería variar el sentido y alcance de la norma; (v) las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que solo se requiere acreditar la calidad de cónyuge y ‘la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte’; (vi) el Decreto 1889 de 1994, en especial su artículo 10, continúa rigiendo en vigencia de la Ley 797 de 2003, y (vii) no se transgrede el principio de igualdad al exigir dicho requisito solo para casos de pensionados. Pues bien, respecto a dichos argumentos me permito manifestar lo

siguiente: (i) y (ii) El cambio jurisprudencia no responde a los principios que le dan contenido, alcance y finalidad a la pensión de sobrevivientes ni se ajusta a la jurisprudencia constitucional vigente La jurisprudencia de la Sala ha defendido que la causación del derecho pensional no solo ocurre si el afiliado satisface el número de semanas exigido en la ley, sino, de forma prevalente, cuando entre el (la) cónyuge o compañero (a) permanente existió una verdadera convivencia de vida. Así, se había adoctrinado que tal presupuesto brindaba los insumos fácticos para determinar que la pareja decidió conformar un proyecto de vida común, en el que ambos centraban sus esfuerzos físicos y mentales en la construcción de bienes jurídicos para enfrentar las contingencias de la vida, tales como los efectos económicos y afectivos que puede generar la muerte de uno de ellos. Hasta hoy, no había 2 Radicación n.° 62247 discusión acerca que la convivencia «es el elemento central y estructurador del derecho» (CSJ SL1399-2018). A través del fallo que discrepo, la Corte se aleja de esta fundamentación teórica y, si bien en su argumento parece sostener una armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en realidad no lo es así. En primer lugar, los principios que condensa la jurisprudencia constitucional son: (i) estabilidad económica y social para los allegados del causante; (ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, y (iii) el material para la definición del beneficiario. En ese sentido, nótese que absolutamente todos se realizan, optimizan y

maximizan en «el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja», factor determinante que no podría configurarse en un concepto distinto que el de la convivencia, tal como de hecho lo fija de forma textual la definición del último mandato – material-: «la convivencia efectiva al momento de la muerte». De modo que la decisión mayoritaria es contradictoria, pues alude a principios que son transversales al presupuesto de convivencia. En segundo lugar, contrario a lo que sugiere la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003 no se resolvió en estricto rigor la problemática jurídica concerniente a si la convivencia debe exigirse únicamente al pensionado y no al afiliado. Téngase en cuenta que en es