CSJ - SL1908-2023

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1908-2023 Radicación n.° 90522 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y EUGENIO LOZANO LECOMPTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró el citado señor a la recurrente y a la NACIÓN - MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., ASESORES EN DERECHO SAS y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera del

PARPANFLOTA.

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Radicación n.° 90522

I. ANTECEDENTES Eugenio Lozano Lecompte demandó a Asesores SAS «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a

la Federación Nacional de Cafeteros, la Fiduciaria La Previsora - Patrimonio Autónomo Panflota, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Porvenir S. A., para que se declarara: i) que fue trabajador de la primera

codemandada, antes Flota Mercante Grancolombiana S. A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) que ésta debe expedir el bono pensional o cálculo actuarial que corresponda al tiempo que laboró. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a Asesores SAS «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante

S. A.», a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial, así como a la Fiduciaria La Previsora - Patrimonio Autónomo Panflota o, en subsidio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante

S. A. o, a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a Porvenir S. A., el título pensional que le corresponde por el tiempo servido y, a la administradora del RAIS, a tenerlo en cuenta para «[...] la pensión de vejez o la devolución de ahorros».

Requirió que, en cualquier caso, se reconocieran los perjuicios morales y materiales de conformidad con el

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Radicación n.° 90522 artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los intereses moratorios o, en subsidio la indexación, lo que resulte probado y las costas. Narró que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado así: un 80.07 %

proveniente de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y un 19.93 % del Banco de Fomento del Ecuador; que, aunque se inscribió como una entidad de derecho privado, la naviera se creó con recursos públicos parafiscales. Dijo que ésta, posteriormente Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., filial de la federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al sistema de seguridad social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961; que también debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el seguro social asumiera dicha obligación; que, sin embargo, la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna. Contó que a través del Decreto n.° 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo n.° 257 de 1967, se efectuó llamado a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo; que a pesar de lo anterior, los empleados de la accionada fueron inscritos a la entidad de seguridad social únicamente a partir del «2 de agosto de

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Radicación n.° 90522 1990»; que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas; que, a través de sentencia CC SU1023-2011, se ordenó a la

Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la flota, suministrar los recursos para el pago de las pensiones. Anotó que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que el 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y la extinción jurídica de la empresa; que en ese pronunciamiento se ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[...] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [...] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales». Afirmó que el juez de la liquidación, el 22 de noviembre de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el Patrimonio Autónomo – Panflota administrado por la Fiduciaria La Previsora S. A.; que la última delegó como su mandatario a Asesores en Derecho SAS para que, entre otras, emitiera bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo de servicios a la compañía. Precisó que los ex trabajadores de la mercante y los

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Radicación n.° 90522 afiliados al sindicato UNIMAR, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial; que, así por ejemplo, el

Consejo de Estado, emitió dieciocho decisiones de protección; que algunos de los casos fueron conocidos por la Corte Constitucional, quien desató el conflicto en la sentencia CC T674-2012, confirmando la orden emitida; que en cumplimiento de dichas sentencias, la fiduciaria y la federación, pagaron el valor de ese título a Colpensiones, de dos de los accionantes. Informó que con fundamento en esos antecedentes, cincuenta y nueve compañeros más, interpusieron igual reclamación; que esta fue decidida el 1° de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, tutelando el derecho a la igualdad; que dicha sentencia fue confirmada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con la precisión de que debían demandar ante la jurisdicción ordinaria, en el término de cuatro meses; que se presentaron nuevas acciones que condujeron a similar resultado Refirió que tenía 58 años, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. mediante contrato de trabajo a término indefinido del 22 de octubre de 1980 al 19 de enero de 1988; que dentro de la empresa existía una organización sindical de primer grado y de industria – Unimar, de la cual era afiliado; que mediante diferentes instrumentos colectivos de trabajo se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador; que la convención colectiva

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Radicación n.° 90522 de trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio, era la del 2 de marzo de 1985 al 1° de marzo de 1988, en cuya

cláusula cuadragésima cuarta quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias. Indicó que su último cargo fue segundo ingeniero a bordo de los buques de su empleadora; que su salario promedio mensual era de US 2.146 y, el de 19 de enero de 1988, correspondió a $570.763 pesos colombianos, el cual ascendía a $1.770.278 con la indexación al 30 de junio de 1992. Manifestó que cuenta con 314 semanas de aportes a Colpensiones; que en septiembre de 1994 se trasladó a Porvenir S. A.; que dicha AFP no ha solicitado los bonos pensionales a su favor por el tiempo de servicios a la Nación – Ministerio de Defensa y otras entidades de derecho privado; que, incluyendo el periodo reclamado, contaría con 1290 semanas de cotización; que a través de peticiones elevadas el 7 de abril de 2017, solicitó a las demandadas el pago de la reserva actuarial por el tiempo laborado y no cotizado; que ha sufrido perjuicios morales y materiales por no poder acceder a la prestación de vejez (f.° 628 a 641, ibidem). Asesores en Derecho SAS al contestar el gestor, reclamó porque se tuviera como mandataria con representación, pero «con cargo al Panflota» y no como lo indicaba la demanda «del patrimonio autónomo», porque por virtud del Contrato de Mandato n.° 9264-001-2014, no ejerce la representación

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legal de una persona jurídica extinta, conforme se declaró en el Auto n.° 400-010928 de 2012.

Contó: i) Que la Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A. dejó de cancelar puntualmente las mesadas pensionales desde septiembre de 1999. ii) Que la Corte Constitucional en sentencia CC SU1023-2001 ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros con carácter transitorio y en la medida que el liquidador de aquella entidad no contara con los recursos suficientes para atender esas obligaciones, suministrar los recursos para realizar esos pagos, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que consagra la presunción de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante en torno a las obligaciones de la subordinada. iii) Que el 14 de febrero de 2006, se suscribió Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pago entre CIFM S. A. y la Fiduprevisora S. A., cuyo objeto era la constitución del patrimonio autónomo Panflota, con el cual se cubrirían las mesadas pensionales y el pago de los aportes a la EPS. iv) Que la Superintendencia de Sociedades, por Auto del 28 de agosto de 2012 resolvió aprobar la rendición final de cuentas en el proceso liquidatario; que a través de Decisión n.° 400-010509 ordenó al liquidador nombrar un mandatario con cargo al patrimonio para atender las solicitudes y trámites pensionales de los ex trabajadores de la concursada

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Radicación n.° 90522 y sus beneficiarios, para lo cual reinició el proceso única y exclusivamente para tal fin. v) Que en el último contexto suscribió contrato de mandato, en el que se le faculta para «[...] expedir cualquier acto administrativo relacionado con el reconocimiento, la sustitución o con cualquier trámite pensional de los ex trabajadores de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y sus beneficiarios si los hubiere con cargo al [PAR Panflota]»; que los pagos de tales obligaciones serán por parte de Planflota con cargo a la Federación Nacional de Cafeteros, en los términos de la sentencia CC SU1023-2001. En cuanto a los hechos de la demanda, aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros era la administradora del Fondo Nacional de Café; el contenido de la sentencia de unificación citada; la edad del demandante, los extremos de su relación laboral con Flota Mercante Grancolombiana S. A. y la reclamación administrativa que le elevó. Respecto de los restantes, dijo que no le constaban o que se atenía a lo que había descrito de forma preliminar. Negó que la exempleadora hubiera incurrido en falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, porque ese deber surgió el 15 de agosto de 1990, cuando se expidió la Resolución n.° 003296 del ISS, sin que en fecha anterior se hayan descontado aportes para el riesgo pensional. Presentó como excepciones de fondo las que tituló:

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Radicación n.° 90522 inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los

riesgos de VIM, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, innominada o genérica, oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante (f.° 679 a 692, ib). La Fiduprevisora S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó que la Superintendencia de Sociedades llevó a cabo el proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para lo cual nombró como mandatario a Asesores en Derecho S. A.; que se elevó reclamación administrativa. Indicó que los demás no eran ciertos, no le constaban o no se admitían como hecho. Propuso como excepciones de fondo, las de «falta de legitimación en la causa por pasiva», imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada (f.° 694 a 705, ibidem). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se resistió a la petición de declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que

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Radicación n.° 90522 no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Reconoció que el 100 % del capital accionario de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., posterior Compañía de

Inversiones de la Flota Mercante S. A. (CIFM), era recursos parafiscales pertenecientes a la cuenta del Fondo Nacional del Café, de su propiedad, administrada por la Federación Nacional de Cafeteros; que por vía administrativa se ordenó su liquidación y posteriormente aprobó su extinción; que la superintendencia referida advirtió que las reclamaciones laborales y pensionales que tuvieran que ver con la ex empleadora, debían ser conocidas por el Patrimonio Autónomo denominado Panflota, administrado por la Fiduciaria Previsora S. A. y que según los documentos anexos, el actor cotizó al ISS 314 semanas. Apuntó que los demás hechos no le constaban, pues no ha tenido «[...] relación laboral, contractual ni de ninguna otra índole con el actor, ni con las personas que prestaron sus servicios para la Flota Mercante [...] y por ende no tiene ninguna obligación de carácter laboral y/o pensional, directa ni indirecta, solidaria ni subsidiaria, pudieran aquellos reclamarle». Elevó como medios de defensa meritorios los que denominó: indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación alguna por las pretensiones de la demanda y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva (f.° 764 a 777, ib).

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Radicación n.° 90522 Porvenir S. A. se opuso únicamente a las pretensiones en las que se le endilgaba responsabilidad en la gestión del cálculo actuarial del accionante, precisando que el objeto del litigio era preponderantemente ajeno a su competencia.

Aceptó la afiliación del petente al RAIS el 28 de julio de 1994 y dijo que los demás hechos no le constaban por concernir con terceros. Planteó como excepciones las de falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de prueba efectiva de daño, inexistencia del año alegado, innominada o genérica y compensación (f.° 792 a 812, ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros replicó el gestor, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó: i) la constitución de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. (FMG); ii) la conformación de su capital con recursos públicos parafiscales, provenientes de la cuenta del Fondo Nacional del Café administrada por ella, de acuerdo al Contrato suscrito con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006; iii) la obligación de la empleadora de pagar las pensiones de jubilación; iv) el concepto de la Sala del Servicio Civil del Consejo de Estado del 15 de febrero de 2001, según el cual, era la Nación la que debía responder por las prestaciones insolutas de la empleadora cuando sobrevino su extinción y, v) la liquidación y cierre de aquella por orden administrativa.

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Convino además en que: vi) los ex trabajadores de la compañía interpusieron acciones de tutela en su contra para lograr el pago el cálculo actuarial; vii) mediante las sentencias del 1° de abril y del 28 de agosto de 2014, emitidas

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, se tuteló el derecho a la igualdad y a la seguridad social del demandante y otras personas; viii) realizó el reconocimiento del mismo ante Colpensiones, en un par de casos, con ocasión de órdenes judiciales. Aseguró, que no le constaba que la flota no hubiere realizado subrogación, sustitución o conmutación pensional alguna o que no hubiere inscrito a tiempo a sus trabajadores a la entidad de seguridad social y que el demandante hubiere sido su empleado o beneficiario de las convenciones suscritas con UNIMAR. Negó que la sentencia CC SU1023-2001 le hubiere conminado a pagar todas las obligaciones pensionales, pues circunscribió su compromiso a los trámites constitucionales a los que se le vinculó, precisando que el juez límite constitucional no realizó pronunciamiento alguno en torno a su responsabilidad subsidiaria, pues su definición sería competencia de los ordinarios. Aclaró que no era matriz o dominante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. - liquidada-, por no ser titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café; que la insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., era producto de fuerza mayor o caso

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Radicación n.° 90522 fortuito que la exculpaba de la responsabilidad subsidiaria sobre su pasivo pensional. Formuló como excepciones de fondo las de: inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. a la seguridad social

por falta de cobertura, parafiscalidad cafetera colombiana, buena fe, prescripción, prescripción, falta de legitimación en la causa, «límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia» (f.º 1 a 27, cuaderno n.° 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de mayo de 2019, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a [...] PORVENIR S. A., el valor del cálculo actuarial por aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor EUGENIO LOZANO LECOMPTE, entre el período comprendido entre el 22 de octubre de 1980 hasta el 19 de enero de 1988, teniendo en cuenta un Salario Base de Cotización de $33.182 para el año 1980, $38.242 para 1981, $46.681 para el año 1982, $65.899 para el año 1983, $100.517 para el año 1984, $142.025 para el año 1985 y $63.20 para los años 1986, 1987 y 1988. Este pago se deberá realizar a satisfacción de [...] PORVENIR S. A., y dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a [...] PORVENIR S. A., que, dentro del mes siguiente a que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, efectúe el pago del cálculo

actuarial, resuelva el eventual derecho pensional del actor o la devolución de aportes. Si en dicho trámite, PORVENIR S. A., llegara a encontrar el derecho a bono pensional del causante por otro tipo de vinculación al Estado, también lo tendrá en cuenta para efectos de resolver sobre el derecho del actor.

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TERCERO: ABSOLVER a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café y a [...] PORVENIR S. A., de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por lo que se absuelve a estas demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

QUINTO: SIN COSTAS (acta de f.º 866 A 869, en relación con el CD f.º 865, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por la demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Porvenir S. A., en sentencia del 11 de diciembre de 2019, resolvió: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero del fallo de primera instancia, en cuanto a que se CONDENA es a la

FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su condición de vocera y con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a la AFP PORVENIR S. A, el valor del cálculo actuarial a favor del demandante, teniendo como salario de referencia para su liquidación, la suma de 827 dólares, con la respectiva conversión a pesos, de acuerdo a la tasa representativa del mercado para la época, precisándose en todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1988 (último año en que el actor laboró y hasta donde existió la omisión en el pago de aportes pensionales), ni superior a 20 veces dicho salario, así como respetando las tablas de categorías de salarios del entonces ISS, para establecer el IBC correspondiente a los aportes aquí dispuestos.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal CUARTO de la sentencia apelada, para en su lugar DECLARAR la responsabilidad subsidiaria de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y como sociedad matriz, respecto a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. en condición de filial. Igualmente se ORDENA que ASESORES EN

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Radicación n.° 90522 DERECHO SAS proceda a expedir el acto administrativo que corresponda para el pago del cálculo actuarial. Se confirma la decisión frente a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO.

TERCERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia recurrida, en cuanto que la AFP PORVENIR tiene el término de cuatro (4) meses, para resolver sobre el eventual derecho pensional del actor o la devolución de saldos.

CUARTO: ADICIONAR el ordinal SÉPTIMO al fallo de primer grado para PRECISAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, deberá transferir los recursos para el pago del cálculo, sólo en la medida que los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA se agoten o resulten insuficientes para satisfacer la obligación pensional.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juez

Quinto Laboral del Circuito de Bogotá.

SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia […] Expuso, en lo que interesa a la casación, que establecería si había lugar a ordenar el pago del cálculo actuarial o los aportes indexados y, en caso afirmativo, la proporción de los mismos a cargo del empleador, el salario base a tener en cuenta y si existía responsabilidad subsidiaria de las entidades demandadas.

Dijo que no fueron objeto de controversia los extremos temporales de la relación de trabajo y el tipo de contrato que se celebró entre el demandante y la Flota Mercante S. A.; que, aunque la Corte inicialmente había admitido que no había incumplimiento ni responsabilidad del dador del empleo en la no afiliación de sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, en el fallo CSJ SL 16 jul 2014, rad. 9856, reiterada en la CSJ SL3892-2016, rectificó su posición, estableciendo

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Radicación n.° 90522 que estos debían responder por el pago de los periodos en que estuvo a su cargo la contingencia prestacional, pues los subordinados no podían ver afectado o frustrado su derecho, por un vacío o tránsito legislativo; que dicha regla también había sido asumida por la Corte Constitucional en la sentencia CC T784-2010, a que la que se remitió. Explicó que, aunque el vínculo laboral finalizó con anterioridad a la expedición de la Resolución n.° 3296 del 1990, mediante la cual se fijó como la data de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios, para el personal de las empresas y agencias de transporte marítimo, el 15 de agosto de ese año, era admisible su inclusión para efectos prestacionales, conforme al literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, porque la Corte también había señalado que la responsabilidad del empleador no podía quedar inane, en detrimento del derecho social del empleado, razón por la cual el condicionamiento previsto en esa norma resultaba inaplicable, postura que también había sido admitida por el juez límite constitucional, por ejemplo, en el fallo CC T4102014. Por tanto, confirmaría lo concerniente con el reconocimiento del cálculo actuarial al ex trabajador, el cual estaría a cargo de la ex empleadora, pues era la única obligada a hacer el aprovisionamiento necesario para cubrir la contingencia prestacional, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

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Radicación n.° 90522 Aseveró que no procedía el pago del aporte debidamente indexado, sino del título actuarial, pues no podían asimilarse los efectos de la mora o el pago tardío de la cotización regulada en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, con la no afiliación al subsistema pensional, pues en la última hipótesis, era necesaria la cancelación de la reserva actuarial a la AFP, conforme al literal d) del parágrafo 1° de artículo 33, ib, en armonía con lo expuesto en la providencia CSJ SL14003-2015. Sostuvo que el Decreto 1887 de 1994 establecía la metodología para calcular aquel concepto, precisando, en su artículo 4°, que el salario que debía tomarse para la operación aritmética era el último devengado, es decir, en el caso del accionante, «el de enero de 1988 (folio 539), y no el anual determinado por el a quo desde 1980 hasta 1988, periodo en el cual no se hicieron los aportes»; que, por tanto, tendría en cuenta el «último salario base de liquidación y los factores que lo integra[ban]», es decir, de acuerdo con una interpretación armónica de los artículos 127 y 128 del CST, aquellos rubros que retribuyeron directamente el servicio del trabajador. Afirmó que […] a folio de 819 [obraba en] medio magnético la hoja de vida del accionante, allegada por la Fiduprevisora S. A., donde se puede extraer algunos de los salarios devengados por el accionante durante su vinculación laboral en la Flota Mercante

Grancolombiana; no obstante revisada la documental que consta de 295 folios, contrario a lo señalado por el apoderado del demandante, no se [encontraba] los valores devengados […] en el último año de labores, esto es, del 19 enero del 87 al 19 enero del 88, fecha en que el actor renunció (folio 539), razón por la cual,

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Radicación n.° 90522 no se [podía] determinar, si en efecto, fue acreedor de la prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, dominicales, festivos, primas extralegales y primas de servicio, y qué valores ascendieron los mismos, encontrándose únicamente, […] como salario en tal periodo, de julio de 1987; señalando en la misma, la misiva denominada «aviso de traslado a promoción» (folio 872), donde se aduce que la asignación mensual del actor, era 827 dólares, y en esa medida, […] de manera objetiva, ordenará a Porvenir, efectuar el cálculo actuarial con tal cifra […], precisándose que su salario base de liquidación, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1988, último año que el actor laboró, y hasta dónde existió la omisión en el pago de aportes pensionales tal como lo establece el Decreto 1887 de 1994, inciso 1° del artículo cuarto […] Denotó que, aunque a folios 247 y 248 del CD de folio 819, se observaban dos cuadros denominados «comprobante de pago de la prima de servicios» (f.° 873 y 874, ibidem), que

daba cuenta del otorgamiento al reclamante de «sueldos, prima de antigüedad, dominical y feriados, horas extras, recargos por trabajo nocturno, viáticos», esos conceptos correspondían al «primer y segundo semestre [d]el año 1986», por lo que no probaban los elementos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial, teniendo en cuenta que debieron corresponder al «último devengado y no el de un año antes». Expuso que a lo anterior se sumaba que las primas de servicios no tenían connotación salarial, conforme al artículo 307 del CST, en relación la sentencia de «la Corte Suprema de Justicia, gaceta judicial 2462, radicado 5481, tomo número siete», reiterada en la CSJ SL18067-2016, dado que no retribuía la actividad del empleado. Planteó, en punto de la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, que el artículo 148 de la

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Radicación n.° 90522 Ley 222 de 1995, estableció una presunción legal, que admite prueba en contrario, según la cual: en la situación del concordato o liquidación obligatoria de la subordinada, las obligaciones a su cargo, debían ser asumidas por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta demuestre «su inocencia en […] la insolvencia de la sociedad controlada». Por tanto, la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, debía asumir en forma subsidiaria las cargas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, por tener a cargo la administración de

la controlante y no desvirtuar la presunción mencionada. Expresó que no resultaba acorde con la lógica la objeción propuesta en torno a la afectación de recursos del Fondo Nacional del Café, dada su naturaleza parafiscal, pues su capital fue invertido en los títulos de la compañía de Inversiones Flota Mercante, lo que significaba que los negocios desarrollados por ella lo beneficiaban y afectaban, según lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001. Arguyó que a esto se sumaba que el objeto social de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante, liquidada, estaba constituido, entre otros, por: «la promoción, constitución, dirección, administración de sociedades y la adquisición, administración y enajenación de participaciones sociales en las mismas (folio 29 vuelto a 30 cuaderno n.° 2)», actividades que eran acordes con el contrato de administración del Fondo Nacional del Café suscrito entre la

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Radicación n.° 90522 Nación y la Federación Nacional de Cafeteros (f.° 84 a 93, ibidem), en virtud del cual la última se comp