CSJ - SL1911-2018

RepúhdleCi oclao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1911-2018 Radicación n. º 63051 Acta 15 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., contra la sentencia calendada 31 de julio de 2012, proferida por la Sala LabodreDa els congdeesTltr iióbnuS nuaple rdieDolir s trito Judicial de Bogotá, de la cual se dio lectura el 20 de febrero de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que promueve BETTY MEDINA CRIOLLO, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos JESSIKA RÍOS MEDINA y ANDRÉS FELIPE RÍOS MEDINA, contra las sociedades recurrentes.

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Radicación n. º 63051 l. ANTECEDENTES Betty Medina Criollo, actuando en nombre propio y en representación de su menores hijos, de1nandó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., a fin que sea condenada al pago de la pensión de sobrevivientes

a partir del 10 de noviembre de 2008, causada con ocasión del fallecimiento de su esposo Luis Gonzaga Ríos Restrepo; que «se genere por parte del condenado la OBLIGACIÓN DE HACER, consistente en proferir resolución acatando la y providencia judicial la correspondiente inclusión en nómina sin que exceda el término de un mes ordenado por el los intereses moratorias a la tasa 1náxima vigente despacho»; al momento que se efectué el pago; y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones manifestó que el 1 O de noviembre de 2008 falleció su cónyuge Luis Gonzaga Ríos Restrepo, con quien contrajo matrimonio el 9 de febrero de 1994; y que de aquella unión nació Jessika y Andrés Felipe Ríos Medina. Aseguró que el causante cotizó por concepto de pensión al Instituto de Seguros Sociales y a ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A., entidad ésta en la que permaneció hasta el día de su muerte; y que tuvo como último empleador a la empresa Bosch Center Eje Cafetero Ltda. Señaló que solicitó la pensión de sobrevivientes para ella y sus dos hijos menores ante la administradora

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Radicación n. º 63051 demandada; que mediante escrito del 13 de marzo de 2009 le fue negada la prestación, en razón a que «enl oúsl imtos O y treasño sa ntieorrecso iztó semanasqu ep oída acercarse y que de conformidad a diligenicarl ad evuoclión des ald;o s»

con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el fallecido cumplió con las 50 semanas requeridas y acreditó el 20%> de fidelidad al sistema, por tanto, tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación reclamada. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra. Aceptó los hechos referidos al vínculo conyugal entre la actora y el causante, el nacimiento de sus dos hijos, la fecha del deceso del señor Ríos Restrepo y la afiliación del fallecido al ISS y a la administradora accionada, pero advirtió que éste no cotizó O «polro , nenas 5 semanadsu rantleo s3 años úlimtos Así mismo, admitió que Bosch Center antieorreasl d ece»s. o Eje Cafetero Ltda. fue el último empleador del causante; la solicitud elevada por la demandante para obtener la pensión de sobrevivientes y la negativa de la entidad; y de los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó: prescripción, falta total de los requisitos exigidos por la ley y la genérica. En su defensa, adujo que el afiliado fallecido no acreditó los requisitos exigidos por la ley para dejar causada la pensión de sobrevivientes, en tanto no efectuó aportes por 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, periodo en el cual sólo cotizó 25.4 semanas.

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Radicación n. º 63051

En escrito separado solicitó el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a fin de cubrir la suma adicional requerida para financiar la pensión, según póliza provisional de seguro colectivo de invalidez o sobrevivencia (f.º 51 a 53). La Compañía de Seguros Bolívar S.A., quien fue llamada en garantía por el fondo accionado, al dar respuesta a la demanda manifestó que se oponía a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos dio por ciertos, la fecha de la muerte del señor Ríos Restrepo, el vínculo conyugal, la concepción de sus hijos, la reclamación que formuló la actora ante ING S.A. para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor y de sus hijos, junto con su negativa; y negó que el causante hubiera cotizado el número mínimo de semanas exigidas. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: «no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el presente caso, en virtud de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley aplicable» y ausencia de justificación legal de las pretensiones.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 19 de

agosto de 2011, resolvió: PRIMEDREOC:LA RAquRe la señora BETTMYE DINCAR IOLLO y su hijo menor FELIRPIEO MSE DINsoAn beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes, y que por tanto tienen derecho a

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Radicación n. º 63051 percibir dicha pensión a partir del 1 O de noviembre de 2008, por lo anterior se ORDENA a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA S.A. que dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, incluya en su nómina de pensionados a los actores, a quienes reconocerá las mesadas pensionales, causadas desde el 1 O de noviembre de 2008, las correspondientes mesadas adicionales y los con incrementos de ley, con su correspondiente tasa prestacional, en un porcentaje del 50% a cada uno.

SEGUNDO: CONDENAR al llamado en garantía SEGUROS BOLIVAR S.A., a cubrir la suma adicional requerida con el.fin de complementar el capital necesario para financiar el monto de su pensión de sobrevivientes a favor de la señora BETTY MEDINA CRIOLLO y su hijo menor FELIPE RIOS MEDINA.

TERCERO: DECLARAR que JESSIKA RIOS MEDINA no es beneficiaria de la Pensión de Sobrevivientes, por lo dicho en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fonda propuestas por la parte demandada y por el llamado en garantía.

QUINTO: CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA S.A., al reconocimiento y pago de los intereses mora torios de conformidada lo expresado en el presente proveído, a partir del 14 de marzo de 2009 y hasta tanto se haga efectivo el pago, conf arme lo establece el artículo 141 de la Ley 1 00

de 1993.

SEXTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada en un 1 00%. Tásense por secretaria.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de sentencia emitida el 31 de julio de 2012, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., confirmó el fallo de primera instancia. Condenó en costas a los recurrentes.

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Radicación n. º 63051 En lo que interesa el recurso extraordinario, el juez de instancia centró el problema jurídico en establecer si los aportes efectuados con posterioridad a la muerte del afiliado, pueden tenerse en cuenta para acreditar el mínimo de semanas de cotización exigido para la obtención de la pensión de sobrevivientes. Al efecto, citó los artículos 48 y 53 de la CN; 46 y 73 de la Ley 100 de 1993; el inciso segundo del numeral 4 del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999; y la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 35461, para concluir lo siguiente: En el presente proceso, no es objeto de controversia el vínculo entre los demandantes y el causante, ni el fallecimiento de este, ni su afiliación a la seguridad social, y sobre las semanas de cotización, finalmente existe acuerdo que hasta antes del fallecimiento del señor LUIS GONZAGA RIOS, este había cotizado

49,43 semanas en los tres (3) años anteriores a producirse el mismo, y que con posterioridad a ello, su empleador efectuó aportes equivalentes a 4 semanas, para un total de 53,43 semanas de cotización correspondiente al periodo de tres aiios anterior al fallecimiento de señor Ríos Restrepo. Para annonizar el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, con la jurisprudencia referida, es menester indicar, que cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, y hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia, el mismo en principio no debe ser admitido por la Administradora respectivo, salvo que no hubiese adelantado gestiones reales y concretas para el cobro de los aportes en mora, y su pago no liberará al empleador de asumir las consecuencias negativas por el incumplimiento de las obligaciones para con el sistema de seguridad social. Pero cuando la Administradora, como en este caso, no ha adelantado gestiones para el cobro de los mencionados aportes, y ha pennitido un comportamiento irregular del empleador frente a dichas obligaciones, como en el caso de marras en el que tal y como se observa a folio 162 del plenario, el empleador desde el mes de julio de 2008, venía registrando mora y como quiera que el fallecimiento del seiior Ríos Restrepo, se produjo el día 1 O de noviembre de 2008, la administradora, estaba advertida de la mora del empleador, y no puede excusarse

en esta para negar la pensión deprecada.

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Radicación n. º 63051 Polroe xpueesnpt roo cedesnecc oinaf,i remJlaa rlaálp oe laedno , elq usee a cceadl iaóps r etensdielo adn eemsa ndeanl, Ja o m1a indicada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestión de método, la Sala iniciará por estudiar el formulado por la demandada ING.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA

DEMANDADA ING hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado por Betty Medina Criollo a nombre propio y en representación de sus hijos, que se procede a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa las disposiciones legales «por interpretación errónea los artículos 46, 4 7, 48, 73, 74 de la ley 100 de 1993 modificados los dos primeros por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de

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Radicación n. º 63051 2003p;o arp licaicnidóenb liodasar tíc3uº , l1oO , s1 31,7 , 22, 232,4 5,7 , 77, 141d el am ismlae ye;la rtíc5u3dl eodl e creto 140d6e 1 999l;o asr tíc4u8l( oAs.1 L d.e 2 0055)3,y 2 30d e laC onstitución». En la demostración del cargo, manifiesta el censor que no discute la existencia de la mora del empleador en el pago de los aportes, como tampoco que esos periodos adeudados fueron cancelados luego de ocurrida la muerte del señor Ríos Rest repo, tal como lo coligió el adq uem. Sin embargo, dice que el Tribunal no analizó que ese pago tardío, «nopu edper odueclei fre cdteoc ontpaarr eal cumplimideenr teoq uisdietc oasu sacdieóu nn ap ensión porqluael eiym poqnuee e lp agsoe hagpar eviamye snitne ques eh aycao nfiguerlra ideosq guoes ep retecnudberc iorn elm ismoAfi»r.m a que una cosa es que exista mora, y otra totalmente diferente que la misma se pueda ignorar por el simple hecho del pago de las sumas adeudadas, cuando ya se ha materializado el daño que era objeto de amparo. Sostiene que de aceptarse el razonamiento del juez de apelaciones, se llegaría al absurdo de admitir que el empleador puede efectuar las cotizaciones cuando se ha

causado el riesgo, exonerándose con tal proceder de toda responsabilidad, es decir, que nunca habría que cancelar las cotizaciones a la seguridad social si no se materializa el riesgo, pues solo se pagarían cuando se produce la muerte o la invalidez objeto del cubrimiento prestacional, careciendo de sentido que las entidades adelanten las acciones de cobro,

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Radicación n. º 63051 pues « o resulitgau aqlu el asp agueann tes despuédse ocurreildro i escguob ierto». Expresa el recurrente que es cierto que la simple mora no impide que la administradora de fondo de pensiones asuma el reconocimiento de la prestación, en tanto se cubra lo adeudado antes del acaecimiento del riesgo asegurado, pero esto no resulta aplicable cuando ya el riesgo se encuentre estructurado, como sucedió en este caso, en el que los pagos se hicieron luego de la muerte del afiliado. Menciona que para el Tribunal el hecho de realizarse el pago luego del suceso, produce un saneamiento de la mora, y el empleador se libera de toda responsabilidad; sin embargo, señala que esto es erróneo, y conlleva a la entidad de seguridad social a no tener la posibilidad de recaudar lo que se le debe, porque en tal caso, se le castiga con imponerle el reconocimiento de la pensión. Asegura que lo que realmente debió entender la colegiatura es que si la administradora aceptó el pago, es porque se causo su derecho a recibirlo y porque efectivamente ese dinero se adeudaba; pero que ello no significa que estén superados los efectos de haber estado el

obligado en situación de incumplimiento cuando se materializó el riesgo que se pretendía cubrir. Manifiesta que es errada la tesis consistente en que la conducta omisiva del fondo de pensiones en el cobro de las cotizaciones que ha dejado de pagar un empleador, le impone

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Radicación n. º 63051 a aquel la obligación de asumir la pensión, pues asegura que se debe tener en cuenta es que el primer incumplimiento determina el titular de la obligación, y en este caso provino del empleador, a quien le corresponde asumir las consecuencias de tal omisión. De otra parte, expone que si bien el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 le asigna competencia a las administradoras de los diferentes regímenes en cuanto al cobro de los aportes, tal disposición no contiene una expresión coercitiva que permita concluir, como lo hace el Tribunal, que no hacerlo constituya un incumplimiento. Sostiene que la acción de cobro es una facultad, más no una obligación del fondo, de allí que «quien incurrió en violación de las disposiciones sobre la obligación de pagar oportunamente los aportes a la seguridad social, que es el empleador en este caso, impidió el cubrimiento del riesgo y, por tanto, se convierte en responsable de las consecuencias del mismo». Finalmente resalta que el sistema de seguridad social está sometido al principio de un « y régimen contributivo» también al de lo que significa que «sostenibilidad financiera», las previsiones sobre el financiamiento del sistema para garantizar el pago de las prestaciones son de imperativo cumplimiento, por lo tanto, excusar al obligado de cancelar

los aportes que la ley le impone, so pretexto de asegurar el reconocimiento de la prestación, es invertir tales postulados e ignorar la prevalencia constitucional del interés general sobre el particular.

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VII. LA RÉPLICA La demandante opositora expone que el cargo no puede prosperar, dado que la interpretación que le dio el Tribunal al tema de «la ,nora patronal» y «las consecuencias de la ausencia de acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones», está acorde con lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica, reiterada y actual, además que los argumentos que trae el recurrente no son suficientes para variar dicha posición. Como sustento de su afirmación y para sostener que el te1na de la litis ya ha sido reiterado en varias ocasiones, cita las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad.45173, CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 38098, CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243; CSJ SL, 6 oct. 2011, rad. 39582; CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 35411; y CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 38966.

VIII. CONSIDERA CIONES En atención a la vía directa escogida, no es objeto de discusión lo siguiente: i) que el señor Luis Gonzaga Ríos Restrepo, falleció el 10 de noviembre de 2008; ii) que el finado ajustó el número mínimo de semanas exigido en la ley dentro de los tres años anteriores a su deceso para dejar causado el

derecho a la pensión de sobrevivientes, con unos pagos que se hicieron con posterioridad a su deceso; iii) que el empleador del señor Ríos Restrepo registraba mora desde el mes de julio de 2008; iv) la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de la señora Betty Medina Criollo y su menor hijo Felipe Ríos Medina; y u) que la AFP aquí 11 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 63051 recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora. En el presente asunto la temática que somete la sociedad recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar quién es el responsable de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003, cuando existiendo mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, estos se cancelan con posterioridad al deceso del afiliado y con ellos se completa la densidad mínima exigida en la ley para dejar causado el derecho. Sobre dicho tópico el juez colegiado consideró que es la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador quien asume el riesgo por muerte y no el empleador moroso, como lo propone la censura, pues aquellas cuentan con las herramientas jurídicas para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, y si no lo hacen, o por lo menos no demuestran gestión alguna en este sentido, responden por el riesgo, independientemente que las cotizaciones se sufraguen después de acaecido el riesgo.

La censura por su parte afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que era la responsable de reconocer y cancelar la pensión implorada, por cuanto lo correcto es que dicha obligación recaiga en el empleador, toda vez que fue por su actuar ilegal e irresponsable que el afiliado no cumplió con los requisitos legales, aunado a que no puede deducirse de las normas reseñadas que por el hecho de no cobrar los 12

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11 Radicación n. º 63051 aportes atrasados, la administradora tenga la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes suplicada. El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden éstos n1 sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual la Sala varió el criterio que traía, y estünó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incu1nplimiento de la administradora en el deber

legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a favor de los afiliados o sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: [ ...] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las 13 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 63051 admisntriaadsho aryaand elanetplaro dcoed seog estdiecó onob ,r ys ino l oh ahne clhaco o nsecudeenbsceei eralq usee l eispm onga epla gdoel par estación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may.

2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL149872016; CSJ SLl 7488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL21362016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL51662017 y CSJ SL12301-2017, criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios. Por consiguiente, los aportes efectuados por el empleador moroso, una vez ha ocurrido el siniestro,

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Radicación n. º 63051 considera la Sala que tienen validez para cubrir las contingencias que ampara, por cuanto, se insiste, las entidades que administran el sistema disponen de los mecanismos que le da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora. Lo que quiere decir que esas cotizaciones al ser satisfechas adquirieron connotación definitiva y, consecuentemente, tienen plena aptitud para ser contabilizadas como semanas válidas. Así las cosas, tal como lo concluyó el Tribunal, se deben tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado demandante aparecen reportados en mora o cuyos pagos se hicieron con posterioridad al deceso del asegurado, máxime cuando en el plenario no se acreditó que

la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro, aspecto que, se itera, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional. Por tanto, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada ING hoy Protección S.A. y a favor de la opositora demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

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IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA

LLAMADA EN GARANTÍA, COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLIVAR S.A.

Pretende al recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se absuelva a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. Con tal propósito formuló cuatro cargos, que fueron replicados en forma conjunta por la parte demandante. Igualmente, la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., presentó réplica, pero en relación con los cargos tercero y cuarto, dada su conformidad con lo planteado en los dos primeros ataques. Por cuestiones de método se despachará conjuntamente los dos primeros por perseguir el mismo cometido, luego se abordará el estudio de los demás.

X. PRIMER CARGO

Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa « la ley sustancial consistente en la falta de aplicación del artículo 39 del decreto 1406 de 1999 y la interpretación errónea del artículo 53 del mismo decreto». Como sustento del cargo, el recurrente comienza por transcribir los artículos mencionados en la proposición jurídica, y afirma que esas disposiciones permiten concluir que se pueden realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido

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'i3 Radicación n. º 63051 el siniestro, pues de realizarse los aportes con posterioridad, la responsabilidad es exclusiva del empleador, como ocurre en el caso concreto. Dice que de aceptarse una tesis diferente se premia y motiva el actuar doloso de los empleadores, quienes podrían pagar los aportes y cotizaciones cuando conocen que los siniestros han ocurrido y, por tanto, no asumirían responsabilidad alguna, debido a que se las condenas se imponen es a las administradoras de fondo de pensiones, con el argumento que deben asumir el pago de la prestación, ante la falta de cobro de los aportes. Asegura que en el expediente está acreditado que las cotizaciones para completar el requisito exigido por la ley para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, fueron canceladas de manera extemporánea; que por lo anterior esos aportes no tienen validez, además de ser ilegales y en consecuencia el pago de la pensión, como la suma adicional que le que le correspondería a esta entidad sufragar para completar el capital necesario para financiarla,

no debe otorgarse, más aún cuando a «favor de los demandantes queda la responsabilidad del aportante moroso ) que inexplicablemente resulta premiado con la posición [d el] Tribunal y que siendo el único responsable no recibe la ) ) sanción contemplada en la ley» que es el pago a su cargo de ) la pensión, tal como lo prevé el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999. De otra parte, afirma que el cobro de los aportes es una 17

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Radicación n. º 63051 facultad, mas no una obligación; que la exigencia de adelantar el cobro de las cotizaciones por parte de las AFPs no es uno de los requisitos consagrados artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, para que la responsabilidad por mora recaiga en el empleador; que «teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma suerte, esto es, si no prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que se dan origen al mismo y por lo tanto, no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar»; y que no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones. Finalmente asegura la recurrente, que no tiene la facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de administradora del sistema y, por tan to, no podría extendérsele la tesis del Tribunal, además que el contrato de seguros no cubre, por ser «inasegurable», un acto meramente potestativo del tomador.

XI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa

«la ley sustancial consistente en la interpretación errónea de los artículos 22, 24, de la ley 100 de 1 993 y de los artículos 2 y 5 del decreto 2663 de 1994 y la aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 100 de 1 993 y del decreto 2665 de 1 988». En la demostración del cargo, afirma que las normas legales sobre la materia no contemplan sanción alguna al fondo de pensiones, derivada de su retraso en el cobro de los SCLAJPT-10 V.00 18 'Tt Radicación n. º 63051 aportes, lo cual es suficiente para casar la sentencia; dice que, en materia sancionatoria, al juez solo le es posible imponer castigos cuando aquellos están previamente establecidos en la ley, lo cual no ocurre en este caso. Señala que la obligación del pago de la pensión a cargo de la administradora, no surge legalmente por el hecho de que ésta no haya cobrado los aportes, sino por la circunstancia de que el afiliado cumpla las semanas necesarias de cotización y se hayan dado los presupuestos fácticos previstos en la ley para obtenerla, lo que no se cumplió. Asegura que el Tribunal está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues condena a la administradora y, al mismo tiempo, deja indemne al empleador moroso quien resulta premiado con su conducta omisiva, aun siendo su conducta de mala fe; que tal comportamiento realmente debe tener una sanción severa por su falta de negligencia; y que con el fallo de segunda instancia lo un1co que produce es el incentivo del

incumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores, además de atentar contra la sostenibilidad financiera el sistema. Sostiene que la interpretación que le dio el juez de alzada al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, es equivocada, pues tal normatividad no establece que la responsabilidad del pago de la pensión, ante la mora del empleador, sea a cargo de la administradora, por el contrario, es del

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Radicación n. º 63051 empleador. Agrega que al asunto no resulta aplicable lo dispuesto en el Decreto 2665 de 1988, en la medida que dichas normas solo rigen el régimen de prima media con prestación definida.

XII. LAS RÉPLICAS Sostiene la demandante opositora que el Tribunal aplicó en debida forma el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999; argumenta que el empleador desde el mes de julio de 2008 registraba mora patronal y el fallecimiento del señor Ríos Restrepo se produjo el 10 de noviembre de 2008, por tanto, la administradora estaba advertida del retraso del pago de los aportes y no se puede excusar en tal situación para negar la pensión reclamada. Señala además que la entidad tiene la obligación de hacer el cobro coactivo de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994.

A su turno, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. avala los carg