CSJ - SL1911-2024

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1911-2024 Radicación n.° 100597 Acta 024 Guadalajara de Buga, diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 17 de abril de 2023, en el proceso que instauró MARÍA ENELIA CAMACHO JIMÉNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la recurrente. Reconózcase a la sociedad Casación Laboral Estudio SAS, identificada con NIT 900.739.123-5, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder allegado a esta Corporación.

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Radicación n.° 100597

I. ANTECEDENTES María Enelia Camacho Jiménez llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declarara su condición de beneficiaria de la pensión de invalidez de origen común, así como que era Protección SA quien debía reconocerle el derecho. En consecuencia, pidió que la aludida AFP fuera condenada al pago de dicha prestación en forma retroactiva, desde el 19 de julio de 2017, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En forma subsidiaria, reclamó que en caso de que se

determinara que no era la administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) la llamada a responder, las obligaciones reclamadas respecto de ella fueran impuestas a Colpensiones. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 27 de septiembre de 1981; que ha padecido de artritis, condromalacia de la rótula, gastritis crónica, hígado alcohólico adiposo y trastorno depresivo recurrente; que desde 2002 estaba afiliada a Colpensiones hasta que en octubre de 2009 se trasladó a Protección SA y buscó retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) en octubre de 2017, lo cual se hizo efectivo en diciembre de dicho año. Precisó que, a pesar de la realización de dicho trámite, los aportes correspondientes a los ciclos comprendidos

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Radicación n.° 100597 entre el último mes de 2017 y abril de 2018 fueron devueltos al RAIS. Mencionó que desde 2014 se encuentra en un proceso para obtener la pensión de invalidez, por lo que inicialmente fue calificada por la ARL Sura y por las juntas de calificación, sin haber obtenido una pérdida de su capacidad laboral del 50%, ocurriendo lo propio con la calificación que le efectuó Colpensiones el 4 de marzo de 2019, en la que se estableció en 40.26%, constituida para el 5 de febrero de 2019. Indicó que el último dictamen fue cuestionado, por lo que se pronunció la Junta Regional de Calificación de

Invalidez de Risaralda el 15 de enero de 2020, quien definió que se fijaba en 59.51%, estructurada desde el 19 de julio de 2017. Agregó que una vez ejecutoriado dicho concepto, reclamó la prestación ante Colpensiones, quien mediante Resolución SUB-174271 de 2020 dio respuesta negativa, en consideración a que la obligación estaba en cabeza de la administradora a la que estaba vinculada cuando se materializó la pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Mencionó que presentó la petición de pensión de invalidez ante la AFP del RAIS el 29 de septiembre de 2020, y obtuvo una decisión desfavorable por no haber participado en el proceso de evaluación, lo que conllevó que se pidiera a quienes conceptuaron que le notificaran sus

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Radicación n.° 100597 decisiones a Protección para que pudiera pronunciarse respecto de ellas, recibiendo respuesta positiva por parte de la administradora del RPM, pero negativa de la junta en dos oportunidades. Finalmente, informó que a pesar de buscar por distintos medios que le fuese reconocido el derecho por parte de la entidad privada, se le ha seguido desconociendo, a pesar de estar presentes los elementos para otorgarlo. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones subsidiarias y, en cuanto a los hechos, informó que no le constaba que la demandante hubiera adelantado proceso de validación de la invalidez en 2014, ni nada de lo concerniente a las solicitudes elevadas a Protección o a la Junta Regional de Calificación de Invalidez

de Risaralda, o las respuestas que se brindaron. En torno a los demás supuestos, refirió que eran ciertos, luego de lo cual presentó como excepciones de mérito las siguientes: falta de competencia, inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses moratorios y prescripción. Por su parte Protección SA, aceptó que la accionante se vinculó a ese fondo en 2009 y luego pidió traslado a Colpensiones en 2017; que realizó proceso para determinar de su pérdida de capacidad laboral en 2014; que le solicitó la pensión de invalidez en 2020; que le dio respuesta

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Radicación n.° 100597 negativa; y que le recibió petición para que se definiera su situación en enero de 2021. Respecto de los demás supuestos, expresó que no se trataba de hechos que pudieran ser confesados, o los negó, para finalmente presentar como medios exceptivos,

«INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO

DEBIDO, AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO, FALTA DE

CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y RESPONSABILIDAD DE LA CODEMANDADA»; pago; compensación y prescripción. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de noviembre de 2022, decidió: PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA ENELIA CAMACHO JIMENEZ (sic) tiene derecho a que la

Administradora Colombia[na] De (sic) Pensiones Colpensiones reconozca y pague la pensión de invalidez, a partir del 19 de julio de 2017, en cuantía de un SMMLV y por 13 mesadas anuales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Administradora Colombia[na] De (sic) Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar al (sic) señor[a] MARÍA ENELIA CAMACHO JIMENEZ (sic) la suma de $ 58.865.320 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 19 de julio de 2017 al 31 de octubre de 2022.

TERCERO: AUTORIZAR a la Administradora Colombia[na] De

(sic) Pensiones Colpensiones a descontar, el porcentaje correspondiente al sistema de salud, según el mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, así como los subsidios de incapacidad temporal que haya percibido la demandante.

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CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a favor de la señora MARÍA ENELIA CAMACHO JIMENEZ (sic) la indexación de las mesadas dejadas de pagar hasta el momento en el que se efectúe el pago efectivo de lo adeudado, previo descuento por aportes a salud e incapacidad temporal, acorde a la fórmula acogida y memorada por el Alto Tribunal de esta especialidad en providencia SL1511-2018.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada Colpensiones.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de mérito propuesta por la parte demandada PROTECCIÓN S.A. denominada inexistencia de la obligación.

SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 17 de abril de 2023, al resolver los recursos de apelación interpuestos por María Enelia Camacho Jiménez y Colpensiones, además del grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, decidió: PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito el 25 de noviembre de 2022.

SEGUNDO. DECLARAR que la señora MARÍA ENELIA CAMACHO JIMÉNEZ tiene derecho a que el fondo privado de pensiones PROTECCIÓN S.A., le reconozca la pensión de invalidez a partir del 19 de julio de 2017, en cuantía equivalente al SMLMV y por 13 mesadas anuales. TERCERO. CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA ENELIA CAMACHO JIMÉNEZ la suma de $60.708.669 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 19 de julio de 2017 y el 31 de marzo de 2023. CUARTO. CONDENAR al fondo privado de pensiones PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA ENELIA CAMACHO JIMÉNEZ la indexación de las

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Radicación n.° 100597 mesadas pensionales causadas entre el 19 de julio de 2017 y el 31 de marzo de 2023, al momento en que se efectúe el pago total de la obligación. QUINTO. ABSOLVER a la AFP PROTECCIÓN S.A. de las demás pretensiones elevadas en su contra. SEXTO. NEGAR las pretensiones subsidiarias elevadas en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, que aun cuando conocía la posición de esta corporación en torno a este tipo de asuntos, que aparecía consignada en la sentencia CSJ SL5183-2021, e indicaba que era la administradora de pensiones dentro de la cual se adelantaba el proceso de calificación, la llamada a reconocer las prestaciones económicas sin importar la fecha de materialización de una pérdida igual o superior al 50%, se apartaba de dicho criterio. Para ello, tomó como sustento la decisión CC SU3132020 en la cual unificó la posición de la Corte Constitucional, y se especificó que que debía responder por el reconocimiento y pago de la pensión era aquella entidad en la que se encontraba afiliada la persona para el momento en que se estructuró la invalidez y no el último fondo. Lo anterior, con apoyo en lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, del cual dijo entender que «la administradora pensional “antigua” debe responder por todas las prestaciones económicas que se hayan causado a favor de los afiliados hasta el momento en

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Radicación n.° 100597 que se hizo efectivo el traslado; por lo que, si la invalidez se generó en vigencia de su afiliación, le corresponderá reconocer la prestación económica». Más adelante, al abordar el estudio del caso concreto, destacó que María Enelia Camacho se afilió al RPM el 1.° de mayo de 2002, se trasladó al RAIS el 16 de octubre de 2009, hasta que decidió regresar al primero de los regímenes el 10 de octubre de 2017, presentándose el paso de los recursos que hacían parte de la cuenta individual, sin la inclusión de varios recursos dentro de los que se encuentran las primas de los seguros de invalidez y sobrevivencia. Reseñó que la demandante se pasó a Colpensiones, entidad dentro de la cual se dio el proceso de calificación de la pérdida de su capacidad laboral, y se determinó que era del 59.51% estructurada el 19 de julio de 2017, lo que implicaba que al producirse el estado de invalidez para una etapa en la que pertenecía a Protección, era esa entidad la llamada a responder por la prestación, por lo que encontró equivocada la decisión del juez unipersonal. Luego, determinó que la actora cumplía los requisitos para acceder a la pensión, por lo que impuso el reconocimiento del derecho a la AFP del RAIS desde la fecha atrás referida, al considerar que no era incompatible con los subsidios de incapacidad que se hubieran reconocido, con sustento en el proveído CSJ SL1562-2019.

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Radicación n.° 100597 Por último, negó los intereses moratorios en la medida que había una justificación para no acceder al derecho prestacional, en razón a la discrepancia de criterios entre las altas cortes; pero, ordenó el pago indexado de las mesadas pensionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado tanto por María Enelia Camacho Jiménez como por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 1.° numeral 1.° de la Ley 860 de 2003 y por la infracción directa de los preceptos 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016; 29, 230, 234 y 234 de la CN; y, 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

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Radicación n.° 100597 Plantea que, si María Enelia Camacho retornó a Colpensiones el 10 de octubre de 2017, de acuerdo con el canon 3.2.1.12 antes citado, la entidad responsable de sufragar la pensión de invalidez era esta, lo que hace evidente la equivocación del colegiado, tal como se ha

explicado en la decisión CSJ SL4756-2021, de la cual transcribe apartes. Explica que el ad quem estaba constitucionalmente obligado a ajustar su decisión a la jurisprudencia de la sala que estuviera vigente a la fecha de su fallo, consistente en que la llamada a sufragar la prestación es la entidad a la que se encontrara afiliada la persona, tomando como soporte, además, la providencia CSJ SL337-2023.

VII. RÉPLICAS Colpensiones destaca que la norma denunciada, como es el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, contrario a lo sostenido en la acusación, fue aplicada por el juez de alzada, por lo que es evidente que no pudo haber incurrido en una infracción directa, por lo que la modalidad adecuada era la interpretación errónea, lo que conduce a que el cargo deba desestimarse.

Relata que no desconoce la postura de esta corporación en torno al tema, lo cual tampoco hizo el Tribunal, por lo que no ignoró los preceptos 29, 230, 234 y 235 de la CN, pues dio cuenta de los motivos que le asistían para apartarse de lo establecido en el proveído CSJ SL5183SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 100597 2021, sin que ellos se antojaran arbitrarios, por lo que el fallo cuestionado mantiene la presunción de acierto y legalidad. Por su parte, María Enelia Camacho Jiménez sostiene que no hay lugar a la prosperidad del único cargo formulado, al considerar contradictorio que se diga que la responsable era Colpensiones, a pesar de que el artículo

3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 señala que se entiende que hay traslado efectivo desde el momento en que el afiliado queda cubierto por la nueva entidad, por lo que al producirse el estado de invalidez para el 19 de julio de 2017 cuando hacía parte de Protección, era esta quien debía amparar la contingencia. A continuación, memora la sentencia CC SU313-2020, para luego resaltar que según lo establecido en la CC C8362001, está abierta la posibilidad que tienen los jueces y tribunales de apartarse de la línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, lo cual fue reiterado en las decisiones CC SU380-2021 y CC SU3542017. Por último, transcribe apartes del proveído CC T1822023, para finalmente advertir que incurre en un error la censura cuando trae a colación un fallo «que se refiere a la aplicación de la condición más beneficiosa, pues difiere totalmente del problema jurídico planteado y resuelto por el Tribunal, razón por la cual debe desestimarse».

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VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en la posibilidad que le asiste de separarse de la posición sostenida por esta Sala, relativa a que la responsabilidad a la hora de asumir la pensión de invalidez está en cabeza de la entidad a la que se encontraba afiliada la persona, sin importar la fecha en que se hubiera estructurado dicho estado, tomando como sustento para ello, la decisión CC SU313-2020, en donde se

considera que el obligado es el fondo con el que existía vinculación cuando se materializó la contingencia. La censura radica su inconformidad en que una lectura adecuada del artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 permite concluir que el fondo llamado a asumir la obligación era Colpensiones, en razón a que era al que se encontraba afiliada la actora al momento en que se definió su estado de invalidez, a lo que agrega que existía una obligación de ajustar la decisión a la postura de esta sala. Al entrar en materia, realmente se estima que le asiste razón a Colpensiones cuando alega la presencia de un indebido planteamiento del cargo por razones técnicas, al haber invocado como modalidad de error la infracción indirecta del artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, a pesar de que una lectura del ataque da claridad en cuanto a que realmente se pregona una interpretación errónea del precepto legal. Lo anterior, en la medida que mientras la primera tiene lugar cuando el sentenciador, comprendiendo

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Radicación n.° 100597 correctamente la realidad fáctica dentro del debate procesal, desconoce la norma jurídica por rebeldía, ignorancia o por no tener en cuenta sus efectos en el tiempo, alterando de esta forma las consecuencias jurídicas de la sentencia impugnada en casación; la segunda se presenta ante la equivocada inteligencia de la disposición normativa. A pesar de lo indicado, se considera que el aludido dislate no es suficiente para dar al traste con el cargo

propuesto, en razón a que satisface las demás exigencias propias del recurso extraordinario, tales como contar con un correcto planteamiento del alcance de la impugnación, la escogencia de una causal y una senda, la presentación de proposición jurídica, y la identificación de los planteamientos esenciales de la sentencia acusada, lo que habilita el estudio del planteamiento presentado ante esta corporación. Bajo el sendero elegido por la impugnante para cuestionar la decisión proferida por el juez colegiado, se resalta que no hay discusión en torno a las conclusiones de orden fáctico a las que arribó éste, tales como: (i) María Enelia Camacho Jiménez se afilió el 1.° de mayo de 2002 al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; (ii) que se trasladó a Protección SA el 16 de octubre de 2009; (iii) que regresó a Colpensiones a partir del 10 de octubre de 2017; y (iv) que según dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, presenta una pérdida de capacidad laboral del 59.51%, estructurada el 19 de julio de 2017.

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Radicación n.° 100597 Bajo estos presupuestos, es necesario analizar si erró el Tribunal al establecer que era Protección la obligada a cubrir la contingencia de la invalidez, tal como lo plantea la censura, o, si, por el contrario, no incurrió en dicho dislate y su providencia debe mantenerse incólume. Para responder este interrogante, resulta pertinente

hacer mención del artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, que establece: Artículo 3.2.1.12 Traslado entre entidades administradoras. El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema. En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud. En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones. Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior.

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La lectura de la disposición permite establecer que una vez concretado el traslado de una administradora a otra, bajo el cumplimiento de los requisitos legales, es decir, cuando se hace efectivo, es la nueva entidad la llamada a cubrir cualquier contingencia, bajo un correcto entendimiento de un sistema de protección integral. Esta previsión, con el ánimo de evitar que surjan discusiones entre los fondos respecto de cuál sería la obligada a garantizar un derecho, dejando en vilo al afiliado, que vería retardada la definición de su situación. El tema en comento, tal como lo mencionó el ad quem, fue objeto de estudio por esta corporación en la sentencia CSJ SL5183-2021, donde se dijo que imponer la obligación al fondo antiguo, al que estaba vinculada la persona cuando se estructuró su invalidez, implicaba anular la decisión libre y voluntaria de la persona de pertenecer a determinado régimen, sin que existiera realmente un sustento legal para hacerlo. Asimismo, señaló: En el anterior contexto, para la Sala no es admisible que aun cuando la estructuración del riesgo de invalidez y la causación de la pensión ocurrió en una administradora de pensiones anterior, pero no había sido declarada formalmente, el afiliado se vea abocado a retornar al régimen antiguo y en el que voluntariamente decidió no continuar. Sin duda, este criterio desconoce el referido derecho de elección y, además, nótese que eventualmente puede desconocer las reglas temporales mínimas de traslado entre regímenes pensionales, sin que al respecto la ley contemple una excepción cuando la estructuración del

riesgo se fija para una vinculación previa. […] Y precisamente ante este carácter abstracto y no definitivo de la determinación de la invalidez, la Sala ha establecido que el derecho pensional surge con la calificación del riesgo y se

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Radicación n.° 100597 consolida, en principio, a partir de la estructuración de la invalidez, sin embargo, en tratándose de enfermedades degenerativas o congénitas el requisito de las semanas puede verificarse en cualquiera de las hipótesis posibles atrás mencionadas; y ello es lo que determina la norma aplicable al caso. Precisamente, aunque tratándose de una pensión de invalidez laboral, pero conservando igual línea de pensamiento, la Corte ha asentado que «el derecho pensional por invalidez surge precisamente con la calificación de tal condición por parte de la autoridad competente» (CSJ SL366-2019). Aunado a esto, no puede olvidarse que el sistema pensional está cimentado en reglas jurídicas precisas que permiten el traslado entre regímenes o fondos de pensiones con plena garantía del sostenimiento financiero del sistema. El artículo 4.º del Decreto 3800 de 2003, compilado por el artículo 2.2.2.3.2 del Decreto 1833 de 2016, estipula que «Por razón de la selección, procede el traslado de los recursos a la administradora de pensiones seleccionada». En esa perspectiva, si una persona en situación de invalidez se traslada a un régimen pensional y en el decurso de la afiliación se declara formalmente el riesgo, el fondo que administra la

afiliación se presume que cuenta con el respaldo financiero para responder por la prestación que corresponda, incluso si la estructuración del riesgo y la causación del derecho pensional ocurre en una afiliación anterior, puesto que la declaración del mismo es la que hace surgir el derecho. […] Por tanto, la interpretación que prohíja la Corte es totalmente concordante con el particular carácter que define el riesgo de la invalidez y con el hecho que no siempre la pensión que cubre el riesgo se causa al momento de su estructuración. Y es que, el afiliado no puede quedar sometido a que se determine el momento de causación del derecho pensional a fin de tener claridad acerca de si permanece en un ente pensional o se anula su afiliación, escenario que sin duda atenta contra la referida garantía mínima de elegir y permanecer en un fondo o régimen pensional De modo que es la declaración formal y en firme de la situación de invalidez, bien sea en sede administrativa o si se demanda ante la jurisdicción ordina laboral, lo que marca el aseguramiento y la entidad responsable de la obligación. Cabe destacar que esta unidad de procedimientos y prestaciones económicas ya ha sido analizada por la Corte en otras esferas. Por ejemplo, en materia de riesgos laborales, es la administradora en la que el afiliado requiera la prestación por enfermedad laboral la que debe realizar el reconocimiento

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Radicación n.° 100597 respectivo, es decir, el último ente asegurador. Ello pese a que la exposición del riesgo haya ocurrido durante la afiliación a diferentes administradoras e incluso cuando las contingencias sean de diverso orden -comunes y laborales-. Y como en esta

situación no existe traslado de recursos financieros, se prevé la posibilidad de repetir proporcionalmente el valor pagadoartículo 1.º parágrafo 2.º de la Ley 776 de 2002, CSJ SL, 24 jun. 2012, rad. 38614. Así, el reconocimiento prestacional está al margen de que en su formación existan hechos que vinculen a administradoras anteriores. Se garantiza una unidad prestacional y de articulación de procedimientos y recursos, a fin de evitar tardanzas y trámites innecesarios en la protección de las contingencias -artículo 2.º de la Ley 100 de 1993. Es de advertir que tal como lo plantea la sentencia atacada, la posición sostenida por la Corte Constitucional difiere de la antes indicada, conforme puede verse en la decisión CC SU313-2020, en donde se plantea que la AFP llamada a responder por la prestación, es aquella con la que se tenía vinculación para el momento en que se estructura la invalidez. Con relación a dicho proveído, en la providencia atrás anotada, CSJ SL5183-2021, se puntualizó: Por último, la Sala no pasa por alto que en la sentencia SU-3132020 la Corte Constitucional consideró que en los casos en los que la estructuración de la invalidez ocurre en un momento en el que la afiliación la administraba un fondo antiguo, la pensión debe reconocerla este último y no el nuevo o en cuya afiliación se calificó el riesgo. El eje central de dicha providencia está en que «ordenarle al fondo nuevo reconocer una pensión que se causó antes de que el beneficiario estuviere afiliado a él, sería

tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado», lo que podría tener implicaciones financieras. En síntesis, tal decisión se apoya en el citado artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, en armonía con el precepto 2.2.2.4.6 del Decreto 1833 de 2016 -que compiló el artículo 6.º del Decreto 3995 de 2008y que a su juicio puede aplicarse por analogía, pese a ser supuestos normativos que regulan los eventos de multiafiliación; y por último, argumenta que es un criterio que

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Radicación n.° 100597 no afecta los derechos a la libre elección de régimen pensional ni a la seguridad social. Lo anterior no lo comparte la Sala, para lo cual y en ejercicio de los deberes de suficiencia y transparencia respecto al precedente constitucional (CC C-621-2015 y SU-354-2017), además de lo ya expuesto, se agrega lo siguiente: De entrada se destaca que la Corte Constitucional parte de que la intención del legislador fue establecer que la pensión de invalidez se causa y reconoce desde la estructuración del riesgo, incluso si hay cotizaciones posteriores, dado que esta fecha es a la pensión de invalidez lo que es la muerte a la de sobrevivientes; sin embargo, entiende la Sala, también acepta que hay casos concretos que permiten establecer excepciones. Nótese que una de tales excepciones ocurre en los casos de enfermedades congénitas, degenerativas o crónicas, atrás

explicada con suficiencia y según la cual también es dable contabilizar las semanas efectuadas antes de la fecha en que se solicita la pensión, la de declaración del riesgo o de la última cotización, a efectos de determinar la consolidación de la prestación económica. Y esto justamente implica entender, contrario a lo que se extrae de la sentencia de unificación, que la pensión de invalidez surge con la declaración en firme de la invalidez y pueda causarse en cualquiera de tales momentos, incluido el de la estructuración de la invalidez, que fue la que se determinó en este caso concreto. Asimismo, que dicha declaración en firme es lo que activa el seguro previsional que respaldará el capital necesario para financiarla, tal y como se explicó en los términos de la Circular Externa 007 de 1996 y el artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994. Esta línea de pensamiento es fundamental destacarla, pues a criterio de esta Sala impide afirmar categóricamente que el hecho que el fondo nuevo reconozca la pensión cuando el riesgo se estructuró en el fondo antiguo, «sería tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado». Lo anterior porque, se itera, no es dable referir a un hecho ya consolidado cuando el riesgo se estructuró mientras el fondo antiguo administraba la afiliación, pero el conocimiento de la situación de invalidez, su declaración en firme y la solicitud de la prestación económica ocurrieron ante el fondo nuevo, que es lo que marca el surgimiento del derecho pensional, el aseguramiento previsional y el nacimiento de la obligación para el ente administrador de reconocerla desde que se haya

causado. Ahora, la Corte Constitucional también elucida sobre la destinación y distribución de los aportes a pensiones en uno y

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Radicación n.° 100597 otro régimen pensional, para destacar que no son equivalentes. Empero, téngase presente, una vez más, que el sistema pensional está cimentado en reglas pensadas para garantizar los recursos que financien las prestaciones económicas pensionales en los traslados de sus afiliados, sin que para la validez de estos cambios se exija equivalencia alguna en las cotizaciones realizadas en uno y otro régimen. Por otra parte, la Sala considera que el artíc