CSJ - SL1912-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL19122014 Radicación n° 43707 Acta n°05 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la señora TILSIA PACHECO RAMOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al BBVA BANCO GANADERO S.A. Radicación n° 43707

I. ANTECEDENTES La señora TILSIA PACHECO RAMOS promovió demanda ordinaria laboral en contra del BBVA Banco Ganadero, con el fin de obtener que, previo reconocimiento del carácter salarial de las sumas recibidas por auxilio especial de vivienda, las primas de vacaciones, de antigüedad o quinquenal y la extralegal semestral, (todas de origen convencional anotó), se declarara la nulidad parcial del acta de conciliación que había suscrito con la demandada; se le reconociera la incidencia salarial de las sumas recibidas por los citados conceptos; se le reajustaran sus cesantías, intereses, primas de servicios y vacaciones, teniendo en cuenta todos los factores salariales; se le pagara la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y por el no pago de las prestaciones sociales en

forma completa; se reportaran al Instituto de Seguros Sociales las diferencias derivadas del reajuste de su salario promedio para efectos de elevar su futura pensión de jubilación. En subsidio, pidió que se ordenara la indexación de los dineros causados a su favor. Señaló, para tales efectos, que estuvo vinculada con la entidad demandada entre el 24 de enero de 1978 y el 15 de enero de 2001; que percibía $757.103.00.oo, como salario básico, y $883.886.oo, como salario promedio; que le pagaban de manera periódica primas extralegales de vacaciones, antigüedad y semestral, consagradas expresamente como prestaciones sociales en el Reglamento Interno de Trabajo y en la Convención Colectiva de Trabajo; 2 Radicación n° 43707 que dichos beneficios eran habituales y remuneraban su labor, por lo que ostentaban, en su criterio, un carácter salarial indiscutido, que no necesitaba declaración judicial alguna; que para la fecha de su retiro le habían pagado varias sumas por prima extralegal semestral, prima de antigüedad, vacaciones en dinero, primas de vacaciones y auxilio especial de vivienda, que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, salvo la correspondiente a la prima extralegal semestral, lo cual a su juicio es una discriminación indebida; que en el acta de conciliación celebrada entre las partes no se observa que la accionante hubiese renunciado a los derechos que reclama con el presente proceso y que no puede haber conciliación sobre derechos ciertos e

indiscutibles. II.RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones planteadas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral y sus términos, salvo en lo que tiene que ver con el salario promedio. Frente a los demás, expresó que no eran ciertos. Arguyó que los rubros mencionados por la demandante no constituían salario y propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, pago y compensación.

III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3 Radicación n° 43707 Tramitada la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla profirió fallo el 29 de febrero de 2008, por medio del cual declaró probada la excepción de cosa juzgada.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 31 de octubre de 2008, confirmó la decisión apelada.

Para fundamentar su decisión, el tribunal, en primer lugar, precisó que las partes, al momento de la terminación del contrato de trabajo, celebraron una conciliación en la cual se declararon enteramente a paz y salvo, según el texto que enseguida trascribió. Del contenido de la citada acta, el ad quem observó que los derechos conciliados y que ahora

eran objeto de pretensión «no eran ciertos e indiscutibles», lo cual estimó corroborado con las pretensiones de contenido declarativo de la demanda que buscaban el reconocimiento como factores salariales de los estipendios recibidos por la trabajadora durante su relación laboral, y que no tuvieron ese alcance al momento de liquidar las prestaciones sociales a la terminación de dicha relación. Concluyó el ad quem que, al no existir certeza jurídica 4 Radicación n° 43707 de la connotación salarial de esos emolumentos, por eso se solicitaba tal declaratoria dentro del presente proceso, por lo que mal podrían tenerse como derechos ciertos e indiscutibles, y, por tanto, sí pudieron ser objeto de conciliación, y no era posible pretender, so pretexto de ser derechos ciertos e indiscutibles, la inviabilidad de la conciliación. Seguidamente, se refirió a los artículo 20 y 78 del CPT y SS que regulan lo concerniente a la conciliación en materia laboral, de donde extrajo que esta hace tránsito a cosa juzgada, lo cual conlleva que, en principio, no pueda ser modificada por decisión judicial. Transcribió apartes de una sentencia de la que no dio datos para su identificación, para luego pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de la conciliación K106 suscrita por las partes el 19 de enero de 2001, fls. 22 a 24. De la citada conciliación observó que cumplía a cabalidad con los requisitos externos que le otorgan validez; y procedió a examinar si se presentaban algunas circunstancias invalidantes del acta de conciliación, como la falta de

capacidad, consentimiento viciado por error, fuera o dolo; objeto ilícito o causa ilícita. Consideró que la demandante no había sustentado su solicitud de nulidad, y señaló que, dentro del plenario, no se avizoraba que, al momento de su celebración, estuviese viciada por algunas de las circunstancias descritas por la ley, como la falta de capacidad, consentimiento viciado, 5 Radicación n° 43707 objeto ilícito o causa ilícita; sostuvo que la carga de la demandante debió girar en probar que se dio uno de estos defectos, sin embargo no se había aportado una prueba documental o testimonial que indicara que una de estas circunstancias ocurrió, pues la sola afirmación no era suficiente. Consecuencialmente, confirmó la decisión de primera instancia.

V. EL RECURSO DE LA DEMANDANTE

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN.

Se persigue que esta Sala case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre del 2008, para que, convertida esta corporación en sede de instancia, disponga revocar la sentencia del a quo, imponiendo condena, así: Declarar la nulidad parcial de la conciliación laboral llevada a cabo el 17 de enero de 2001. Condenar a la demandada a pagar a la actora el reajuste del auxilio de cesantías e intereses de la misma, así como de la prima de servicios. Condenar a la demandada a pagar indemnización moratoria por las sumas que no fueron contabilizadas como factor salarial antes de su retiro. Condenar a la demandada

a reportar al 1SS, los valores reconocidos como factor salarial y pagar las diferencias en los aportes, para que se 6 Radicación n° 43707 modifique el IBL. Condenar a la demandada a pagar a la actora los salarios moratorios, a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir de la terminación de su contrato de trabajo. Con el citado propósito propuso dos cargos que no fueron objeto de réplica y se estudiarán en su orden.

V. PRIMER CARGO.

Se acusa a la sentencia de ser violatoria de la ley por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 1502 del CC en relación con los artículo 13,14, 65, 107,109, 127, 128, 143, 186 a 189, 467, 468 y 488 del CST 61 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 20 y 78 ibídem, Ley 100 de 1993, artículos 19, 21, 30 y 36, Ley 50 de 1990 artículo 99.3 y resultó desconocido el 53 y 228 de la Carta Política, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en que, en su opinión, incurrió el ad quem con incidencia en la parte resolutiva y con detrimento de los intereses de la trabajadora, debido a pruebas apreciadas erróneamente y dejadas de apreciar. Errores manifiestos de hecho en que, según la censura, incurrió el tribunal: 7 Radicación n° 43707 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que las pretensiones obedecen a un simple proceso declarativo que

determinaría que los derechos reclamados no son ciertos e indiscutibles y no dar por demostrado, estándolo, que, en el texto de la conciliación, no aparece que la actora hubiere renunciado expresamente a los derechos impetrados en la litis. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, en calidad de beneficiaria de la convención, cimienta la pretensión a la connotación salarial de la prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal para efecto de reajustar sus cesantías y otras prestaciones, basándose en la convención colectiva de trabajo y en el reglamento interno de 1974, los cuales determinan la naturaleza salarial de dichas primas. 3) No dar por demostrado, pese a estarlo, que, en la liquidación de prestaciones sociales, se le canceló la prima convencional extralegal semestral de manera proporcional $126.183.00 y, para lo que nos interesa, se la computó como factor salarial; que también se le pagó prima de antigüedad equivalente a $2.014.006.00 y prima de vacaciones por $1.096.856.00, pero no se las computó como factor salarial, pese a tener estas tres primas la misma naturaleza jurídica. 8 Radicación n° 43707 4) No dar por demostrado, pese a estarlo, que, mediante nómina quincenal, a la actora se le pagó un auxilio especial de vivienda, y no dar por demostrado que la pretendida connotación salarial de dicho pago no fue materia del acta de conciliación. Señala como pruebas apreciadas erróneamente:

1. Conciliación laboral. (fl. 22 a 24)

2. Demanda.

3. Contestación de la demanda (f. 58 a 83)

Y como pruebas no apreciadas:

1. Convención colectiva de trabajo (f.347 a 680-68 1 a

1117).

2. Reglamento interno de 1974 (fl.369 a 402544 a

607).

3. Liquidación de prestaciones sociales (folio 21).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO.

Manifiesta que el primer error consistió en que, según el tribunal, a la luz de las pruebas arrimadas al proceso y contra toda evidencia, es imposible la nulidad parcial del acta de conciliación, lo cual lo llevó a considerar que por el simple hecho de que se plasmaron en la demanda algunas declaraciones previas, significaba que los derechos reclamados pendían de una relación que no tiene certeza 9 Radicación n° 43707 jurídica y que, en consecuencia, los derechos conciliados no eran ciertos e indiscutibles; o que la trabajadora, sin poder hacerlo, estuviere renunciando implícitamente a la connotación salarial de la prima de vacaciones, antigüedad o quinquenal y del auxilio especial de vivienda, lo que de ninguna manera es cierto, ni legal; o lo que es peor, dejar por sentado que éstas declaraciones de tipo preventivo tendría como efecto jurídico desconocerle a la actora las garantías que como beneficiaria de la convención colectiva alega a su favor los beneficios que de ella se desprenden en materia de salario y prestaciones sociales, desconociendo de

plano que tienen como fundamento el cumplimiento de una obligación contractual dada la relación de derecho, de ahí que su incumplimiento constituye un perjuicio directo previsible. (Artículos 53 y 58CP, 1613, 2356 CC 15 y 63 ley 95/1989). La recurrente hace claridad en que las declaraciones previas formuladas en la demanda no tenían un fin distinto a que se abriera el marco jurídico de la controversia, basado en la lógica judicial con arreglo en la probanza documental que se avizora en el proceso y que, por lo mismo, la documental que tiene relación con las pretensiones debió ser examinada para no incurrir en defectos sustantivos, orgánicos, probatorios o procesal al momento de calificar la litis, como efectivamente ocurrió. Estima que como el tribunal absolvió a la demandada aduciendo que las declaraciones previas formuladas en la demanda evidencian que las pretensiones no tienen certeza 10 Radicación n° 43707 jurídica era su obligación mostrar la norma positiva, decreto o fuente de derecho que pregone que, cuando el trabajador plasme en su demanda declaraciones previas per se, los derechos reclamados dejarían de ser ciertos e indiscutibles. Lo cual, a pesar de ser un requisito, dice que no se cumplió en el caso, rompiendo con uno de sus principales deberes de hacer suyo lo indicado en la ley en materia de discusión. Dice no entender cómo pretende el tribunal que las declaraciones previas solicitadas en la demanda determinan con absolutismo que las pretensiones obedecen a derechos inciertos, cuando ni siquiera tuvo el cuidado de plasmarlas

en su providencia. Patente, entonces, la irregularidad para proyectar el fallo, considera el recurrente. La proposición del tribunal, prosigue el impugnante, significa también que frente a una conciliación laboral por el hecho de estar libre de vicio de consentimiento, estaría imposibilitado el operador judicial de examinar si se hicieron los pagos deprecados o no, y ante esa función del operador judicial, ante la certeza del no pago, se imponga la tesis de que así se deba, no debe pagarse porque dicho derecho ya se concilió. Esa decisión, considera la censura, se constituye en una salida totalmente contraria al artículo 53 de la Constitución Nacional y a todas aquellas normas que impiden la renuncia de derechos, de la conciliación de derechos ciertos y, en general, se estaría vulnerando el 11 Radicación n° 43707 sistema jurídico Colombiano, toda vez que, en Colombia, no es lícito, legal y Constitucional, la vulneración de los derechos de los trabajadores por la ley, contratos, convenciones o por acuerdos. La censura se extiende en razones a efecto de demostrar que las primas convencionales recibidas por la extrabajadora son constitutivas de salario o factor salarial, y alegó que le era imperativo al juez entrar a definir si se trataban de derechos ciertos e indiscutibles, para luego examinar de manera precisa si fueron objeto expreso y específico de la conciliación, y, seguidamente, si es del caso, definir de fondo la materia de la litis. Para el recurrente, debido a la apreciación errónea de

la demanda, el operador judicial no dio por demostrado que las pretensiones buscan que el pago realizado a la actora por prima de vacaciones $1.096.856.00 y prima de antigüedad $2.014.006.00 en la liquidación definitiva de prestaciones sociales se compute como factor salarial, tal como ocurrió con la prima extralegal semestral $126. 183.00, esto habida consideración que tales primas tienen el mismo origen y la misma naturaleza jurídica. Se duele la recurrente que, dentro del argumento de absolución dado por el tribunal, por ninguna parte aparece la norma, disposición u otra fuente de derecho que establezca las razones válidas que tendría la demandada para que la prima extralegal semestral fuera computada como factor salarial dentro de la liquidación de prestaciones 12 Radicación n° 43707 sociales, y la de vacaciones y de antigüedad se tuvieran que llevar a una conciliación laboral para solventar la reclamada connotación salarial, mediante una bonificación de mera liberalidad. Concluye que es patente la visión totalmente equivocada que tiene el operador judicial de la cosa juzgada, pues, además de haberse alejado de la realidad procesal, su tesis es inaplicable en nuestro caso por existir norma convencional y reglamentaria creadoras del derecho impetrado; pues, a su juicio, a quién se le puede ocurrir que por el mero hecho de haberse formulado en la demanda declaraciones previas, estaba llamada a prosperar la excepción de cosa juzgada. . Agrega que, a consecuencia de la apreciación errónea

de la demanda y de la conciliación laboral, el juez de apelación no dio por demostrado, pese a estarlo, que, de una pormenorizada comparación entre los hechos, pretensiones y fundamentos fácticos-jurídicos del núcleo de la causa petendi de ambos procesos, se prueba realmente que no existe identidad jurídica, para que se configure el efecto de la cosa juzgada que pregona el artículo 332 del CPC, como quiera que no está demostrado que los derechos reclamados por la actora fueron objeto de advenimiento expreso en la conciliación. Que, en la contestación de la demanda, no se establece que la empresa haya excepcionado en debida forma la cosa juzgada, y, al no haber sido alegada, 13 Radicación n° 43707 discutida y probada como lo exige la ley en su artículo 305 CPC, no se puede concebir la ausencia de hecho y de derecho de lo pretendido por la actora. Alega que, en el punto cuarto, la empresa confesó que efectivamente las prestaciones extralegales se pagaban por mandato del reglamento interno de trabajo y confesó que se le reconoce connotación salarial a la prima extralegal semestral. Que igualmente confesó que siempre se ha abstenido de contabilizar como salario o factor salarial la prima de vacaciones y de antigüedad; es decir, para le censura, el empleador aceptó tácitamente que siempre violó la convención colectiva de trabajo. Sostiene que la demandada, en su recuento probatorio respecto a la prima de vacaciones y de antigüedad, reconoció la existencia del convenio colectivo que data

desde hace más de 50 años; que, en el recuento del haz probatorio convencional, en ningún momento probó que se hubiera formalizado dentro de la vigencia de la relación laboral una exclusión real y voluntaria que autorizara la desalarización de las primas convencionales, ni mucho menos que se le hubiera despojado el atributo convencional de ser pagos por retribución de servicios directos prestados bajo contrato de trabajo; de donde se sigue, sostiene el censor, que la única viabilidad para acoger el planteamiento de la empresa está supeditada a la constancia escrita y mancomunada, en la cual, en forma patente, se advierta 14 Radicación n° 43707 que la prima de vacaciones y de antigüedad no son pagos constitutivos de salario. Que, en parte alguna o momento del proceso, se observó que la empresa se opusiera a las pretensiones aduciendo la ilegalidad de éstas por estar asociadas con declaraciones previas, a efecto de que no se haga posible la configuración del derecho que le reclama la demandante. Refiere a que es conocido en el ámbito jurídico nacional que los jueces ordinarios o colegiados no deben apartarse del escenario que proponen las partes para someterlo a un debate, que navegar por fuera del tema en litigio al momento de fallo atenta contra el debido proceso (artículo 29 CP). Para el recurrente, el ad quem no podía ser indiferente ante esta prueba de confesión que tiene rango de prueba superior calificada; que, en este orden, no le quedaba al juzgador otra alternativa de reconocer como derechos ciertos e indiscutibles los pretendidos por la actora, en el

entendido que la contestación de la demanda, como el interrogatorio absuelto por el representante legal, es un medio probatorio que puede catalogarse en cierta medida como una confesión de parte que impone la observancia de la prevalencia del derecho sustancial y la primacía de la realidad que contemplan los artículo 228 y 53 CP. Agrega que, en los procesos judiciales, quien debe desvirtuar los hechos que le imputan es la demandada, lo contrario es hacer manifiesto un posible favorecimiento. 15 Radicación n° 43707 Afirma que, a este primer error, también se llega por apreciación errónea de la conciliación laboral; que el mencionado texto no admite duda en el sentido que no aparece que la demandante hubiere renunciado específicamente a los derechos impetrados en la demanda. Considera que no aparece, en el documento analizado, que las partes, amén de no poder hacerlo, hayan seleccionado expresamente como negociables los derechos impetrados, ni se observa que la actora hubiese liberado a la demandada de los efectos del contrato de trabajo. Ni mucho menos se puede inferir del texto que la suma que recibió por mera liberalidad para retirarse de la empresa por la cual la declara a paz y salvo a la entidad, se vislumbre que, a cambio de dicho valor, hubiere renunciado a sus derechos. Alude a que, según el acta de conciliación, la suscripción se llevó a cabo el 17 de enero de 2001, mientras que la liquidación de prestaciones sociales indica que la demandante laboró hasta el 15 de enero de 2001; que, en ésta última, se constata el pago por concepto de la

bonificación de mera liberalidad por haberse retirado, el pago de la prima extralegal semestral $126.183.00, la cual fue computada como factor salarial, el pago de la prima de antigüedad por $2.014.006.00 y la prima de vacaciones por $1.096.856.00; que siendo así, resulta impensable suponer que lo procurado por la actora, en cuanto a que se le reajusten sus prestaciones sociales como consecuencia de que no se tuvieron en cuenta como factor salarial, tanto la prima de antigüedad como la prima de vacaciones, tal como se hizo con la prima extralegal semestral, hayan sido motivo 16 Radicación n° 43707 de advenimiento expreso en el acta de conciliación. Acaso dos días después de haberla liquidado irregularmente, la empresa advirtió su grave error y, para subsanarlo, acudió a la figura de la conciliación laboral; lo cual de ninguna manera puede ser cierto para el recurrente, puesto que, en la liquidación le entregó la bonificación de mera liberalidad para su retiro, y lo que se conoce dentro del proceso es que la demandada se niega a reconocerle connotación salarial a la prima de vacaciones, antigüedad y auxilio especial de vivienda. Sostiene que la conciliación, en ninguno de sus apartes, contempla ni propone de manera específica que el monto entregado a la demandante como bonificación de mera liberalidad tenga como parámetro de referencia o efecto estar cubriendo los derechos reclamados de manera específica y puntual por la actora. Que la suma resultante del acto conciliatorio entregada a la trabajadora por mera

liberalidad no redime la connotación salarial de las primas de vacaciones, de antigüedad y auxilio especial de vivienda a efecto de la reliquidación de sus prestaciones sociales con retroactividad al primer año de servicios, cuando se causó el derecho al pago de la primera prima de vacaciones y la prima de antigüedad o el primer quinquenio de servicio, así como el auxilio especial de vivienda. Para la censura, es palmaria la inamistad (sic) de la decisión judicial con la norma positiva, la Constitución Nacional, la doctrina y la jurisprudencia sobre la cosa juzgada, las cuales, en su criterio, han previsto: 17 Radicación n° 43707  La conciliación busca crear una situación de certeza en cuanto a los derechos laborales que reclaman los trabajadores a su empleador, lo cual, por sustracción de materia, no se requiere cuando ya se posee un título, verbo y gracia, para el caso presente donde, para el recurrente, los derechos reclamados por la actora tienen sujeción en la convención colectiva de trabajo y en el propio reglamento interno del cual emana una obligación a cargo de éste, que para el trabajador (a) configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede negociar ni conciliar como lo prevé el artículo 53 de la CP y la ley 640 del 2001.  La garantía de tener derecho al pago de primas reguladas mediante el estatuto convencional y reglamento interno de trabajo exige la vigencia de la garantía fundamental de intangibilidad de los derechos que consagra el canon 58 CP y artículo 467 del CST; estos precedentes, hacen inoperante la

conciliación laboral, puesto que se estarían desdeñando derechos fundamentales del actor que se infieren de los artículos 25, 39, 53, 55, 58 y 93 de la Carta Política. Los derechos laborales adquiridos en convenciones colectivas de trabajo son ley para las partes que generan un verdadero estado jurídico que no permiten error de derecho en su interpretación y aplicación; esa es la letra y el espíritu del inciso final artículos 39, 53, 55, 58, 93 CP. C-013 enero 21/1993. 18 Radicación n° 43707  El efecto de cosa juzgada que los artículos 20 y 78 CPT le otorgan a la conciliación celebrada por fuera del juicio y dentro de él se produce siempre y cuando el acto conciliatorio no vulnere para nada la ley y la Constitución en materia del debido proceso, derecho de igualdad, acceso a la justicia, derechos adquiridos, irrenunciabilidad de derechos, primacía de la realidad, principio de favorabilidad y estabilidad en el empleo etc.  La ley positiva y la jurisprudencia han precisado que los derechos y prerrogativas contempladas en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son irrenunciables, es decir, los trabajadores no pueden renunciar al salario ni a las cesantías. 31819 acta 37 julio 8 del 2008 contra el BBVA Banco Ganadero S. Manifiesta que la propuesta de absolución que esboza el operador judicial conculca flagrantemente la ley y la jurisprudencia puesta en precedencia, la cual, a su juicio, indica que para estos fines se requiere que los derechos

sean inciertos y discutibles, de donde se infiere la única viabilidad para que prospere la excepción de la cosa juzgada. Finaliza la demostración del primer yerro fáctico con la afirmación de que, debido al grave error de haber apreciado 19 Radicación n° 43707 erróneamente: la demanda, la contestación de la misma y la conciliación laboral, el tribunal incurrió en este primer error de no dar por demostrado, estándolo, que los derechos reclamados en la demanda son ciertos e indiscutibles. Sobre el segundo desatino enunciado sostiene que las convenciones colectivas de trabajo y el reglamento de trabajo de 1974 determinan expresamente la connotación salarial de la prima de vacaciones y la de antigüedad, y por esto no podían ser objeto de conciliación por ser derechos ciertos e indiscutibles. Se refiere a los textos convencionales y del reglamento de donde el impugnante deduce que estos no admiten duda en el sentido que se ha establecido en ellos el pago de la prima de vacaciones y de antigüedad que, dadas sus características y condiciones, sí constituyen salario o factor salarial, que por lo mismo no son susceptibles de transacción y conciliación. Afirma que debido al grave error de no haber apreciado las convenciones colectivas y el RIT de 1974, el tribunal absolvió a la demandada de condena por no pago completo de las prestaciones sociales adeudadas y de contera, terminó también absolviendo a la empresa en relación con la indemnización moratoria que correspondía imponer. Para la recurrente, no existe absolutamente ninguna disculpa de carácter legal, para relevar a la demandada de

la obligación de la inclusión de los factores señalados al momento de liquidar las prestaciones sociales anuales como definitivas; sostiene que la empresa sabía que le 20 Radicación n° 43707 correspondía elaborar en debida forma la liquidación de prestaciones sociales y no lo hizo, y que, obviamente, no puede ser una conciliación espuria la que pueda servir de argumento o disculpa para no cumplir con las obligaciones establecidas tanto en la ley, como en la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo de 1974. Como el tema giraba en torno a la naturaleza salarial de las primas, consideró pertinente traer a colación jurisprudencia en ese sentido: • Radicación 8269 de junio 25/1996. S. 5481/1993.

R. 7406 agosto 24/1995. En la página 418-6 régimen laboral Colombiano la prima de antigüedad es considerada como salario. • La sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de abril del 2001, radicación 15610, sobre la naturaleza salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad en el BBVA Banco Ganadero S. A. • Esa misma Sala del tribunal, en tres recientes sentencias, había considerado que las primas en el BBVA Banco Ganadero S, A eran pagos constitutivos de salario.

Sobre el tercer error, dijo que se dio porque el tribunal no dio por demostrado, estándolo, que, en la liquidación de prestaciones sociales, la cual constituye plena prueba por ser materia de conocimiento dentro del debate, habida cuenta que la trabajadora la acusa de estar deficitaria,

21 Radicación n° 43707 enseña que a la actora se le pagó la prima convencional extralegal semestral de manera proporcional $126.183.00 y, para lo que interesa al recurso, se le computó como factor salarial, y no dio por demostrado, estándolo, que le pagó la prima proporcional de antigüedad por $2.014.006.00, y por dos primas de vacaciones la suma de $1.096.856.00, pero no se las computó como salario en una abierta discriminación de sus prestaciones extralegales. Que estando demostrado, como está, que la prima de vacaciones y la de antigüedad son pagos constitutivos de salario, puesto que obedecen a una contra prestación directa del servicio, estima que no cabía alegar que la empresa no estaba obligada a reajustar las prestaciones sociales de la actora por el hecho de no haber tenido en cuenta como factor salarial dichos pagos al momento de efectuar la liquidación de prestaciones, especialmente la cesantías y prima de servicios. Considera que resulta un atentado contra el derecho de la asalariada, siquiera pensar que el BBVA Banco Ganadero, en forma unilateral, pretendiera desmejorar las condiciones de trabajo de la actora reconociendo proporcionalmente y dándole connotación salarial a una de las primas, y a la de antigüedad y de vacaciones no. Esa conducta sería contraria al artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto significaría desmejorar los derechos establecidos para los trabajadores tanto en la convención colectiva