CSJ - SL1918-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1918-2022 Radicación n.° 89680 Acta 17 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH ELEJALDE OSSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de junio de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.,

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y LA

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Elizabeth Elejalde Ossa demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en

adelante Protección S.A.), Colfondos S.A. Pensiones y

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Radicación n.° 89680 Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional que efectuó el 23 de octubre de 1996. Como consecuencia, que la primera le devolviera a la última todos los aportes que tuviera en su cuenta de ahorro individual de pensiones. Además, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo esta entidad reactivar la correspondiente afiliación y actualizar en debida forma su

historia laboral. Relató que para el año 1996 estaba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida como trabajadora dependiente y que el 23 de octubre de ese mismo año, se afilió a Colfondos S.A., después que promotores comerciales del fondo realizaron una presentación sobre el Régimen de Ahorro Individual en su lugar de trabajo. Señaló que dichos funcionarios se limitaron a alegar la quiebra del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), y no le proporcionaron información completa, comprensible, o adecuada sobre la conveniencia de trasladarse de régimen pensional, ni le facilitaron proyecciones pensionales. Indicó que el 20 de septiembre de 1999 se afilió a Protección S.A. bajo la promesa de un asesoramiento adecuado y del seguimiento de su caso, sin embargo,

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Radicación n.° 89680 tampoco le realizaron simulaciones pensionales, ni le comunicó sobre los puntos negativos que conllevaba el traslado en el cálculo de su mesada pensional. Refirió que, con base en las 1708 semanas que cotizó en toda su vida laboral, en el Régimen de Prima Media tendría derecho a una mesada pensional de $4.854.865, mientras que en Ahorro Individual sería de $1.699.733 en la modalidad de retiro programado, a pesar de que su ingreso base de cotización correspondía a la suma de $6.372.827. Advirtió que el 16 de enero de 2018 presentó las reclamaciones administrativas ante cada entidad demandada, pero solo Colpensiones respondió negando lo

requerido. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación, el número de semanas cotizadas, el trámite administrativo y afirmó que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y titulo para pedir. Protección S.A. también rechazó las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó los relacionados con la asesoría y la reclamación administrativa, y aceptó las semanas cotizadas y la proyección pensional. Sobre los demás, afirmó

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Radicación n.° 89680 que no le constaban y aclaró que la afiliación de la demandante se efectuó el 28 de septiembre de 1999. Alegó las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones. Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, negó que le hubiese brindado una asesoría incomprensible a la demandante, aceptó la reclamación administrativa, y aseguró que no le constaban los demás. Adicionalmente, señaló que, para la época del traslado, los fondos pensionales no tenían la obligación de brindar la información en los términos requeridos por la actora. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la

causa por pasiva, no existe prueba de causal de ineficacia alguna, prescripción de la acción, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta ineficacia de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y que nadie puede ir en contra de sus actos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de junio de 2019, resolvió:

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Radicación n.° 89680

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia y/o nulidad del traslado de la demandante ELIZABETH ELEJALDE OSSA del régimen de prima media con prestación definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S.A., realizado el 23 de octubre de 1996 con efectividad a partir del 1° de diciembre del mismo año, así mismo el traslado de forma horizontal, realizado el 28 de septiembre de 1999 con efectividad a partir del 1° de noviembre del mismo año de Colfondos a Protección S.A., para entender vinculada a la demandante, en forma válida al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los

valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante ELIZABETH ELEJALDE OSSA, por concepto de cotizaciones obligatorias o voluntarias en el evento que hubiera hecho, bonos pensionales en caso de existir, con todos los rendimientos financieros, conforme la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a aceptar el traslado de los aportes que efectúe PROTECCIÓN FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., para que proceda a activar la afiliación de la demandante, como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media con prestación definida, y una vez ingresen esos valores por cuenta de PROTECCIÓN S.A., actualice la información de la historia laboral de la demandante, en semanas cotizadas.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas, conforme la parte motiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2020, revocó el proferido en primera instancia y absolvió a las entidades.

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Radicación n.° 89680 Precisó que «[…] el problema jurídico a resolver consiste en establecer si el traslado pensional de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de su vinculación a la AFP COLFONDOS S.A., cumplió con los

requisitos sustanciales previstos en la ley y la jurisprudencia para producir efectos jurídicos». Dijo que no estaban en controversia los siguientes hechos: i) que la demandante nació el 4 de agosto de 1963; ii) que estuvo afiliada al ISS y cotizó a dicha entidad desde el 1° de mayo de 1981 hasta el 31 de octubre de 1996; iii) que se vinculó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. el 23 de octubre de 1996; iv) que el 28 de septiembre de 1999 se trasladó a Protección S.A. y v) que radicó ante las entidades demandadas la solicitud de ineficacia del traslado de régimen pensional. Después de lo cual, razonó que: En el formulario de afiliación, se evidencia que la demandante aceptó realizar en forma libre y voluntaria la escogencia del Régimen de Ahorro Individual, no obstante aunque tal afirmación no demuestra en manera alguna el tipo de asesoría que recibió y si la información suministrada en ese momento fue clara y suficiente, se advierte que en el caso específico de la demandante la AFP PROTECCIÓN S.A., con posterioridad al momento del traslado y antes de que se configurara algún perjuicio cierto a la afiliada por llegar a la edad límite y no poder regresar al RPM, se le informó cómo serían las condiciones pensionales en uno u otro régimen. El documento que obra de folios 167 a 169 acredita que el 8 de junio de 2010, ELIZABETH ELEJALDE OSSA, recibió por parte de dicha AFP una asesoría detallada y concreta sobre la

mesada pensional que le podría corresponder en el RAIS y en el RPM, de dicho cálculo se observa que el valor de la mesada pensional en el RPM le sería más favorable. En formulario obrante a folio 167, consta que en dicha asesoría, se dejó claridad por parte de la AFP PROTECCIÓN a la afiliada,

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Radicación n.° 89680 de la oportunidad que tenía en caso de decidir trasladarse al RPM, dentro del plazo establecido, de acuerdo a su edad, antes de cumplir 47 años de edad, es decir, cuando estaba dentro del término previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, para regresar al RPM que administra COLPENSIONES, sin embargo la actora en ese momento manifestó, según se advierte de dicho documento, que aplazaría su decisión y que era consciente que tenía hasta el 31 de julio de 2010 para solicitar el traslado de régimen respectivo, si esa era su voluntad. En el caso bajo estudio, no puede el Tribunal obviar dicha situación, pues desde ese momento ELIZABETH ELEJALDE OSSA contaba con elementos de juicio ciertos y objetivos que le permitían tomar una decisión responsable e informada sobre su futuro pensional, tenía información clara y comprada sobre las implicaciones de permanecer el RAIS por lo que no puede predicarse incumplimiento de la AFP en este particular asunto. Además de lo anterior en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (CD. 3), ésta nada manifestó sobre el particular, ni expresó razones sobre esta información que recibió.

Por las anteriores razones, no puede el Tribunal concluir que el traslado y permanencia de la demandante en el RAIS es ineficaz, pues PROTECCIÓN S.A. le informó las condiciones particulares de su derecho pensiona! en ambos regímenes y tuvo la oportunidad de regresar al RAIS antes de que cumpliera 47 años de edad. Por ello se revocará la sentencia apelada qué llegó a una conclusión diferente, pues no valoró el documento aquí referido y no lo tuvo en cuenta para tomar la decisión.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Elizabeth Elejalde Ossa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y conforme al alcance del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, « […] revoque en

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Radicación n.° 89680 su totalidad la sentencia de segundo grado» y, en consecuencia, «Deje vigente en forma total la sentencia del juzgado». Con tal propósito, formula dos cargos que no son replicados y son resueltos a continuación en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, «[…] concretamente por la interpretación errónea y la aplicación indebida de los artículos 340 del CST, 13, 36, 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política».

Aduce que el Tribunal ignoró verificar que, para el momento del traslado, Colfondos S.A. hubiese dado cumplimiento a las obligaciones legales existentes en aquella época y que fueron establecidas en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 4 del Decreto 656 de 1994, 12 y parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 720 de 1994, 3 del Decreto 1161 de 1994 y la Circular Externa 001 de 2004. Indica los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que, las demandadas probaron que habían cumplido con las obligaciones que les incumbían, omitiendo tener en cuenta que ninguno de los deberes que por Ley les correspondían fue atendido, y menos probaron haberlos cumplido. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que, con la sola firma del

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Radicación n.° 89680 formulario, la demandante había sido suficientemente ilustrada sobre el cambio de régimen pensional, señalando que las AFP no estaban en el deber de ir más allá de dar una información sin profundizar en el tema, y pretender justificar que la actora estaba plenamente consciente de la decisión que había tomado en forma libre y espontánea. En el desarrollo del cargo, sostiene: En materia de pruebas no apreciadas ni valoradas de manera crítica al conceder el fallo, aparece palmariamente que PROTECCION (sic) allega un formato con el rótulo de “re asesoría” pensional donde se lee “(…) No se firmaba la re asesoría la cual se aplaza pues hacen falta los periodos del 81al 83 y del

83 al 87 en la H.L.(…)” EL CALCULO (sic) ACTUARIAL ES INEXACTO AL FALTARLE LOS PERIODOS ANTERIORMENTE SEÑALADOS, mostrando cifras lejanas a la realidad, sin que se pueda indicar que fue una debida asesoría la cual brindara al afiliado seguridad en la información entregada la cual debió ser cierta y ajustada a la situación pensional de la hoy demandante. El estudio antes dicho fue la razón de fondo, por la cual el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA (sic) – SALA LABORAL, REVOCO (sic) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA., prueba que no fue valorada DE MANERA OBJETIVA. La Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar: en qué consiste una debida asesoría y bajo qué parámetros se entiende que en estos casos las AFP cumplen o no con la misma. Amparados en esas consideraciones y fundamentos, con plenitud de causa, se considera que en el caso concreto y que es objeto de esta demanda, la debida asesoría por parte de la AFP, brilló por su ausencia, así mismo se presenta carencia de la aplicación de los parámetros de la debida asesoría, toda vez que la misma se ciñó o estuvo agarbada por cálculos inexactos y con información incompleta. Con todo ello, se concluye, que el artículo 13 de la ley 100 de 1993, establece que la elección del régimen pensional realizada por el afiliado debe ser libre y voluntaria, lo cual implica que la decisión esté exenta de error, dolo o fuerza. Por lo tanto, el consentimiento para la vinculación a una AFP, debe estar

precedido siempre del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, más de ésta que tiene trascendental importancia. Dentro del plenario, No se probó la debida diligencia por parte de la AFP, máxime cuando uno es un neófito (afiliado) en el tema y el otro (“asesor”) se supone tiene todos los elementos para ilustrar.

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Radicación n.° 89680 Al igual la Corte ha señalado que la firma del formulario de afiliación y del mismo documento señalado como “Re asesoría” no basta como prueba para demostrar que si (sic) se cumplió con una información y asesoría adecuada, y en ese sentido el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sala Laboral, acoge el formulario de “re asesoría” como una plena prueba de la decisión informada, contrariando lo señalado por la Corte Suprema de Justicia. Bajo todas y cada una de las sustentaciones aquí realizada, se Reitera que la ineficacia o la ineficacia del traslado está referida AL ACTO DEL TRASLADO, pues es precisamente aquel el que se encuentra afectado, y eso fue lo que precisamente estudió y analizó el Juzgado tercero laboral del circuito de Bogotá, mientras que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, omitió realizar el análisis del documento presentado como “re asesoría” siendo inexacto, y casi sobre el tiempo límite de tiempo para que la decisión que se tomara fuera en condiciones exentas de errores. No debe pasarse por alto que el demandante, como se señaló en la demanda para decidir el cambio de régimen pensional, obró

con base en la información inexacta e insuficiente que recibió del asesor de la AFP sobre la crisis financiera del ISS y la pérdida de sus cotizaciones en caso de muerte, sumado a un estudio que estaba lejano a la realidad aspectos no tenidos en cuenta en la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral.

VII. CONSIDERACIONES La Sala advierte la existencia de deficiencias técnicas en el planteamiento del cargo que imposibilitan su estudio.

Dada la notoriedad de dichos errores, conviene recordar que el recurso extraordinario tiene unas formas propias que deben ser respetadas por quien acude a él con la finalidad de que la sentencia de segunda instancia sea anulada. Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procesal del Trabajo y Seguridad Social, junto a la normativa de la Ley 16 de 1969, consagran las reglas mínimas a las que debe

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Radicación n.° 89680 sujetarse el recurrente en casación que le permiten a la Corte ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida. En ese contexto, la inobservancia de dichos preceptos, que constituyen los requisitos indispensables con los que debe contar la sustentación del recurso, conlleva a la imposibilidad del estudio del fallo impugnado. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4281-2017 se dijo que, […] al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del

Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Lo expuesto cobra relevancia ante la presencia de errores de técnica insalvables que impiden un pronunciamiento de fondo por las razones que pasarán a explicarse. En primer lugar, en la formulación del alcance de la impugnación, esto es el petitum de la demanda, se incurre en el error de solicitar simultáneamente la casación y la revocatoria de la sentencia de segunda instancia. Lo anterior resulta inadmisible en sede extraordinaria, como quiera que reiteradamente ha manifestado esta Corporación que la casación recae sobre el fallo del Tribunal, mientras que la revocatoria, la confirmación o modificación se hace sobre la sentencia del juzgado (CSJ SL3798-2020). Al respecto, se ha adoctrinado en múltiples sentencias que es obligación del recurrente explicar «[…] lo que pretende

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Radicación n.° 89680 con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué procura con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en los dos últimos casos, cuál debería ser la decisión» (CSJ SL3309-2020). Adicionalmente, acusa de manera conjunta la interpretación errónea y la aplicación indebida del mismo grupo normativo, sin advertir que la técnica del recurso implica que, por sentido lógico, la idéntica agrupación

normativa no pueda ser vulnerada simultáneamente por dos submodalidades que son excluyentes entre sí. Sobre la incompatibilidad de las modalidades de infracción de la ley sustancial, la Corporación expresó: Y en el primer caso, las tres modalidades no es dable atribuirlas en un mismo cargo respecto de las mismas normas, pues una de las características más notables de la infracción de la ley por "aplicación indebida" es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la "interpretación errónea" se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición; y la “infracción directa” se presenta cuando existiendo una norma que regula el caso, por rebeldía o ignorancia deja de aplicarse a su solución. Por lo anterior, interesa insistir en que no pueden agruparse en un mismo cargo modalidades excluyentes e incompatibles de infracción de la ley, como lo son las que prevé la casación del trabajo, esto es, se insiste, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, ya que el ataque en el primero de los casos se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido;

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Radicación n.° 89680 en tanto que, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando

entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde; y el quebranto en la última modalidad, es decir, cuando se infringe directamente el precepto, se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto (CSJ SL, 17 febrero 2009, radicación 35279). En ese sentido, la recurrente comete la impropiedad de acusar la aplicación indebida de las normas anunciadas en la proposición jurídica, para luego denunciar que las mismas fueron interpretadas erróneamente. Ello denota una confusión, pues no es viable alegar en un cargo que el mismo precepto legal ha sido vulnerado de distintas formas y a su vez, de manera simultánea. También se observa que, a pesar de que en la proposición jurídica se dirige el ataque por la vía directa o del puro derecho, en su desarrollo la recurrente promueve la revisión del contenido probatorio, lo que, desde luego, no es procedente por el sendero escogido para orientar la acusación. Esta inapropiada mixtura de las vías de ataque constituye un manifiesto error de técnica insuperable, pues inexorablemente deben proponerse los reproches de forma separada e independiente cuando se busca demostrar errores de tipo eminentemente jurídico, o fácticos (CSJ

SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ

SL9681-2017). Sobre el tema, la Sala ha explicado que cuando el cargo se dirige por la senda del derecho, lo que se controvierten son

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Radicación n.° 89680 aspectos puramente jurídicos, sin que sea dable discutir las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador. Así se ha explicado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL61192017, reiterada en sentencia SL2136-2019, en la cual se estimó: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Mientras que plantear la discusión sobre los aspectos fácticos a los que arribó el Tribunal resulta propio de la senda de los hechos, pues esta sí admite reparos sobre posibles errores ostensibles de hecho o de derecho en los que incurrió, como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción que lo condujeron a encontrar probado aquello que no lo está o a no dar por demostrado lo que sí está. Aunque la Sala entendiera que el ataque se encauzó por la vía indirecta, debido a los errores de hecho aludidos y

porque, además, se logra extraer una total oposición a los aspectos fácticos de la sentencia acusada, de todas formas, se concluiría que el cargo no cumple con los requisitos que ha doctrinado esta Corporación cuando la acusación se endereza formalmente por este sendero.

Entre ellos se encuentran: (i) precisar los yerros

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Radicación n.° 89680 fácticos, que deben ser evidentes; (ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió esta última, y (iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. En conclusión, es claro el inadecuado planteamiento del cargo, como quiera que la acusación es un entretejido de argumentos de naturaleza fáctica y jurídica y, por lo tanto, resulta inviable en cualquiera que sea el sendero escogido por quien recurre la sentencia. La Corte ha señalado, en forma reiterada y de tiempo atrás, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos mínimos de técnica establecidos en las normas procesales que la regulan para que se pueda abordar su estudio de fondo. Las razones expuestas son suficientes para desestimar el cargo.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia por la vía directa, «[…] artículo 320 del C.G.P, en concordancia con el artículo 7 del C.G.P.,

como consecuencia de error al omitir la aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sala laboral». Afirma que el Tribunal desconoció que el criterio imperante de esta Corporación determinó que en los procesos

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Radicación n.° 89680 de ineficacia de traslados la carga de la prueba radica sobre los fondos privados, según lo desarrollado en las sentencias CSJ SL4964-2018 y SL1452-2019, por lo que vulneró los derechos al debido proceso y a la seguridad social, al contrariar el criterio jurisprudencial vertical. Añade que omitió considerar que para efectos de que la elección del régimen pensional sea libre y voluntaria, la información requerida en la asesoría debe ofrecerse a fin de que se tome la decisión con base en un consentimiento informado. Refiere las sentencias CSJ SL 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, «SL 31314 de 2008, Magistrada ponente Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón», CSJ SL 22 noviembre 2011, radicado 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017,

CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1688-2019.

Indica que con la decisión recurrida también se vulneró el derecho a la igualdad dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, pues resolvió el caso sin fundamento en el precedente jurisprudencial de esta Corporación concerniente a la inversión de la carga de la prueba, además, en desconocimiento de que la ineficacia del cambio de

régimen pensional se configuró con la primera afiliación efectuada y que los traslados horizontales que realizó no la desestiman.

IX. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 89680 Inicia la Sala señalando que la acusación de normas procesales en la proposición jurídica del cargo solo se admite bajo la modalidad de «violación de medio», y únicamente surge si se observa la transgresión de una ley adjetiva y, a través de ella, el desconocimiento de una sustantiva. Además, solo está permitida en los eventos expresamente autorizados por la jurisprudencia laboral, así que, en la sustentación del recurso, se debe demostrar la transgresión de la norma procesal y el modo en que esta actuación afectó la disposición sustancial (CSJ SL43982020). Este requerimiento fue abiertamente desconocido en el enunciado y desarrollo del cargo y, en consecuencia, la Sala se abstendrá de emitir algún pronunciamiento sobre el particular. Sin embargo, lo anterior no significa la improcedencia del estudio sustancial del caso, pues la deficiencia técnica denunciada no tiene la fuerza suficiente para desestimarlo, teniendo en cuenta que el reparo hacia la sentencia recurrida radica en la alegada interpretación errónea del precedente jurisprudencial definido por esta Corporación, acerca de la carga probatoria en los asuntos de ineficacia del traslado. Específicamente, cuestiona que hubiese desconocido que la asimetría de la información entre ella y el fondo de pensiones habilita que se invierta la carga probatoria a quien

puede comprobar la acreditación de dicha obligación, es decir, a las entidades demandadas. Por suerte, ambos

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Radicación n.° 89680 aspectos ya han sido objeto de amplio estudio por parte de esta Corporación. En ese sentido, antes de efectuar el análisis concreto del ataque planteado, se reiterarán los aspectos principales y consolidados sobre la ineficacia del traslado, para luego analizar el asunto en cuestión.

I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral y eficiente, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo.

Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la

incorporación de la universalidad, dotado de elementos de

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Radicación n.° 89680 asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en un