CSJ - SL1919-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1919-2022 Radicación n.° 90653 Acta 17 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LILIANA JIMENA RIVEROS TÉLLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 29 de septiembre de 2020, dentro del proceso que promueve contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Liliana Jimena Riveros Téllez demandó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías

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Radicación n.° 90653 Protección S.A. y Porvenir S.A., así como a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, inicialmente a Porvenir S.A., y que la única afiliación válida fue la realizada a Colpensiones, antes ISS, el 5 de febrero de 1983. Adicionalmente, solicitó que se «[…] retrotraigan las cosas a su estado anterior y se ordene a Colpensiones a tener a la señora Liliana Jimena Riveros Téllez en el Régimen de

Prima Media con Prestación Definida como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático». Fundamentó sus pretensiones en que nació el 15 de diciembre de 1960, por lo que cumplió 57 años el mismo día y mes de 2017; que se afilió al ISS el 5 de febrero de 1983; que se trasladó a Porvenir S.A., el 9 de marzo de 1999 y, que el asesor de ese fondo no le suministró información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional. Manifestó que se trasladó de Porvenir S.A. al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., el 29 de mayo de 2003, entidad que luego fue absorbida por Protección S.A., la que tampoco brindó la información suficiente frente a las implicaciones del cambio de régimen pensional y que sólo en el año 2017 realizó una simulación pensional para establecer el monto de su prestación, el cual ascendió a $1.025.667, que dista mucho del valor que se le reconocería en el Régimen de Prima Media, que corresponde a $4.400.739.

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Radicación n.° 90653 Indicó que sumadas las semanas cotizadas desde el 5 de septiembre de 1983 hasta el 30 de junio de 2017, son 1468 que corresponden a 28 años, 6 meses y 16 días, tal como lo muestran las historias laborales aportadas con la demanda. Por tal razón, el 2 de marzo de 2015 radicó en Colpensiones un formulario de afiliación al sistema, que fue

negada por la entidad y dio lugar para que el 11 de mayo de 2018 presentara un derecho de petición solicitando el traslado, petición que no fue respondida antes de la presentación de la demanda. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que la demandante radicó el 2 de marzo de 2015 un formulario de afiliación, la que fue negada y que el 11 de mayo de 2018 recibió el derecho de petición frente al cual no se dio respuesta. De los demás, dijo que no le constaban. Explicó que conforme los artículos 13, literal e y 113 de la Ley 100 de 1993, los afiliados pueden escoger libremente el régimen de pensiones y trasladarse entre ellos según las reglas allí previstas; no obstante, cuando les falte diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión, no es factible el traslado de régimen. Afirmó que para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía 33 años y menos de 750 semanas cotizadas, razón por la cual no era beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, cuando se trasladó a

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Radicación n.° 90653 Ahorro Individual sólo contaba con meras expectativas de adquirir su pensión. Invocó, para respaldar sus argumentos, las sentencias de la Corte Constitucional T-832A de 2013, C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013, al igual que los artículos 1524, 1740, 1750, 1752 y 1754 del Código Civil, normas de

las que se desprende que si existió alguna nulidad, fue saneada por la propia demandante al ejecutar de forma voluntaria «[…] lo acordado en el contrato que autorizó el traslado del régimen en su momento». Por último, mencionó que los casos en los que esta Corporación había accedido a las pretensiones de los demandantes estaban relacionados con los beneficiarios del régimen de transición, para quienes el cambio sí resultaba demasiado gravoso, situación en que no se encontraba la demandante. Propuso las excepciones que denominó «INEXISTENCIA

DEL DERECHO PARA REGRESAR AL RÉGIMEN DE PRIMA

MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA», prescripción,

caducidad, «NO PROCEDENCIA AL PAGO DE COSTAS EN

INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE SEGURIDAD

SOCIAL DEL ORDEN PÚBLICO», «SANEAMIENTO DE LA

NULIDAD ALEGADA», NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO

AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS, DEL I.P.C. NI DE

INDEXACIÓN O REAJUSTE ALGUNO».

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Radicación n.° 90653 Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones y sólo admitió como ciertos los hechos relacionados con el traslado y la fecha de nacimiento, así como la simulación del monto pensional, efectuada en el año

2017. Dijo que los demás no le constaban.

Adujo que Santander S.A., hoy Protección S.A., capacita a todos los asesores comerciales para que estén en condiciones de brindar toda la información, objetiva, veraz, suficiente y oportuna, que requieran los afiliados que solicitan su traslado. Además, recalcó que la demandante

suscribió libre y voluntariamente el formulario de afiliación el día 29 de mayo de 2003 y no hizo uso del derecho de retracto establecido en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994. Destacó que el error de derecho no vicia el consentimiento y que la solicitud se encuentra prescrita, conforme a lo establecido en el artículo 1750 del Código Civil, que dispone que «El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años», criterio que encuentra respaldo jurisprudencial en la sentencia CSJ SL, 14 julio 2004, radicación 22125. En su defensa, propuso las excepciones que denominó «VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN A PROTECCIÓN», buena fe, inexistencia de vicio de consentimiento por error de derecho y prescripción. Por su parte, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la

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Radicación n.° 90653 elaboración de las proyecciones efectuadas por Protección S.A., aclarando que en el Régimen de Ahorro Individual tienen un carácter provisional y siempre quedan a disposición de los afiliados. De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Recalcó en que se brindó de manera legal y completa la asesoría para el traslado, aspecto que sustentó con el concepto emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia el 29 de diciembre de 2015. También explicó las razones por las cuales era válida la afiliación, la imposibilidad de invertir la carga de la prueba, que estaba en cabeza de la afiliada, los motivos de improcedencia de la

nulidad del acto de afiliación o traslado y la imposibilidad de aplicar el precedente judicial, dado que este caso no presentaba similitudes con los que ha definido la jurisprudencia. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 6 de febrero de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado efectuado por el señor (sic) LILIANA JIMENA RIVEROS TÉLLEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad con PORVENIR S.A. y como consecuencia de ello, se ordena a la AFP PROTECCIÓN S.A. a la que se encuentra afiliada actualmente, a trasladar a la

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Radicación n.° 90653 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a volver a afiliar a la demandante LILIANA JIMENA RIVEROS TÉLLEZ al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes

que ésta hubiese efectuado a la sociedad administradora de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por todas las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 29 de septiembre de 2020, revocó la decisión proferida por el juzgado y las absolvió. Expuso que de conformidad con lo consagrado en los artículos 66A y 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tendría como problema jurídico verificar si el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente y, si había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones. Manifestó que quedó acreditado que, (i) la demandante nació el 15 de diciembre de 1960; (ii) cotizó al ISS 27,57 semanas desde el 5 de septiembre de 1983 hasta el 15 de marzo de 1984 y 32 semanas entre el 11 de abril de 1989 y

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Radicación n.° 90653 el 20 de noviembre de 1989, volviendo a cotizar nuevamente desde el 24 de noviembre de 1994); (iii) el 9 de marzo de 1999 se trasladó de régimen pensional y (iv) el 29 de mayo de 2003 se trasladó de administradora dentro de Ahorro Individual,

cotizando un total de 942,86 semanas hasta el 23 de agosto de 2017, cuando se expidió la información de su historia laboral por Protección S.A., teniendo hasta esa fecha un total de semanas cotizadas de 1163,15. Luego, explicó: El traslado de régimen por vinculación a una A.F.P., es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. El artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b) estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, será libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Dispuso el artículo 271 de la Ley 100, que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El inciso l.° del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y

sin presiones, y el inciso 7.° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que la citada manifestación estuviera ‘preimpresa’en el formulario de vinculación, de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones, norma esta, que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogatoria alguna.

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Radicación n.° 90653 Adujo que en este proceso, la demandante firmó inicialmente la solicitud de afiliación y traslado de régimen a Porvenir S.A. y que en el recuadro denominado «Voluntad afiliado», se encuentra el siguiente texto «preimpreso», encima de su firma como afiliada: «Hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones, la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S.A., para que sea la única que administre mis aportes pensionales. También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos». Añadió que en términos similares aparece la manifestación de voluntad libre y espontánea de selección, en el formulario de Santander S.A. (f.° 14). Recordó que, en principio, la línea jurisprudencial de esta Corte, señalaba que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, podía configurar un engaño, que conllevara a la anulación del traslado, lo cual no se daba en el presente asunto. Sin embargo, agregó que en dichas providencias se resaltaron las posibilidades pensionales que tuvieran los

trabajadores demandantes al momento del traslado de régimen, lo cual se materializaba en una expectativa legítima de adquirir el derecho. En este caso, la accionante tenía 33 años y un total de 59,57 semanas cotizadas al lº de abril de 1994, luego ningún efecto nocivo pudo causarse a su derecho pensional, que se encontraba en plena formación. Y sumó que,

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Radicación n.° 90653 Por lo que se infiere, que con este acto se produjeron los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a PORVENIR S.A., fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando posteriormente cambió de administradora de pensiones en el mismo RAIS, sistema en el que ha pernoctado por más de 20 años. Ahora bien, sobre las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL1452 de 2019, se debe advertir que no desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración

del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fáctico jurídicas particulares que lo rodean, como se dijo en la sentencia STL3186-2020, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social); sin embargo, con base en ello, en este caso en específico se reitera no se acreditó. Por lo anterior, concluyó que Porvenir S.A. y Protección S.A. no incumplieron el deber de información, máxime porque tal obligación, establecida por los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suplía con aquellas manifestaciones que fueron aceptadas por la demandante al momento de suscribir los formularios, donde dejó constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones. Destacó que no se verificaba ningún vicio del consentimiento, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, «[…] el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que la

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Radicación n.° 90653 demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual, hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el

artículo 1510 ídem». Mucho menos, aseguró, se estableció la existencia de dolo, consistente en la utilización de artificios o engaños para lograr la afiliación a Porvenir S.A. Todo lo anterior, condujo a la conclusión: Se considera entonces, que no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que la demandante fue asesorada aunque sostenga que la asesoría no fue clara, por lo que no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a PORVENIR S.A., ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional. Por lo anterior, respecto de esa causal de ineficacia del acto del traslado señalada por la jurisprudencia por incumplimiento del deber de información, se debe señalar que no se encuentra consignada en una norma legal, porque se reitera las conductas referidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no se alegan en el presente caso, y en gracia de discusión, no le compete a la jurisdicción definir sobre su ocurrencia o no. Recalcó que la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-345 de 2017, realizó un estudio sobre el concepto de ineficacia en sentido amplio y estricto, indicando que en él «[…] suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento

respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la

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Radicación n.° 90653 nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad». Arguyó, entonces, que en el presente caso se descartaba la inexistencia, pues la voluntad se encontraba plasmada en los formularios de afiliación; la nulidad absoluta o relativa, porque no se configuró alguna de las causales de vicio consagradas en las normas; la inoponibilidad, en la medida que el acto de traslado surtió sus efectos que aún se encuentran vigentes desde el año 1999 y, la ineficacia, que en sentido estricto no requiere declaración judicial y se refiere, en este evento, a los casos señalados en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria. Recordó la importancia de utilizar las reglas de la experiencia y la sana crítica, que indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido información sobre el Régimen de Ahorro Individual. También insistió en que la demandante es una persona que se encuentra cerca de exigir el derecho a la pensión y, al

respecto, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia CC C-1024 de 2004, para indicar que la libre elección no constituye un derecho absoluto y que es menester mantener capitalizado el fondo común del Régimen

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Radicación n.° 90653 de Prima Media. En igual sentido, citó las sentencias CC C401 de 2016 y CC C-083 de 2019, de donde concluyó que, […] las diferencias entre los regímenes dan lugar a la exigencia de unos plazos predeterminados para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad de cada régimen y el bienestar de los afiliados. De tal manera, que siguiendo esos derroteros jurisprudenciales, se colige que al ser los regímenes de prima media y de ahorro individual excluyentes entre sí por su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno es disímil. […] Así las cosas, si en gracia de discusión se admitiese la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 9 de marzo de 1999, el mismo tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente, partir de esa fecha, debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba el afiliado para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir. Por lo dicho anteriormente, no es viable que el demandante

pretenda ahora la nulidad de su traslado. Así, el afiliado debe someterse a las condiciones del sistema por el que optó, tal y como lo admitió al firmar el formulario de vinculación a PORVENIR S.A. y después a PROTECCIÓN S.A.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 90653 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta, pues contienen una proposición jurídica similar, presentan argumentos complementarios y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que condujeron a la aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) de la originaria Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo, aduce que es fácil

concluir que hubo interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que estableció la libertad de selección de cualquiera de los regímenes de manera libre y voluntaria al momento de la vinculación o de su traslado y para la protección de dicha decisión, a renglón seguido se remitió a las sanciones a que se hace acreedor el

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Radicación n.° 90653 empleador que desconozca este derecho, citando el artículo 271 de la misma normativa. Insiste en que esa norma, que era la vigente para la fecha de traslado de la demandante a Porvenir S.A. en 1999, restringía que tal acto no fuera libre y voluntario, pues la consecuencia de ello sería su ineficacia, «[…] y es ahí donde surge el yerro interpretativo de la ley en que incurre el fallador de segunda instancia y que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 2 de la ley 797 de 2003, que modificó el literal e) de la originaria ley 100 de 1993». En cuanto a la aplicación indebida, precisa que el Tribunal lo hizo al utilizar una norma expedida con posterioridad, esto es, la Ley 797 del año 2003, «[…] que fue la que impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la pensión de vejez». Por tanto, no constituía este un argumento válido para negar la ineficacia del traslado. De esa forma, recalca que se interpreta erróneamente el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y

consecuencialmente se desconocen los efectos del artículo 271 de la misma ley, por incumplimiento de las obligaciones a su cargo en el rol que juegan en la selección libre y voluntaria de régimen pensional, como es la que estaba a cargo de Porvenir S.A. al momento del traslado inicial, «[…] en cuanto a la obligación de entregar la información veraz, completa y oportuna. Es que resulta improcedente como lo ha sostenido la jurisprudencia definir la ineficacia del traslado

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Radicación n.° 90653 bajo la lente de los vicios del consentimiento, y mucho menos definir el caso aplicando el artículo 1509 como lo hizo el Tribunal». Cita, en respaldo de sus argumentos, lo manifestado por esta Sala en la sentencia CSJ STL11928-2020, así: Conforme lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo a la demandante la prueba de vicios del consentimiento. En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba. En ese orden, resulta equivocado el análisis que hace el Tribunal bajo el prisma de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 exige como presupuesto de la sanción, que se atente «contra el derecho del trabajador a seleccionar régimen pensional, pues como se ha

expuesto con suficiencia, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

VII. CARGO SEGUNDO Indica que la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil.

Para la sustentación, asegura que la aplicación indebida en que se incurrió consistió en sostener, frente al artículo 1509 del Código Civil, que «[…] el error sobre un punto

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Radicación n.° 90653 de derecho no vicia el consentimiento», en relación con el 1510 cuando echa de menos que la demandante no probó los vicios del consentimiento y respecto del 1515 del mismo Código cuando afirma que «[…] tampoco se estableció en ese proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en el demandante para su afiliación por parte de Porvenir», pues se desconce de esa forma lo señalado en la sentencia CSJ STL11928-2020. Explica que para aplicar la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales existen normas especiales que regulan la materia, como los artículos 11, 13,

33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que establecen que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser «libre y voluntaria», lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y, en caso de no cumplirse con estos requisitos, la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación y la imposición de sanciones a cargo del empleador. Arguye que las demandadas tenían el deber de diligencia respecto de la información brindada a la afiliada, por lo que debía estar acreditado que esta se dio para conocer las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicarse las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Y dentro de este contexto, memora lo enseñado por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989, en la que se consignó que «En ese sentido, resultaba necesario y obligado que el Fondo de Pensiones demandado proporcionara al actor una suficiente, completa y clara información sobre las

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Radicación n.° 90653 reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras». Manifiesta que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, razón por la que un afiliado, pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.

Y agrega que, […] la sentencia del Tribunal pretende justificar la conducta omisiva del fondo privado, pues al solicitarse el traslado, este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes al no recibir esa información tendrían de manera autodidacta que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría serle más beneficioso en determinado caso, exigencia que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensiona! con aquella que podría recibir en el régimen público. Enseguida, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, rematando su argumento de la siguiente forma: Por lo expuesto, el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir, el conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 tantas veces pluricitada.

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Radicación n.° 90653 Estos precedentes dejan por sentado de manera incontrastable que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó al

afiliado la información necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado, obligación que no puede ser reemplazada con la simple afirmación de que se trata de un punto de derecho que no vicia el consentimiento.

VIII. CARGO TERCERO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constituc