CSJ - SL1920-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1920-2021 Radicación n.° 86207 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO RESTREPO FRANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Ricardo Restrepo Franco demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su cónyuge, Nubia del Socorro Delgado de Restrepo, desde noviembre de 2006, junto con el retroactivo,

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 86207 los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, lo que se pruebe, más las costas. Narró, que la señora Delgado de Restrepo, quien fue su cónyuge, fue pensionada por el ISS mediante Resolución n.° 02739 del 19 de octubre de 1989; que ella falleció el 29 de noviembre del año 2006; que convivieron de forma ininterrumpida 37 años, desde que contrajeron nupcias; que de su unión nació Beatriz Elena Restrepo Delgado. Expuso, que solicitó el reconocimiento de la pensión de

sobrevivientes, pero mediante Resolución n.° 8753 de 2007, le fue negada; que impugnó esa decisión, la cual fue confirmada con n.° 00109 de 2 de enero de 2008 (f.° 2 a 17 del cuaderno del Juzgado). Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Aceptó la calidad de pensionada de la causante, el vínculo matrimonial con el demandante y las reclamaciones que éste elevó para que le fuera otorgada la pensión de sobrevivientes, junto con su respuesta. De los demás, expuso que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y declaratoria de otras (f.° 46 a 50, ibidem).

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 86207

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, el 2 de noviembre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el señor RICARDO RESTREPO FRANCO, en su condición de cónyuge de la señora NUBIA DEL SOCORRO DELGADO, quien falleció el día 29 de noviembre de 2006, tiene la calidad de beneficiario de la SUSTITUCIÓN PENSIONAL causada por el deceso de la señora DELGADO.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, RECONOCER, la sustitución pensional bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003 al señor RICARDO RESTREPO

FRANCO, a quien le corresponde el 100 % de la pensión equivalente a 1 SMLMV, en su condición de cónyuge, a partir del 30 de noviembre de 2006 y con derecho a 14 mesadas pensionales al año, la cual deberá ser incrementada a partir del año 2007, conforme lo disponga el Gobierno Nacional.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN sobre las mesadas causadas entre el 30 de noviembre de 2006 y 11 de julio de 2014.

CUARTO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior decisión, que la demandada, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, proceda a efectuar el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, de las mesadas causadas a favor del señor RICARDO RESTREPO FRANCO desde el 12 de julio de 2014 y hasta que se haga la respectiva inclusión en nómina, que a la fecha arroja una suma a su favor de

$41.819.963.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a cancelar a favor del señor RICARDO RESTREPO FRANCO, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, partir del 12 de julio de 2014 y hasta que se haga efectivo el pago, los que se liquidaran a la tasa máxima de interés legal.

SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES del pago de la indexación, por lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES, que en el término de un mes contado a partir de la fecha en que el beneficiario de la pensión radique en sus instalaciones la respectiva cuenta de cobro o los

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 86207 documentos pertinentes, previa ejecutoria de la esta decisión, expedida el respectivo acto administrativo y realice la inclusión en nómina al nuevo pensionado.

OCTAVO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, descontar del retroactivo pensional a reconocer a favor del señor RICARDO RESTREPO FRANCO, el porcentaje que por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Salud le corresponde asumir como pensionado, el cual conforme a las normas citadas es del 12 % del ingreso de la respectiva mesada pensional.

NOVENO: CONDENAR en costas procesales a la Administradora Colombina de Pensiones – COLPENSIONES [...] (mayúscula en el texto original - acta f.° 101 a 102, en relación con CD de f.°105, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 3 de julio de 2018, al atender la apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió: PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito, el 2 de noviembre de

2018.

SEGUNDO. ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES de la totalidad de las pretensiones de la demanda. TERCERO. CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte actora en un 100 %. CUARTO. ORDENAR que, por la Secretaria de la Sala, una vez en firme esta sentencia, se expida y remita copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación, para los fines indicados en la parte motiva. Expresó, que establecería si el demandante acreditó el requisito de convivencia exigido en el artículo 47 de la Ley

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 86207 100 del 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la sustitución pensional de su cónyuge. Argumentó, que en las sentencias CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393; CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 45600 y CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 47031, se orientó que tanto cónyuges como compañeros permanentes supérstites debían probar el requisito de convivencia legal para acceder a la prestación reclamada, esto es, en el caso de los últimos, cinco años ininterrumpidos anteriores al deceso del afiliado. Expuso que en cualquiera de las dos hipótesis, debía partirse del concepto de «convivencia afectiva, real y material», entendida como aquella que se predica de «quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo», mediante el auxilio mutuo, el acompañamiento espiritual, el apoyo económico y la vida en común, con la precisión de que conforme a la sentencia CSJ SL1399-2018, en caso de convivencia no

simultánea con cónyuge separado de hecho y compañera permanente, la prestación debería reconocerse en proporción al tiempo convivido. Denotó, que en la sentencia CSJ SL12442-2015, la Corte puntualizó, que «aún en los eventos en los que no se mantenga vivo y actuante el vínculo en los términos expuestos anteriormente, podrá aspirar el cónyuge supérstite a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando demuestre que el alejamiento se produjo por situaciones ajenas a su voluntad».

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 86207 Adujo que la señora Nubia del Socorro Delgado de Restrepo falleció el 26 de noviembre de 2006, fecha en la que disfrutaba de una pensión de invalidez, que fue reconocida mediante la Resolución n.° 02739 del 19 de octubre de 1989, según se colegía del registro civil de defunción de folio 21 del cuaderno principal y del expediente administrativo de folio 92, ibidem; que la citada señora se encontraba casada con el convocante, como lo informaba el registro civil de matrimonio de folio 20, ib; que éste reclamó la pensión de sobrevivientes, que fue negada en la n.° 8753 de 2007 (f.° 22 a 23, ibidem) y confirmada a través de las n.° 00109 del 2 de enero de 2008 y n.° 001061 del 3 de junio de 2008 (f.° 26 a 27 y CD f.° 92,

ib). Recordó que en el expediente administrativo de la fallecida, también obraba reporte de entrevistas realizadas por la trabajadora social del ISS, calendadas el 13 de julio de 2007, en las cuales se advertía que las señoras María Dolly Montoya y Elvia Rosa Pinzón, afirmaron lo siguiente: La primera: que conocía a la señora Delgado de Restrepo desde hacía 13 años, porque había sido quien le arrendó la vivienda donde vivía; que su fallecimiento había ocurrido el año anterior; que le constaba que era una persona muy enferma y que «siempre la vio viviendo con un hermano y con su progenitora, quien ya había fallecido tiempo atrás, que nunca vio que […] tuviera esposo, reiterando que las personas con las que convivió eran los familiares referenciados», pero que cuanto se agravó, su hija se hizo

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 86207 cargo de ella y de su acompañamiento para el tratamiento médico.

La segunda: que conoció a la pensionada durante cerca 30 años; «que ella no tenía marido, aclarando que no sabía si esa situación se había presentado porque fuera viuda o separada»; que al momento de su deceso estaba viviendo con una única hija, quien se la llevó de la casa, en la que habitaba con su hermano, debido a su enfermedad.

Resaltó que, contrario a los anteriores dichos, el accionante, «pasados aproximadamente 10 años después de haberse resuelto negativamente la solicitud de reconocimiento pensional en sede administrativa», esto es, el 12 de julio de 2017, promovió la acción ordinaria para el otorgamiento de la prestación, asegurando que su derecho se edificaba en

treinta y siete (37) años de convivencia ininterrumpida, supuesto que reiteró en el interrogatorio de parte, con la precisión de que su cohabitación con la causante se llevó a cabo en la «calle 19 número 1 B - 18 de la ciudad de Pereira», en compañía de sus suegro y su cuñado «Duverney» y que, en los últimos cinco meses de vida de aquella, en la residencia de su hija en el barrio el Tulcán, destacando que su padecimiento fue «cáncer de estómago». Puntualizó que en relación con lo último, los testigos Jesús María Villa Arboleda, José Otoniel y Sigilfredo Delgado Salazar, acompañaron sus dichos; que sin embargo los mismos no resultaban creíbles, porque incurrieron en las siguientes contradicciones:

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 86207 El señor Villa Arboleda, hizo énfasis en la fecha en que había contraído matrimonio la pareja y la dirección exacta de la casa donde habían vivido; no obstante: i) cuando se le preguntó sobre ¿cuál era la dirección en la que él, como vecino, vivía en ese sector?, informó de manera general que en la «carrera 20 con 1°, sin indicar el número exacto de la casa, como sí lo había hecho respecto de la de la familia Restrepo Delgado»; ii) «después de manifestar que no todo el tiempo había sido vecino de los cónyuges, no supo establecer con exactitud la fecha en que se había mudado de ese lugar», a pesar de que fue posterior a la descrita como de las nupcias

del demandante con la fallecida; iii) precisó que ésta murió por «cirrosis» y no de «cáncer en el estómago». El señor José Otoniel Delgado Salazar, «de manera simple y sin dar muchos detalles, corroboró la información que en la demanda y en el interior interrogatorio de parte entregó el señor Ricardo Restrepo Franco». Sigilfredo Delgado Salazar, indicó el lugar en que la pareja contrajo matrimonio, precisando que su convivencia se llevó a cabo en la calle 19 con carrera 1° y, en el último tiempo, en el Tulcán en la casa de su única hija. Empero, al preguntársele sobre el núcleo familiar de su hermana en los últimos cinco años, de «manera desprevenida y espontánea, expresa que lo conformaban Nubia, un hermano suyo, su progenitora y Beatriz, su sobrina, aclarando que esta última se había casado y había partido después, dejando por fuera de la descripción del grupo al señor Ricardo Restrepo Franco».

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 86207 Enfatizó que ese último dicho, «lo reiteró [el testigo] un poco más adelante», cuándo se le volvió a preguntar por el grupo familiar de la causante, «pero en esta oportunidad reaccionó inmediatamente y de manera nerviosa, incluyó al demandante»; que, además, ante la mención de la primera Juez sobre la investigación realizada por el ISS y, aun sin realizarle ningún cuestionamiento, el declarante la interrumpió expresando que […] no conoce a la señora Dolly, lo que lleva a que la a quo, le pregunte por qué sabe que su intervención iba dirigida a

preguntarle por la señora Dolly si aún no le habían realizado la pregunta y ni siquiera le había la había nombrado, que si eso obedecía a una ilustración previa a la que había sido sometido, a lo que él muy nervioso respondió de manera negativa, diciendo que no había sido aleccionado, pero aceptando que por la casa de su hermana vivía una señora de nombre Dolly, a pesar de que instantes antes había sido enfático en expresar que no la conocía. Afirmó, que lo anterior permitía colegir que los declarantes tenían un ánimo de favorecimiento con el señor Restrepo Franco y que el último, en la descripción desprevenida de la composición familiar de la causante, corroboró lo expresado el 13 de julio de 2007 por las señoras María Dolly Montoya y Elvia Rosa Pinzón, ante la trabajadora social del ISS. Sostuvo que las citadas señoras dieron cuenta de las circunstancias por las cuales conocieron a la señora Nubia del Socorro, al señalar, la primera, que la distinguió desde hacía 13 años por ser su arrendadora y, la segunda, como vecina 30 años, enfatizando ambas en la ausencia de un

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 86207 cónyuge, pero sin constarles si ello se debía a separación o viudez. Razonó que por lo expuesto, el demandante no demostró haber tenido una convivencia con la pensionada en los últimos cinco años de vida, «operando como un indicio en su contra, el hecho de haber dejado pasar inexplicablemente 10 años para iniciar la acción ordinaria laboral, después de habérsele resuelto negativamente la reclamación

administrativa elevada por el en el año 2007». Añadió que en casos como el presente, resultaban de gran credibilidad las investigaciones administrativas de las AFP, por dar cuenta de las condiciones familiares de los pensionados, en tiempo concomitante a la ocurrencia de su fallecimiento; que, además, las señoras Montoya y Pinzón no tenían interés en los resultados de la investigación, por lo que su declaración era espontánea. Manifestó que con base en lo anterior revocaría el primer fallo y ordenaría compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara la presunta comisión de un delito por los declarantes en el juicio (f.° 1368 a 1388, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 86207

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la segunda sentencia y, en sede de instancia, confirme el primer fallo, imponiendo costas (f.° 3 de la demanda de casación del expediente digitalizado).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. La Sala abordará inicialmente el último.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir, por la vía indirecta, el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993 y el 141 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que esas violaciones ocurrieron como

consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No Dar por demostrado estándolo que el señor RICARDO RESTREPO FRANCO y la señora NUBIA DEL SOCORRO DELGADO DE RESTREPO vivieron más de 5 años como cónyugues en cualquier tiempo.

2. No dar por demostrado estándolo, que el señor RICARDO RESTREPO FRANCO vivió con la señora NUBIA DEL SOCORRO DELGADO RESTREPO cuando era una AFILIADA y luego

CUANDO ERA PENSIONADA.

3. No dar por demostrado estándolo que el vínculo matrimonial de la pareja se perfeccionó cuando era AFILIADA Y NO

PENSIONADA.

4. No dar por demostrado estándolo, que del 15 de julio de 1968 fecha del matrimonio de la pareja a 1989, fecha que la causante causó a su favor el derecho a la pensión de invalidez el señor

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 86207 RICARDO RESTREPO ayudó a la formación del derecho pensional y habían trascurrido más de 20 años.

5. No dar por demostrado estándolo, que el vínculo matrimonial de la pareja estuvo vigente hasta el momento del fallecimiento y que las obligaciones conyugales permanecieron.

6. No dar por demostrado estándolo que la convivencia del señor RICARDO RESTREPO con la causante no fue clandestina y de última hora, fue desde el 15 de julio de 1968 fecha del matrimonio, momento para el cual era una afiliada y no una pensionada.

7. No dar por demostrado estándolo, que la señora Elvia Rosa

Pinzón declarante del ISS NO tuvo conocimiento de la convivencia de la causante con el señor RICARDO RESTREPO FRANCO en los años 1968 a 1977 ya que afirma haber conocido a la causante por más de 30 años.

8. No dar por demostrado estándolo, que la señora Luz Dolly declarante del ISS NO tuvo conocimiento de la convivencia de la causante con el señor RICARDO RESTREPO FRANCO en los años 1968 a 19p4 (sic) ya que afirma haber conocido a la causante por 13 años.

9. No por demostrado estándolo, que cuando la causante enfermó en 1989 hecho que generó la pensión de invalidez estaba haciendo vida con el señor RICARDO RESTREPO FRANCO, minuto 1:24 audiencia Articulo 80 CPTSS.

10. No dar por demostrado estándolo, que las investigaciones administrativas de las entidades de seguridad social, si no son informadas al interesado para que participe de ellas violan el debido proceso y derecho de defensa.

Plantea que esos yerros tuvieron lugar por la errónea valoración de la investigación administrativa realizada por el ISS, en punto de las declaraciones de Elvia Rosa Pinzón y María Dolly Montoya, así como de los testimonios de Jesús María Villa, Sigifredo Delgado Salazar y José Otoniel Delgado Salazar. Además por la falta de apreciación de las declaraciones extra juicio de Duverney Delgado Salazar y Beatriz Elena

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 86207 Restrepo Delgado. Asevera, que el Juez de apelación se equivocó al restarle

credibilidad a las declaraciones de los testigos y otorgarle mayor mérito a los dichos de Elvia Rosa Pinzón y María Dolly Montoya, toda vez que de estos se desprende que desconocían aspectos de vida de la fallecida, entre la fecha que contrajo matrimonio, esto es, 1968 y, la primera, el año 1977; que la última afirmó haber tenido relación con ella en sus últimos 13 años, debido al lugar donde vivía, pero sin precisar a cuál se refería; que, además, el desconocimiento de la condición de separada o viuda de la pensionada, daba cuenta de lo superfluo o vago de su relación. Expresa, que la investigación administrativa no daba cuenta del funcionario que tomó tales declaraciones; que no se le garantizó el derecho de contradicción; que la prueba fue construida por el ISS y contiene una leyenda pre impresa que exige que las personas que brinden la información dejen su huella, sin que aparezcan. Argumenta, que no se valoraron armónicamente los testimonios rendidos ante la primera Juez, los cuales fueron coincidentes en manifestar que la pareja nunca se separó, que para el momento en que la pensionada se invalido, vivía con su consorte, quien la cuidó «en los últimos meses de vida en el barrio el Turcán», con lo cual se acreditaron los cinco años de convivencia en cualquier tiempo y la vigencia de su vínculo.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 86207 Agrega, que el Juez de segunda instancia omitió las declaraciones extra juicio de Beatriz Elena Restrepo Delgado, hija de la fallecida y de Duverney Delgado Salazar, hermano

de ésta, quienes «dieron fe» sobre la convivencia de los cónyuges, desde sus nupcias hasta del deceso de la pensionada (f.° 7 a 11, archivo de demanda de casación, expediente digital).

VII. RÉPLICA Arguye, que el ataque es inestimable, porque: i) la proposición jurídica no indica la modalidad de trasgresión legal; ii) las pruebas censuradas no son calificadas; iii) no se precisa cómo el Colegiado incurrió en los errores de hecho.

Esgrime que, con todo, no existe prueba de la convivencia de la pareja durante ningún periodo de tiempo, pues sólo obran manifestaciones en torno a que existió entre las nupcias y el momento de la muerte de la señora Delgado de Restrepo; que, además, los jueces tienen libre apreciación de la prueba (f.° 3 a 6, archivo de oposición del expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que, atendiendo la finalidad constitucional y legal del recurso extraordinario, que, conforme al artículo 35 de la CP, 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 87 del CPTSS, no es otra que proteger el

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 86207 ordenamiento jurídico y la aplicación del derecho objetivo, le corresponde enjuiciar la sentencia de segunda instancia con la ley y no resolver el conflicto jurídico entre las partes. Es en ese marco conceptual, que el legislador reguló las reglas de proposición y demostración del juicio de legalidad

ante la Corte, las cuales no son un culto a las formas, sino que buscan racionalizar su función, garantizando el debido proceso de los contendientes y evitando que este medio de impugnación se convierta en una tercera instancia, como se ha resaltado, entre otras, en las sentencias CSJ SL176932016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL6432020, como en los fallos de constitucionalidad CC C5861992; CC C1065-2000; CC C252-2002; CC C261-2001 y CC C668-2001. Tales reglas están descritas, de manera general, en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS y, tratándose de la senda elegida por el recurrente, buscan armonizar la facultad de libre apreciación de la prueba con que gozan los jueces, con el principio, valor y derecho a la justicia y a la administración de justicia de que son titulares las partes, a fin de que éstas cuenten con una alternativa para cuestionar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, discutiendo la valoración probatoria del Tribunal, por ser contraria a la lógica de lo razonable o por atentar marcadamente contra la evidencia, lo cual fue dispuesto prudentemente por el legislador, ante la comisión de errores de omisión o apreciación sobre prueba calificada, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 86207 En ese norte, la Corte tiene adoctrinado que los yerros fácticos que conducen a quebrar un fallo de segunda

instancia, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados del desconocimiento o errónea valoración del documento auténtico, la confesión o la inspección judicial, conforme lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL643-2020. Para ello, como se ha explicado en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, se debe: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida. Resalta la Sala lo anterior, porque el cargo carece de los presupuestos necesarios pasa su estimación, toda vez que, como lo afirma la opositora, se funda sobre prueba no calificada. En efecto, la investigación administrativa, que contiene las afirmaciones de las señoras Elvia Rosa Pinzón y María

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 86207 Dolly Montoya, así como las declaraciones extrajuicio de los

señores Duverney Delgado Salazar y Beatriz Elena Restrepo Delgado, corresponde a documentos declarativos de terceros, que asimilan a testimonios, sobre los cuales la Sala ha señalado lo siguiente: En relación con la primera, en la sentencia CSJ SL8582021, que: […] las investigaciones realizadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica con el fin de discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, se asimilan al testimonio y, en esa medida, no son prueba calificada en casación, salvo que esté suscrita por el demandante […]. Y frente a las segundas, en las sentencias CSJ SL8572021, que: […] no es posible acometer el estudio de las declaraciones extra juicio por cuanto no son medios de prueba calificados para estructurar un yerro en casación, en virtud de la restricción establecida en el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969. Lo dicho se extiende a la prueba testimonial, la cual, como se indicó en las decisiones CSJ SL1170-2018 y CSJ SL4141-2019, sólo pueden ser apreciadas en sede extraordinaria, cuanto se demuestra la comisión del error manifiesto sobre uno de los elementos de convicción hábiles. Adicionalmente, la censura tampoco cumplió con la carga demostrativa de la senda elegida, pues no contrastó el contenido de los medios de prueba censurados de ser erróneamente valorados, con la apreciación efectuada por el Colegiado, ni precisó su incidencia en la trasgresión de la

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 86207

normativa de la proposición jurídica, respecto de la cual, a pesar de no señalar modalidad alguna, se infiere, increpó la aplicación indebida. Por lo expuesto, se desestima la acusación.

IX. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Afirma, que el Colegiado incurrió en el anterior error jurídico, al concluir que el concepto de convivencia efectiva real y material, debe entenderse y predicarse de quienes mantienen vivo y actuante su vínculo, salvo cuando ello se produce por razones ajenas a la voluntad del beneficiario. Lo anterior, en razón a que la Corte pacíficamente tiene adoctrinado que, conforme al literal a) de la norma de referencia, el cónyuge debe acreditar cinco años de convivencia en cualquier tiempo, pues la vigencia del vínculo matrimonial se extiende a las obligaciones mutuas entre los esposos; que, tratándose de pensionados, debe tenerse en cuenta el tiempo de construcción de la prestación y si la calidad de consortes fue previa a la consolidación del derecho. Indica que, en consecuencia, contrario a lo concluido en la sentencia, la convivencia de los cónyuges no tiene que

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 86207 acreditarse en los cinco años anteriores al deceso del que disfruta la prestación; que, «el Tribunal debió interpretar que el vínculo actuante persiste aunque se haya presentado

separación de hecho, toda vez que perduran las obligaciones entre los cónyuges»; que debió advertir que la pauta para analizar el presupuesto de convivencia, es la calidad de pensionada o afiliada de la fallecida, como se explicó en la sentencia CSJ SL1730-2020, pues en el primer caso, […] la convivencia de 5 años si es exigible, toda vez que la finalidad es evitar convivencias clandestinas y de última hora protegiendo al pensionado de eventuales maniobras fraudulentas realizadas por personas que solo persiguen un beneficio económico con la sustitución, situación que no ocurre cuando el causante es un afiliado forma un vínculo matrimonial o marital, posteriormente adquiere un derecho pensional y subsiguientemente fallece. Precisa, en relación con lo último, que cuando inició su vínculo con la causante, era afiliada y no pensionada, por lo que debe analizarse en cualquier época su convivencia (f.° 32 a 38, demanda de casación, expediente digitalizado).

X. RÉPLICA Dice que el cargo es inestimable, pues «realiza conclusiones subjetivas y plantea hipótesis de algunos escenarios sin que concrete o determine los errores que puedan derrumbar la presunción de acierto y legalidad del fallo».

Manifiesta, que el Juez de segunda instancia no incurrió en error intelectivo, puesto que la jurisprudencia tiene adoctrinado que, para ser beneficiario de la pensión de

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 86207 sobrevivientes, los esposos deben vivir en pareja, cumpliendo

con las obligaciones y derechos de su vínculo, esto es, el afecto, el apoyo mutuo y la vocación de conformar familia, que es lo que protege la prestación reclamada (f.° 1 a 3, escrito de oposición, expediente digitalizado).

XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora en el defecto técnico que imputa al cargo, pues el recurrente precisó la intelección normativa que considera errada en la sentencia y la que se ajusta a la legalidad, cumpliendo con la carga demostrativa de la modalidad trasgresión normativa elegida.

En efecto, en el cargo se acusa al Tribunal de haber interpretado erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al desconocer la doctrina reciente de la Corte, en punto de los requisitos para que el cónyuge separado de hecho pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, en razón a que le exigió la existencia de lazos afectivos, de familiaridad y de ayuda mutua hasta el momento de la muerte del causante, pues en su criterio, basta la existencia del vínculo conyugal y la vigencia de la convivencia por cinco años en cualquier tiempo, para ser merecedor de esa prestación. En ese escenario, corresponde determinar si el Juez de alzada vulneró por la vía de puro derecho la norma de la proposición jurídica, al haber efectuado una lectura errónea de las exigencias pensionales allí previstas.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 86207 Al respecto, resulta suficiente recodar lo expuesto por l