CSJ - SL1920-2024

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1920-2024 Radicación n.°100867 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL EPS-SAhoy SALUD TOTAL EPS-S SA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 25 de julio de 2023, en el proceso que en su contra y de

MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, adelantó MAYERLY

PAOLA PRADA GUTIÉRREZ.

I. ANTECEDENTES Mayerly Paola Prada Gutiérrez, llamó a juicio a Salud Total EPS-S SA, y Medical Talento Humano SAS (f.°3 a 26), para que, en lo que interesa al recurso extraordinario, de manera principal, se declarara: la existencia de un contrato

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Radicación n.°100867 de trabajo a término indefinido desde el 1 de junio de 2014 y hasta el 31 de agosto de 2018, con la aludida EPS; en virtud del principio de la primacía de la realidad, se declara el nexo con esa sociedad, y como simple intermediario a Medicall Talento Humano SAS; el 31 de agosto de 2018 operó un despido colectivo imputable a la EPS-S; era ineficaz la terminación del contrato; el auxilio de vivienda retribuía el servicio; el último salario real devengado fue $2.749.000; y que Medicall Talento Humano SAS actuó

como simple intermediaria, por eso era responsable solidaria. Consecuencialmente, pidió que Salud Total EPS-S SA., y solidariamente Medicall Talento Humano SAS, fueran condenadas a: reintegrarla sin solución de continuidad; pago de salarios, prestaciones sociales, intereses de cesantía, vacaciones dejadas de percibir desde el finiquito y hasta que se haga efectivo el reintegro, de acuerdo con el salario realmente devengado; el reajuste de aportes al sistema de seguridad social; la reliquidación de prestaciones sociales, intereses de cesantía y vacaciones; sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En subsidio, pidió que se declarara que: a partir del 1 de junio de 2014, «se celebró un contrato ficto de trabajo, modalidad indefinida, cuyo objeto era la prestación de servicios personales a favor de Salud Total EPS SA»; que en virtud del principio de primacía de realidad el contrato existió con la EPS demandada, mientras que la otra compañía fungió como simple intermediaria; el auxilio de

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Radicación n.°100867 vivienda era factor salarial; y que el verdadero salario era $2.749.000. Como pretensiones condenatorias subsidiarias, pidió a cargo de Salud Total EPS-S SA., y solidariamente Medical talento Humano SAS., la reliquidación de los derechos sociales, sanción moratoria del artículo 65 del CST, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y las costas. Como sustento fáctico, describió que el 11 de

diciembre de 2013, “se constituyó la empresa de servicios temporales” Medicall Talento Humano SAS, quien celebró con Salud Total EPS-S SA, contrato civil para el suministro de personal, en virtud del cual, aquella la vinculó con «contrato ficto a término indefinido, para ejecutar el cargo denominado Enfermero Jefe UUBC, en instalaciones de la Clínica Bucaramanga». Adujo que, entre otras, desempeñó las siguientes funciones: actualizar el plan de enfermería, manejar tarjeta de medicamentos, administración de medicamentos, liderar el equipo, trabajo directo con el paciente, vigilancia del equipo interdisciplinario, coordinar citas, todas esas actividades propias del giro ordinario del negocio de la EPS, se desarrollaron en las instalaciones de la misma, con sus instrumentos, uniforme de la EPS, y en el horario de trabajo que iniciaba a las 6:00 am y terminaba 2:00 pm. Narró que, en 2014, el salario fue de $1.652.000, más una suma periódica habitual de $780.000, denominada auxilio de vivienda, pero la empleadora desconoció que éste

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Radicación n.°100867 tenía naturaleza salarial; describió los salarios de cada año y dijo que para el año 2018, era de $2.220.260, y el auxilio de vivienda $528.740. Dijo que el 31 de agosto de 2018, Salud Total EPS-S, por conducto de Medicall Talento Humano SAS, “que era una simple intermediaria”, sin autorización del Ministerio de Trabajo, dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa su contrato, el de más de 60 trabajadores, lo que

estimó configuraba un despido colectivo. Medicall Talento Humano SAS (f.°179 a 238 Vto), se opuso a todas las pretensiones, de los hechos aceptó: el cargo de enfermera jefe y el horario. En su defensa, sostuvo que durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo laboral, pagó a la demandante salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema de seguridad social de acuerdo con el salario devengado pues, de manera libre acordaron que el «Auxilio Vivienda no prestacional», no era constitutivo de salario, pues no tenía como objeto la retribución directa del servicio. Propuso las excepciones de prescripción, compensación, pago, y las que llamó: falta de causa sustantiva para la acción, inexistencia del despido colectivo, improcedencia del reintegro, cobro de lo no debido, y buena fe.

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Radicación n.°100867 En proveído del 12 de marzo de 2020, se dispuso tener por no contestada la demanda a Salud Total EPS-S SA. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, luego de concluir el trámite, profirió fallo el 14 de febrero de 2022, en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la señora MAYERLY PAOLA PRADA GUTIÉRREZ y SALUD TOTAL EPS SA., existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 01 de junio de 2015 al 31 de agosto de 2018.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SALUD TOTAL EPS

SA, a pagar a favor de la demandante (…) las siguientes sumas de dinero: $747.433 por cesantías, $76.471 por intereses a las cesantías, $2.242.086 por primas de servicio, $565.267 por vacaciones.

TERCERO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS SA, a reconocer y pagar a (…) la suma de $87.191.999, por indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

CUARTO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPDS SA., a reconocer y pagar a (…) a título de sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, la suma de $96.065.520, que corresponde al pago de los salarios diarios contabilizados desde el 1 de septiembre de 2018 al 31 de agosto de 2020, esto es por 24 meses, y a partir del mes 25, el 1 de septiembre de 2020, deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre los valores dejados de pagar por prestaciones sociales (cesantía y primas de servicios).

QUINTO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS SA, a reconocer y pagar a (…) el mayor valor en los aportes a pensiones, causados

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Radicación n.°100867 desde el 1 de junio de 2015 al 31 de agosto de 2018, atendiendo para tal fin el salario real devengado en cada periodo, para el 2015 la suma de $2.442.460; 2016 $3.216.982, 2017 $2.935.842 y 2018 $3.173.158, con el fin de restablecer el

derecho aludido a la seguridad social en pensiones por parte del empleador, y en esa medida se le condenará a pagar el mayor valor de lo resultante de lo pagado y debido pagar por aportes en pensiones en un 100% (…) más los intereses moratorios (…) dicha consignación se hará al fondo que esté afiliada la demandante.

SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas.

SÉPTIMO: DECLARAR solidariamente responsable a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, del pago de las condenas

(…).

OCTAVO: CONDENAR en costas a las demandadas (…).

Disconformes, ambas partes apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, emitió fallo el 25 de julio de 2023, en el que decidió: PRIMERO: Confirmar la sentencia del 14 de febrero de 2022 preferida (sic) por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de

Bucaramanga Santander.

SEGUNDO: Condenar en costas a Mayerly Paola Prada

Gutiérrez, Salud Total EPS-S SA y Medicall Talento Humano SAS (…). En lo que interesa al recurso extraordinario, resumió los argumentos de las impugnaciones y dijo que debía

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Radicación n.°100867 estudiar la «tercerización laboral y el verdadero empleador»; el auxilio de vivienda y su carácter salarial; las sanciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del

artículo 65 del CST; y la solidaridad. Sobre la «tercerización laboral y el verdadero empleador», recordó que en opinión del actor, las codemandadas incurrieron en tercerización ilegal, pues no medió autonomía administrativa, técnica, ni financiera de Medicall Talento Humano SAS, en la ejecución de los contratos de comodato y mandato con Salud Total EPS-S SA. Para resolver, invocó los artículos 22 y 23 del CST, expresó que de éste último en armonía con el artículo 53 de la CN, se extractaba el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, que hace prevalecer los hechos y no la apariencia o acuerdos formales. Sostuvo que la descentralización administrativa y la tercerización son formas legítimas para organizar la producción, siempre que no se desconozcan derechos de los trabajadores o se trate de evitar la contratación directa a fin de desmejorarlos, porque esa externalización debía tener como propósito razones que evidenciaran la necesidad de transferir actividades desarrolladas internamente por una empresa a un tercero, como lo enseñó esta Sala en fallo CSJ SL44792020, de la que copió varios párrafos. Expuso que, «de entrada», no podía pregonarse una tercerización ilegal, pero debía tenerse presente que era

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Radicación n.°100867 exigible que dicho tercero contara con estructura empresarial eficiente que le permitiera desarrollar el objeto acordado y descentralizado y solo cuando resultara que las «actividades fueron transferidas mediante farsa erigidas con el único propósito de evitar contratar trabajadores

directamente para evadir obligaciones, se está frente a una intermediación ilegal», como aconteció en este caso de acuerdo con el material probatorio. Apuntó que ninguna explicación objetiva expresó Salud Total EPS-S SA., «para acudir al mecanismo de tercerización por conducto del contrato comercial gestado con Medicall talento Humano SAS., a sabiendas de que, como se explicó (…) tal circunstancia fáctica solo se justifica bajo la demostración de propósitos organizacionales y técnicos», lo que implicaba «la intervención de un tercero con autonomía administrativa, productiva y presupuestal». Remitió al contrato de mandato con representación, celebrado entre Salud Total EPS-S SA y Medicall Talento Humano SAS, e indicó que el objeto era: El mandante encarga al mandatario para que manera independiente, autónoma y por sus propios medios, equipos, insumos, y personal, sin que medie entre las partes relaciones de subordinación, maneje y administre los procesos y/o subprocesos asistenciales, gestión humana y de sus procesos conexos requeridos en los términos y condiciones señalados en el presente contrato, de conformidad con lo establecido en la normatividad legal vigente, cuyo resultado final lo constituye, la garantía en la prestación de los servicios, por parte del mandatario en favor de todos los afiliados y/o potenciales afiliados del demandante. (Resaltado del Tribunal).

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Radicación n.°100867 Aseveró que lo descrito no se materializó, porque, representante legal de Talento Humano SAS., «reconoció que no le pertenecían las instalaciones en que el personal

contratado desarrollaba las labores encargadas, ni los insumos utilizados para tal fin, pues ambos eran suministrados directamente por Salud Total EPS SA» y para corroborar lo precedente, transcribió segmentos de algunas de las respuestas. Manifestó que lo narrado fue corroborado por Sandra Rocío Luna Contreras, quien se identificó como compañera de trabajo del accionante y contó: A nosotros nos daban dotación a las enfermeras profesionales portábamos uniformes que eran de un color distinto, los médicos otro color; los auxiliares de enfermería otro color, todos portábamos logos de Salud Total, en el último año nos cambiaron los uniformes nos enviaron unos de color blanco con azul, pero nuestros uniformes tenían el logo de Salud Total. Tanto los insumos como los instrumentos eran de Salud Total[,] computadores, todas esas cosas, los insumos para atender a los pacientes a nosotros los médicos nos generaban una fórmula donde estaba los medicamentos y los insumos (…). Argumentó que lo dicho, coincidía con lo expuesto por la demandante al absolver interrogatorio, donde reiteró que fue salud Total EPS SA, la continua garante de los enseres requeridos para la ejecución de las tareas radicadas en cabeza del personal «vinculado al servicio de Medicall talento Humano S.A.S». Aludió a las declaraciones de Martha Isabel Cabrera Olaya, Aida Rueda y Alba Liseth Agudelo, quienes insistieron en que los distintivos de la EPS y la prestación

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Radicación n.°100867 de bienes muebles e inmuebles, hacían parte de las

condiciones plasmadas en el contrato comercial, pero consideró la colegiatura, que «tal situación no se colige del contenido del acuerdo», que cobijaba insumos, equipos y «demás mecanismos de explotación enfilados al cumplimiento de lo acordado». Sostuvo que el representante legal de Medicall Talento Humano SAS, describió que esa sociedad, «en calidad de contratista no hizo uso de medios propios operacionales para el ejercicio de la labor contratada, sino que tales elementos fueron suministrados por salud Total EPS-S SA», por lo que era palmario que el propósito del convenio fue el de «simular la figura patronal a través de un tercero carente de músculo financiero y administrativo para fungir como tal», máxime que la EPS, se encargó de la infraestructura para la prestación del servicio, papelería, dotación técnica, asistencial e instrumentos a utilizar. Refirió que, la EPS, «impuso las condiciones de ejecución de la fuerza de trabajo de los presuntos empleados de Medicall Talento Humano SAS», toda vez que en la décimo tercera cláusula del mandato, al hablar de las causales de terminación se incluyó «el uso por parte del MANDATARIO de personal inapropiado para la buena ejecución del contrato», lo que significaba que la EPS, «condicionó la vinculación del personal por parte de Medical Talento Humano SAS», en consecuencia no tenía autonomía total para contratar, tampoco autonomía técnica y administrativa para la ejecución del contrato.

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Radicación n.°100867 Adujo que según lo descrito, no se trató de simples actos de supervisión o de auditorías, consistentes en

seguimiento técnico, financiero y jurídico del objeto contractual (Dcr.1082 de 2015), sino que se produjo el encubrimiento de una relación laboral con el pretexto de una externalización de actividades, «con continua intervención y seguimiento, valiéndose para ello, de aparentes contratistas como Medicall Talento Humano S.A.S», no obstante que esta última carecía de estructura empresarial propia, su única razón de ser era «proporcionar trabajadores a la empleadora principal, en este caso Salud Total EPS –S S.A». Concluyó que, según lo estudiado, sí existía prueba para la conclusión a la que arribó el a quo, porque se trató de una intermediación ilegal por parte de Medicall Talento Humano SAS, en consecuencia, habría de confirmar este primer elemento de la sentencia. Prosiguió con el estudio del segundo tema, que llamó «Del carácter salarial del ‘AUXILIO DE VIVIENDA’». Transcribió los artículos 127 y 128 del CST y párrafos de los fallos CSJ SL1993-2019 y SL1798-2018. Con báculo en los aludidos cánones y el precedente jurisprudencial, aseveró: «Conforme a lo dicho anteriormente y las pruebas aportadas se puede establecer que, en efecto, el denominado auxilio de vivienda sí concierne a un emolumento de naturaleza salarial, pues eran pagos que periódica y sistemáticamente recibía la trabajadora por su actividad subordinada». Para corroborar la aseveración, remitió al

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parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de trabajo suscrito por la accionante: SEGUNDA. REMUNERACIÓN. Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., en desarrollo del presente contrato, ésta última le reconocerá y pagará un salario UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA Y

DOS MIL PESOS (…).

PARÁGRAFO PRIMERO: En observancia de lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 128 del C.S.T., las partes acuerdan que MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, reconocerá y pagará a EL TRABAJADOR a título de beneficio no constitutivo de salario y/o de factor prestacional, la suma de SETECIENTOS OCHO

MIL PESOS M/C ($708.000).

Escribió que de esa estipulación se observaba que existía un «beneficio no constitutivo de salario y/o factor prestacional», pero sin darle un nombre específico, mientras que en los folios 60 a 95 del Pdf, obraban las nóminas de los salarios correspondientes de junio de 2015 a 31 de agosto de 2018, donde se evidenciaba el pago llamado «Auxilio de vivienda no prestacional», por lo que se le pudo haber dado cualquier nombre a este auxilio y «haber sido utilizado para remunerar otros conceptos como la prestación del servicio». Explicó que los pagos que «realiza el empleador al trabajador por regla general son remunerativos, a menos que resulte claro que obedecen a una finalidad distinta», pero en este caso «como se manifestó en interrogatorio de parte y con

los testigos el direccionamiento de ese dinero nunca fue investigado por la demandada», en consecuencia la cláusula

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Radicación n.°100867 era ineficaz, es decir, no producía efecto la exclusión del factor llamado auxilio de vivienda que «devengó la demandante de forma continua, mensual e ininterrumpida», lo que conducía a otorgarle carácter salarial y reliquidar los derechos laborales, como lo coligió el sentenciador unipersonal. Examinó la procedencia de las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST. Argumentó que no eran de aplicación automática «operan o hacen presencia solo cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta», es decir, cuando no demostraba que «desplegó un actuar asistido de buena fe, es decir recto y leal» (CSJ SL15507-2015, SL82162016 y SL6621-2017). Indicó que revisadas las pruebas aportadas con la demanda y las contestaciones, Medicall Talento Humano SAS, realizó el pago de las prestaciones sociales y vacaciones causadas, pero con un salario inferior al realmente devengado, «valiéndose del pacto de una cláusula abiertamente ineficaz» al inobservar lo dispuesto por el legislador, pues como había explicado, ese estipendio provino o se causó por la ejecución de la fuerza de trabajo y no por mera liberalidad, «fue producto de todo el engranaje orquestado por las convocadas a juicio , encaminado a

simular y ocultar bajo externalización de las actividades, la verdadera condición de Salud Total EPS-S SA», que lejos de demostrar un actuar con probidad persuadía de la

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Radicación n.°100867 intención inequívoca de encubrir la verdadera relación laboral. Al finalizar estudió la responsabilidad solidaria de Medicall Talento Humano SAS., copió el artículo 35 del CST, y párrafos de las sentencias CSJ SL 4479-2020 y CSJ SL 955-2021, con apoyo en este marco legal y jurisprudencial esgrimió que la sociedad atrás enunciada, no fue empleadora, sino una simple intermediaria, «frente a la relación laboral que en virtud del principio de primacía de la realidad se probó de cara a salud Total EPS SA., ha de fungir como responsable solidaria de las condenas impuestas a cargo de dicha entidad promotora de salud», según el numeral 2 del artículo 35 del CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Salud Total EPS-S SA, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo impugnado, en cuanto confirmó las condenas, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer nivel «en cuanto tuvo a mi mandante como empleador de la actora, en cuanto tuvo como salarial el

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Radicación n.°100867 auxilio de vivienda pagado a la misma y en cuanto condenó al pago de las sanciones moratorias que impuso».

En subsidio, se casara la sentencia censurada, en cuanto «tuvo como de mala fe la conducta de mi mandante y confirmó la condena al pago de las sanciones moratorias» de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en sede de instancia se absuelva por las mismas. Con dicho propósito, propone 2 cargos que recibieron réplica de la actora y se resuelven a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 127 del CST; aplicación indebida de los artículos 23, 24, 34, 35, 249, 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 22, 177, 179 de la Ley 100 de 1993, 2 del Decreto 583 de 2016 y 56 de la Ley 715 de 2001.

Manifiesta que, el ad quem adjudicó a Salud Total EPS-S SA, la titularidad de la condición de empleador, sin embargo, en la sentencia se plasmaron una sucesión de afirmaciones que no concuerdan con lo que el propio Tribunal terminó aceptando, «como es que la demandante estuvo vinculada por medio de un contrato de trabajo en lo que toca con los servicios que prestó en su condición de enfermera jefe en la Clínica Bucaramanga».

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Radicación n.°100867 Recuerda que, en opinión del juez plural las llamadas a juicio quisieron deslaboralizar el contrato de trabajo de la actora, para alejarla del núcleo empresarial y evadir la contratación directa; dice que, más adelante el sentenciador

aseveró que se pres encubrió una verdadera relación laboral, lo que se traduce en que el Tribunal construyó sus consideraciones en una contradicción, en tales condiciones el resultado no podía ser acertado. Menciona que la reflexión del fallador constituye un error de juicio, porque incurre en contradicción al aceptar la existencia del contrato de trabajo y a la vez cuestionar que las demandadas lo encubrieron. En lo que hace al salario, apunta que se materializa un desatino en una expresión tomada de esta Sala que enseña que «Los pagos que se perciben en el marco del contrato de trabajo se presumen salario» y el casacionista alega que discrepa de ese concepto, ello debe reconsiderarse, porque esa presunción no existe en la ley y el artículo 66 del CC, determina que toda presunción debe estar señalada en el ordenamiento jurídico, por eso, bajo la égida de este canon «el Tribunal se equivocó cuando fundó su conclusión de la condición de salario de unos pagos adicionales al salario pactado, en una supuesta presunción surgida de la sola existencia de un contrato de trabajo». Sostiene que un pago resultante de un contrato de trabajo, puede tener la condición de salario, pero eso no significa que deba presumirse, porque no hay ley que así lo disponga, se rompería la carga de la prueba, y

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Radicación n.°100867 adicionalmente el artículo 166 del CGP, dispone que «Las presunciones establecidas por ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados». Alega que, no existiendo presunción de la condición de

salario de los pagos hechos bajo el rubro de auxilio de vivienda, a la actora le correspondía probar la calidad de salario, lo que implicaba acreditar el elemento básico del artículo 127 del CST, es decir, el nexo directo con el servicio.

VII. RÉPLICA Se resiste al cargo, pues en su criterio para desestimar la tesis de la existencia del contrato de trabajo, el recurrente simplemente acude a un juego de palabras y subraya que con acierto el ad quem coligió que la tercerización no puede llevarse a cabo para labores propias del giro ordinario de los negocios de la empresa, como lo adoctrinó esta sala de Casación en CSJ SL467-2019.

VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente el memorialista reprocha que el sentenciador cuestionado haya confirmado la existencia del contrato de trabajo entre Salud Total EPS-S SA y el actor, con tal propósito acusa que el juzgador incurrió en una contradicción, porque, aunque aceptó la existencia del

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Radicación n.°100867 contrato de trabajo, aseveró que «la parte demandada pretendió soslayarlo, deslaboralizarlo, y encubrir la relación laboral». De la lectura de la sentencia, no se advierte contradicción, pues la disertación giró en torno a aceptar que, desde el punto de vista meramente formal, se suscribió un contrato de trabajo con Medicall Talento Humano SAS, pero, en palabras del colegiado de instancia, solo fue una manera de «encubrir la verdadera y directa relación laboral» que existía con Salud Total EPS-S SA.

En consecuencia, cuando el Tribunal aseveró que se pretendió soslayar el nexo laboral directo, fue en alusión a Salud Total EPS-S SA, quien mediante un nexo comercial con la otra sociedad, trató de desprenderse de su carácter de empleador de la demandante, por eso el juez plural de instancia, reprochó que no asumiera directamente su rol de dador de laborío, por lo que, se insiste, la sentencia no incurrió en alguna incoherencia. En lo que hace al segundo cuestionamiento, el carácter salarial del denominado «auxilio de vivienda», sirve recordar que, para concluir su destinación retributiva, el sentenciador se valió, en síntesis, de los siguientes argumentos: (i) Invocó los artículos 127 y 128 del CST, posteriormente los fallos CSJ SL1993-2019, 1798-2018. A partir de estos cánones y jurisprudencia, aseveró que el

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Radicación n.°100867 auxilio de vivienda tenía naturaleza salarial porque «eran pagos que periódica y sistemáticamente recibía la trabajadora por su actividad subordinada». (ii) Para corroborar el carácter salarial del aludido auxilio, remitió al parágrafo primero, de la cláusula segunda, del contrato de trabajo y observó que, aunque allí se hablaba que pagaría a la asalariada una suma de $708.000 «a título de beneficio no constitutivo de salario», solo fue en las nóminas donde se planteó que se trataba de un «Auxilio de vivienda no prestacional» (iii) Afirmó que «Los pagos que realiza el empleador al

trabajador por regla general son remunerativos, a menos que resulte claro que obedecen a una finalidad distinta», sin que en el sub examine, se determinara a qué eran destinados los aludidos recursos. La anterior estructura argumentativa, debía ser atacada y derruida en su totalidad por la recurrente, sin embargo, la deja intacta, pues todo el ataque gira en torno a censurar que, en su opinión, el sentenciador aplicó una presunción, cuando en realidad el fallador ni siquiera mencionó ese término. Lo inmediatamente descrito, acarrea que la sentencia continúe intacta, pues sigue gravitando en las columnas que deja indemnes la censura. (CSJ SL29702021, CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017). Además, reviste importancia el razonamiento del que se valió el Tribunal, en el numeral segundo atrás resumido,

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Radicación n.°100867 pues partiendo de la certeza de las premisas siguientes fácticas: en el contrato de trabajo no acordaron las partes cuál era el factor que sería objeto de desalarización, y solo en la nómina, de manera unilateral la sociedad encargada de realizar los pagos decidió que se llamaría «AUXILIO VIVIENDA», lo que corrobora la tesis del sentenciador y lo que emerge, es el afán de desalarizar bajo cualquier rótulo esa suma. De acuerdo con lo analizado el cargo no sale avante.

IX. CARGO SEGUNDO Por el sendero indirecto, acusa la aplicación indebida de los artículos 13, 23, 27, 55, 65, 127, 128, 186, 189, 249

y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 53, 83, 93 de la CN y como violación medio el artículo 60 del CPTSS. Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes yerros:

1. No tener por demostrado, estándolo, que en el objeto social de Salud Total EPS-S S.A. se encuentra previsto el “organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados del régimen contributivo y del régimen subsidiado”.

2. No dar por demostrado, estándolo, que en el objeto social de Medicall Talento Humano S.A.S se encuentra que “Tendrá como objeto principal el de ejecutar y/o prestar como operador, servicios de salud de carácter asistencial mediante la suscripción

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Radicación n.°100867 de diferentes tipos de contratos civiles y/o comerciales (…) en el marco del sistema general de seguridad social integral.”

3. Tener por probado, sin estarlo, que Salud Total EPS-S S.A. ejerció alguna expresión de subordinación respecto de la demandante.

4. Concluir, sin prueba alguna, que Salud Total EPS-S S.A. fue empleadora de la demandante.

5. Afirmar en forma contraria a la evidencia, que las demandadas incurrieron en un encubrimiento de una verdadera relación laboral.

6. No tener por probado, estándolo, que durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral la subordinación sobre la actora y los pagos de sus derechos laborales, provinieron de

Medicall Talento Humano S.A.S.

7. Colegir, sin prueba alguna, que el auxilio de vivienda

reconocido por Medicall Talento Humano S.A.S. a la demandante, tuvo la condición de contraprestación directa de sus servicios.

8. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de trabajo como los otrosís que se convinieron en el curso de su relación laboral.

9. No dar por establecido, estándolo, que la actora y Medicall Talento Humano S.A.S. acordaron en el contrato de trabajo y en los otrosís al mismo, que “los pagos previstos en el presente parágrafo [de la cláusula 3ª del contrato], no constituyen factor prestacional para ningún efecto y que por lo tanto no se tendrán en cuenta como base para efectos de liquidación”. 10.No dar por probado que, independiente